חברת התחנה המרכזית החדשה בת"א בע"מ נ. איתמר מרקור

פסק-דין בתיק ע"א 7862/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7862/11 וערעור שכנגד ע"א 604/12 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט צ' זילברטל כבוד השופט נ' סולברג המערערות והמשיבות שכנגד ב-ע"א 7862/11 והמשיבות ב-ע"א 604/12: 1. חברת התחנה המרכזית החדשה בת"א בע"מ 2. ת.מ.ח.ת (1988) בע"מ נ ג ד המשיב והמערער שכנגד ב-ע"א 7862/11 והמערער ב-ע"א 604/12: איתמר מרקור שני ערעורים וערעור שכנגד על פסק דינו החלקי של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 14.8.2011 וכן על פסק דינו המשלים מיום 8.12.2011 ב-ת"א 2065/08 שניתנו על-ידי כבוד השופטת ד"ר דרורה פלפל, סגנית הנשיא תאריך הישיבה: ד' בתמוז התשע"ג (12.06.2013) בשם המערערות והמשיבות שכנגד ב-ע"א 7862/11 והמשיבות ב-ע"א 604/12: עו"ד רן שליש; עו"ד תומר טייכמן בשם המשיב והמערער שכנגד ב-ע"א 7862/11 והמערער ב-ע"א 604/12: עו"ד יגאל טמיר; עו"ד אילן אלמקייס פסק-דין השופט צ' זילברטל: שני ערעורים וערעור שכנגד על פסק דינו מיום 8.12.2011 ופסק דינו החלקי מיום 14.8.2011 של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' סגנית הנשיאה ד"ר ד' פלפל) בת"א 2065/08, בגדרו התקבלה תביעתו של המערער בע"א 604/12 (המשיב והמערער שכנגד בע"א 7862/11; להלן: מרקור) לסעד הצהרתי שלפיו הוא ביטל כדין הסכמי מכר שכרת עם המערערות בע"א 7862/11 והמשיבות בע"א 604/12 (להלן: החברות) וכן התקבלה תביעתו להשבת כספים ששילם לחברות במסגרת הסכמי המכר. רקע 1. בין מרקור לבין החברות נכרתו שלושה הסכמי מכר לרכישת שלוש חנויות במתחם התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב (להלן: התחנה). בהסכמים התחייבו החברות לרשום את הזכויות בחנויות על שמו של מרקור בלשכת רישום המקרקעין בתוך 36 חודשים מיום מסירת החזקה בחנויות. החנויות נמסרו לחזקתו של מרקור בחודש אוגוסט 1993, וחרף פניותיו החוזרות והנשנות לחברות, הזכויות בחנויות לא נרשמו על שמו. יצוין, כי בשנת 2005 נרשמו הערות אזהרה לטובת מרקור. במכתב מיום 24.5.2006, ולאחר שהזכויות בחנויות לא נרשמו על-שמו, הודיע בא כוחו של מרקור לחברות על ביטול הסכמי המכר ודרש גם את השבת הסכומים המשוערכים ששילם על-פי הסכמים אלה. במכתב מיום 25.5.2006 הודיע בא כוח החברות למרקור כי מרשותיו דוחות "בשתי ידיים את הודעתך בדבר ביטול הסכמי המכר, מן הטעם שאין למרשך [מרקור - צ.ז.] כל זכות חוקית לעשות כן". בעקבות האמור, הגיש מרקור תובענה, על דרך של המרצת פתיחה, לסעד הצהרתי לפיו הודעתו על ביטול הסכמי המכר ניתנה כדין, וכי על הצדדים חלה חובת השבה. בהוראת בית המשפט (השופט א' אורנשטיין) הועברה התובענה למסלול של תביעה רגילה. החברות מצדן טענו, כי עילת תביעתו של מרקור התיישנה, כי העיכוב ברישום החנויות אינו תלוי בהן, וכי ממילא מרקור לא הוגבל בביצוע פעולות משפטיות בקשר עם החנויות בשל אי-הרישום מאחר שהחברות פעלו כחברה משכנת. פסק הדין קמא 2. ביום 14.8.2011 ניתן פסק דינו החלקי של בית משפט קמא בגדרו התקבלה, כאמור, תביעתו של מרקור לסעד הצהרתי באשר לבטלות ההסכמים ולזכותו להשבה. בפסק דין משלים מיום 8.12.2011 נקבע סכום ההשבה והחברות חויבו בתשלומו למרקור. פסק הדין החלקי 3. בפסק הדין החלקי הגדיר בית המשפט המחוזי את הפלוגתאות בהן נדרש להכריע, כדלהלן: - היש לדחות את התביעה מחמת התיישנות? - האם הסכמי המכר בוטלו כדין על-ידי התובע? - מה גובה ההשבה? בית המשפט דן בפלוגתאות אלה כסדרן. תחילה דחה את טענת החברות שלפיה עילת התביעה של מרקור התיישנה. טענת ההתיישנות התבססה על כך שהחברות התחייבו לרשום את הזכויות במקרקעין על שמו של מרקור בתוך 36 חודשים מיום מסירת החזקה בחנויות, אשר נמסרו בשנת 1993. הזכויות בחנויות לא נרשמו עד לשנת 1996, והודעת הביטול ניתנה במאי 2006, עשר שנים לאחר המועד בו היה על החברות לרשום את הזכויות בחנויות. נקבע, כי מרקור אמנם מחזיק בזכויות אובליגטוריות בלבד, שכן זכויותיו בחנויות לא נרשמו בספרי המקרקעין, אך הפסיקה הכירה, במקרים מסוימים, בתביעה לאכיפת זכות אובליגטורית במקרקעין כ"תובענה במקרקעין" לצורך קביעת תקופת ההתיישנות; הווה אומר שתקופת ההתיישנות במקרים אלה תעמוד על 15 או 25 שנים (סעיף 5(ב) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, להלן: חוק ההתיישנות). הוסבר, כי אמנם בענייננו אין המדובר בתביעה לאכיפת זכות במקרקעין אלא בתביעה לביטול התחייבות ביחס למקרקעין, אך לשיטת בית המשפט אין מקום להבחין בין מקרים אלה לצורך קביעת תקופת ההתיישנות, ולכן יש לראות בתביעה לביטול התחייבות כ"תובענה במקרקעין" ומכאן שתביעתו של מרקור טרם התיישנה. עוד נקבע, כי יש לדחות את טענת ההתיישנות גם בשל מועד היווצרות העילה. נאמר, כי התחייבות החברות לרישום הזכויות במקרקעין היא בגדר התחייבות נמשכת, זאת בהתבסס על הודעת החברות למרקור משנת 2005 לפיה נרשמו לטובתו הערות אזהרה וכי "ביחס לרישום עצמו, הענין נמצא בטיפול בתהליך מתמשך". משכך, נקבע כי מועד היווצרות העילה אינו מועד ההפרה "הראשונית" אלא המועד בו הרישום כבר לא היה אפשרי עוד. לחלופין נאמר, כי יש לראות במכתב ששלח מרקור לחברה בשנת 2001 (בו ביקש שתרשם על שמו הערת אזהרה) מתן ארכה לקיום ההסכמים, כך שמועד היווצרות העילה "נדחה" מהמועד הראשוני בו נדרשו החברות להשלים את קיום התחייבותן. 4. לאחר שקבע כי עילת התביעה של מרקור טרם התיישנה, פנה בית משפט קמא לבחון אם מרקור ביטל את הסכמי המכר כדין, כלומר בתוך זמן סביר ובתום לב. ראשית נקבע, כי ביטול ההסכמים נעשה בתוך זמן סביר כנדרש בסעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות)). הוסבר, כי על פני הדברים החברות הפרו את ההסכם הפרה יסודית (כהגדרתה בסעיף 6 לחוק התרופות), שכן בסעיף 24 להסכמי המכר נקבע ש"המועדים הקבועים בחוזה זה הם מעיקרי החוזה" והפרה מסוג זה מקנה לנפגע זכות לבטל את החוזה באופן מיידי, אך מרקור לא עשה שימוש בזכות זו ותחת זאת העניק לחברות אורכות לקיום ההסכמים (תחילה במכתב הנזכר לעיל משנת 2001 ולאחר מכן במכתב משנת 2004). לשיטת בית משפט קמא, אין בעובדה שמרקור לא עשה שימוש בזכותו לביטול מיידי כדי להפוך את ההפרה מצד החברות ללא יסודית או ללמד כי הלה ויתר על זכותו לביטול הסכמי המכר. הוסבר, כי חלוף הזמן בין מועד ההפרה היסודית לבין מועד מתן הודעת הביטול מקנה להפרה "תכונה" של הפרה לא יסודית והיא הדרישה למתן ארכה בטרם מתן הודעת הביטול (סעיף 7(ב) לחוק התרופות), ובענייננו יש לראות בחלוף הזמן עד למתן הודעת הביטול כמתן ארכה לקיום ההסכמים. עוד נקבע, כי בחילופי הדברים בין מרקור לחברות הובהר שאין בכוונתו לוותר על זכותו לביטול ההסכמים. בית המשפט דחה את טענת החברות כי הודעת הביטול ניתנה בחוסר תום-לב, שכן מרקור ביקש לבטל את הסכמי המכר בשל טעות בכדאיות העסקה ולא בשל העילה "הפורמאלית" של אי רישום הזכויות. נקבע, כי טענה זו "הופרחה לחלל האוויר על-ידי הנתבעות [החברות - צ.ז] בלי שהונחה תשתית ראייתית לביסוסה". עוד נאמר, כי המועד בו יש לבחון אם התקיימה טעות בכדאיות העסקה הוא מועד שכלול החוזה, כלומר האם במועד כריתת החוזה טעה מי מן המתקשרים בהערכת טובת ההנאה שעשויה לצמוח לו מן החוזה, ואין זה המצב בענייננו. 5. כאמור לעיל, בית משפט קמא קבע, כי הפרת ההסכם מצד החברות עולה כדי הפרה יסודית. בית המשפט דחה את טענת החברות כי התניה הקבועה בסעיף 24 להסכמי המכר (המייחסת חשיבות למועדים שנקבעו בחוזה) נעדרת תוקף בשל היותה תניה גורפת (ראו סעיף 6 לחוק התרופות). נקבע, כי מאחר שהחברות הן שניסחו את הסכמי המכר הן מנועות "מלהתנער מההשלכות המשפטיות הנובעות מהנוסח שהן עצמן הכתיבו". נאמר גם, כי יש לקרוא את סעיף 24 באופן שתחולתו תוגבל רק למועדים מהותיים, אשר סביר שישפיעו על שיקולי צדדים סבירים בעת שכלול העסקה. נוכח האמור, נקבע כי אין מקום לדון בטענת החברות שלפיהן ביטול ההסכם אינו צודק בנסיבות העניין (כנדרש בסעיף 7(ב) לחוק התרופות). 6. משנקבע כי הסכמי המכר בוטלו כדין, נדרש בית המשפט לבחון מהו סכום ההשבה לה זכאי מרקור. בכתב התביעה עתר מרקור להשבת הסכום המשוערך ששילם בתמורה לרכישת החנויות בתוספת הפרשי ריבית והצמדה, ונטען כי סכום זה מגיע לסך של 10,094,643 ש"ח ליום הגשת התביעה, כשהסכום הנתבע הועמד על 10,000,000 ש"ח לצרכי אגרה. בית משפט קמא קיבל את טענת החברות, כי כנגד השבת התמורה ששולמה עבור החנויות, על מרקור להשיב להן את שווי דמי השכירות שקיבל תמורת השכרת החנויות החל ממועד מסירת החזקה ועד למועד ביטול ההסכמים, בניכוי הוצאות מסוימות. בעניין זה נדחתה טענת מרקור, כי דרישה זו של החברות היא למעשה טענת קיזוז שלא פורטה כנדרש בכתב ההגנה. הוסבר, כי דרישה זו של החברות אינה אלא טענה להשבה הדדית המבוססת על הוראת סעיף 9(א) לחוק התרופות שמטרתה, בין היתר, "להשיב את פירות החוזה שבוטל בבחינת אי עשיית עושר". לצורך חישוב סכום ההשבה הגישו הצדדים חוות דעת שמאיות בעניין דמי השכירות שהחנויות הניבו למרקור וכן באשר למשמעויות הכלכליות של אי רישום הזכויות בחנויות. בית המשפט העדיף את עיקרי חוות הדעת של השמאי מטעם מרקור (להלן: מנדלסון) על פני חוות דעתו של השמאי מטעם החברות (להלן: אבירן), וזאת ממספר טעמים. ראשית, חוות דעתו של מנדלסון התבססה על נתונים סובייקטיביים, קרי, דמי השכירות שהניבו החנויות למרקור בפועל ואילו חוות דעתו של אבירן התבססה על נתונים אובייקטיביים, כלומר דמי שכירות ראויים או פוטנציאליים. נקבע, שמאחר שמטרת ההשבה ההדדית היא מניעת עשיית עושר, אין מקום להתחשב בדמי השכירות הראויים, שכן כך ייתכן שיושבו לחברות דמי שכירות שלא נגבו בפועל. בנוסף, בית המשפט התרשם מכך שאבירן לא בדק נתונים רלבנטיים מסוימים. בהתבסס על קביעה זו ועל אמירתו של אבירן בעדותו, כי הנתונים המופיעים בחוות דעתו של מנדלסון מיטיבים עם החברות, דחה בית המשפט טענה נגד אמינות הנתונים בחוות הדעת של מנדלסון. עם זאת, בית המשפט לא אימץ את חוות הדעת של מנדלסון בשלמותה. כך, הורה בית משפט קמא להביא בחשבון את דמי השכירות שהתקבלו בשלוש השנים הראשונות לאחר מסירת החזקה בחנויות, זאת בניגוד להמלצתו של מנדלסון. לבסוף הורה בית המשפט למנדלסון לערוך תחשיב מתוקן של דמי השכירות לפי ההנחיות הבאות: (א) חישוב מחדש של דמי השכירות ששילם מרקור לחברות בגין הצבת כיסאות ברחבת התחנה; (ב) חישוב סכום ההשבה בלי שינוכו הימנו דמי ניהול שנקבעו בהסכמי המכר מאחר שדמי הניהול לא שולמו בפועל. פסק הדין המשלים 7. לאחר קבלת חוות דעתו המתוקנת של מנדלסון (ולאחר שתוקנה פעם נוספת בהוראת בית משפט קמא) קבע בית המשפט, כי הסכום שהחברות נדרשות להשיב למרקור עומד על 7,157,163 ש"ח (בתוספת מע"מ). תוצאה זו התבססה על הקביעות הבאות: סך דמי השכירות שצמחו למרקור מן החנויות - 4,671,323 ש"ח (דמי השכירות בניכוי הארנונה ששילם בתקופה שהחנויות לא הושכרו ודמי השכירות ששילם בגין הצבת כיסאות מחוץ לחנויות). סכום זה נוכה מסכום התביעה המשוערך ליום מתן פסק הדין, שעמד על 11,828,486 ש"ח (כזכור, סכום התביעה הוגבל לצורכי האגרה ל-10 מיליון ש"ח), ולא מהסכום שננקב בחוות הדעת כמשקף את סך כל הסכומים ששולמו בפועל לחברות בתוספת הפרשי ריבית והצמדה (למועד עריכת החישוב), העומד על 13,454,413 ש"ח. בית המשפט חייב את החברות בשכר טרחת עורך דינו של מרקור בסך של 500,000 ש"ח (בתוספת מע"מ) וכן בהוצאות משפטו "אותן ישום הרשם". כלפי פסק הדין החלקי ופסק הדין המשלים הוגשו הערעורים דכאן. טענות הצדדים 8. בדיון על-פה שהתקיים בפנינו צמצמו הצדדים את המחלוקות שביניהם, ולכן נביא להלן אך את הטענות הקשורות למחלוקות שנותרו בעינן לאחר הדיון. ע"א 7862/11 - ערעור החברות: 9. לטענת החברות, שגה בית משפט קמא בסווגו את תביעתו של מרקור כ"תובענה במקרקעין" לעניין קביעת תקופת ההתיישנות. נטען, כי תובענה במקרקעין היא כזו המביאה לשינוי במצב הזכויות במקרקעין ואילו תביעה לביטול הסכם, אשר הזכויות שהוקנו על-פיו טרם נרשמו, אינה מביאה לשינוי כאמור ולכן אין מקום לראות בתביעתו של מרקור "תובענה במקרקעין". נטען גם, כי אין לראות בהתחייבות החברות לרישום הזכויות התחייבות נמשכת. הוסבר, כי לביצוע החבות החוזית נקבע מועד מוגדר בהסכמי המכר ומרוץ ההתיישנות מתחיל בחלוף אותו מועד. נטען כי פרשנותו של בית משפט קמא בעניין זה עלולה להביא למצב שבו מועד תחילת ההתיישנות לא יגיע לעולם. 10. בכל הנוגע לביטול ההסכמים נטען, כי בניגוד לקביעת בית משפט קמא, מכתביו של מרקור לחברה (משנת 2001 ומשנת 2004) מלמדים דווקא על רצונו לקיים את ההסכמים ולא לבטלם. עוד נטען בהקשר זה, כי מרקור לא ביטל את ההסכמים בתוך זמן סביר. ראשית נטען, כי ממועד מתן הארכה הפורמאלית (אליבא דבית משפט קמא), בנובמבר 2004, ועד לביטול ההסכמים חלפה למעלה משנה וחצי. זאת ועוד, המכתב משנת 2004 נשלח לאחר תקופת ההתיישנות ולכן לצורך בחינת השאלה אם ההסכמים בוטלו בתוך זמן סביר יש להתחשב במכתבו של מרקור משנת 2001, ופרק הזמן שחלף ממועד זה ועד למועד ביטול ההסכמים אינו סביר. נטען גם, כי ביטול ההסכמים נעשה שלא בתום לב, שכן בעוד שמרקור תלה את הביטול באי רישום הזכויות בחנויות על שמו, לא היתה זו אלא עילה פורמאלית, שכן בפועל מרקור ביקש לבטל את ההסכמים בשל טעות בכדאיות העסקה. עוד נטען, כי אף אם אין בטענת חוסר תום הלב כדי לאיין את זכותו של מרקור לביטול ההסכמים, יש בה כדי להביא לביטול ההשבה או למצער להפחיתה. עוד טוענות החברות כי אי רישום הזכויות בחנויות במועד אינו עולה כדי הפרה יסודית. החברות חוזרות על טענתן, כי סעיף 24 להסכמים כולל תניה גורפת שעל פי דיני החוזים בטלה באופן מוחלט ואין נפקא מינא לזהות מנסחי הסעיף. בנוסף, נטען כי אי רישום הזכויות לא מנע ממרקור לבצע פעולות משפטיות בחנויות, שכן החברות פעלו כחברה משכנת, ועל כן לא ניתן לומר שאדם סביר לא היה מתקשר בחוזה אילו היה רואה מראש הפרה שאלו הן תוצאותיה. לטענת החברות, מאחר שאין מדובר בהפרה יסודית יש לבחון אם בקשת הביטול של מרקור צודקת בנסיבות העניין ולשיטתן יש להשיב על כך בשלילה, שכן למרקור הובהר כי אין חשש שהרישום כלל לא יתבצע אלא לכל היותר יתעכב לפרק זמן נוסף. 11. לבסוף נטען, כי לא היה מקום לקבוע את סכומי ההשבה ההדדית לפי חוות דעתו של מנדלסון, שבגדרה נאמד גובה דמי השכירות שיש לנכות מן ההשבה שבה חבות החברות על-פי נתונים סובייקטיביים ולא על יסוד דמי שכירות ראויים שמרקור היה יכול לקבלם. עוד נטען, כי לא היה מקום להעדיף את חוות הדעת של מנדלסון מאחר שזו מבוססת על נתונים שמרקור מסר בעל-פה ובלי שאלה נבדקו, וממילא אין בדבריו של אבירן כי הוא סומך ידיו על חוות הדעת של מנדלסון כדי להרים את הנטל להוכיח שהנתונים אכן מדויקים. תגובת מרקור 12. לטענת מרקור, החברות מנועות מלטעון נגד הודעת הביטול, מאחר שלאחר מתן פסק הדין הן הסכימו לקבל לידיהן את החזקה בחנויות שבמוקד הסכמי המכר, ללא כל סייג או שמירת זכויות, ובכך ביטאו את השלמתן עם קביעת פסק הדין קמא בעניין זכות הביטול. עוד נטען, כי מרבית טענות החברות בערעור מופנות כלפי קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות של בית משפט קמא, וערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בקביעות אלה. נטען, כי בכלל זאת אין מקום להתערב בקביעות בית משפט קמא שיש להעדיף את חוות הדעת של מנדלסון; כי רצונו של מרקור לבטל את ההסכמים אינו נובע מטעות בכדאיות העסקה; וכי התנהלותו של מרקור לא לימדה כי הלה ויתר על זכותו לביטול ההסכמים. 13. לטענת מרקור, אין בסיס לטענות החברות באשר לתוקף ביטול הסכמי המכר. לעניין ההתיישנות נטען כי אף שתביעה לביטול התחייבות במקרקעין אינה מביאה לשינוי ברישום הזכויות, בפועל נודעת לתביעה כאמור השפעה על מצב הזכויות במקרקעין ולכן יש לראותה כתובענה במקרקעין. לטענת מרקור ההסכמים בוטלו בתוך זמן סביר, זאת בהתחשב בתקופה המקורית שהוקצתה לרישום הזכויות, ובמאמץ הנדרש לבצע את הרישום. כן נטען, שאין בסיס לטענה שהפרת ההסכמים אינה עולה כדי הפרה יסודית, שהרי ברי כי אדם סביר לא היה מתקשר בחוזה לרכישת מקרקעין אילו היה יודע שגם לאחר פרק זמן ארוך ביותר הזכויות במקרקעין לא יירשמו על שמו, וכי ניסיונן של החברות להתחמק מאחריות בהתבסס על סעיף בהסכם שנוסח על-ידן עולה כדי חוסר תום לב. לבסוף נטען, כי החברות הסתירו מבית משפט קמא את העובדה שלא ניתן להן אישור לפעול כחברה משכנת. תמצית טענות הצדדים בערעורו של מרקור (וערעור שכנגד) 14. טענתו של מרקור כלפי פסק הדין קמא מתמקדת באופן חישוב סכום ההשבה לו הוא זכאי. לטענת מרקור, בית משפט קמא ניכה את הכנסותיו מדמי השכירות שהניבו לו החנויות מסכום התביעה המשוערך, בעוד שהיה עליו לנכות את ההכנסות מהסכום המשוערך ששולם בתמורה לרכישת החנויות בפועל. נזכיר, כי אף שמרקור טען שסכום הרכישה המשוערך (נכון ליום הגשת התביעה) הצטבר לסך של 10,094,643, כתב התביעה הועמד על 10,000,000 ש"ח לצרכי אגרה. בבואו לקבוע את גובה ההשבה, שיערך בית המשפט את סכום התביעה (10,000,000 ש"ח) ליום מתן פסק הדין ולא את הסכום ששילם מרקור בפועל לצורך רכישת החנויות, ומן הסכום הראשון נוכו דמי השכירות שצמחו למרקור מן החנויות. כלומר לטענת מרקור את סכום ההכנסות שצמחו לו כתוצאה מהשכרת החנויות (4,671,323 ש"ח) יש לנכות מסכום הרכישה המשוערך העומד על 13,454,413 ש"ח ולא מסכום התביעה המשוערך העומד על 11,828,486 ש"ח. 15. לטענת החברות מרקור בחר להעמיד את סכום תביעתו על 10,000,000 ש"ח (בצירוף הפרשי ריבית והצמדה) ולכן הוא מנוע כיום מלטעון שיש לחשב את סכום ההשבה לפי בסיס שונה. דיון והכרעה - ערעור החברות: 16. מתווה הדיון בערעורן של חברות יהיה כדלקמן: (1) האם, כטענת החברות, תביעתו של מרקור לביטול הסכמי המכר ולהשבת סכומי הכסף ששולמו במסגרתם התיישנה; (2) ככל שהתביעה לא התיישנה, יש לבחון אם ביטול הסכמי המכר נעשה כדין - בתוך זמן סביר ובתום לב, והאם הפרת החוזה עולה כדי הפרה יסודית, שאם לא כן יש לבחון גם אם ביטול ההסכמים היה צודק בנסיבות העניין; (3) ככל שייקבע שהביטול נעשה כדין, נדרש לטענות הצדדים בדבר גובה ההשבה - האם היה מקום להעדיף את חוות דעתו של מנדלסון, ומהו הסכום המשוערך שיש להתחשב בו לצורך חישוב ההשבה - סכום התביעה או שמא הסכום הכולל ששולם בפועל בתמורה לרכישת החנויות. 17. לצורך הדיון בסוגיות שלעיל נחזור בקצרה על השתלשלות העניינים ממועד כריתת ההסכמים ועד לביטולם: בין השנים 1991-1983 כרתו מרקור והחברות שלושה הסכמי מכר לרכישת שלוש חנויות בתחנה. על-פי כל אחד מן ההסכמים התחייבו החברות להעביר את הרישום בכל אחת מן החנויות על שמו של מרקור "תוך 36 חדש [חודשים - צ.ז] מהיום שבו יקבל הרוכש את החזקה בפועל בחנות" (סעיף 4(א) לנספח ב' להסכמי המכר). מרקור העביר לחברות את מלוא התמורה עבור החנויות. החנויות הועברו לחזקתו של מרקור באוגוסט 1993, ואין חולק כי הזכויות בחנויות לא נרשמו על שמו עד לאוגוסט 1996 כמתחייב מהסכמי המכר. לטענת מרקור, חרף פניות חוזרות ונשנות לחברות, הן בעל-פה הן בכתב, החנויות לא נרשמו על שמו. להלן נפרט בקצרה את ההתכתבות בין הצדדים בקשר עם רישום החנויות: (א) בשנת 1999 כתב מרקור למנכ"ל התחנה המרכזית שהוא ממתין לקבלת "אישור זכויות עדכני על שלושת החנויות" וכי "המתנה נוספת תביא לי נזקים כבדים". (ב) בשנת 2001 כתב מרקור למנכ"ל התחנה המרכזית כי "לפי הסכם ההתקשרות התחייבתם להעביר את הנכס [החנויות-צ.ז] ברישום בטאבו או לכל הפחות לרשום הערת אזהרה לגביו, עד היום לא נעשתה שום פעולה בעניין". (ג) בשנת 2002 פנה בא כוחו דאז של מרקור לחברות והסביר שמרקור מעוניין למכור את אחת החנויות ולשם כך הוא זקוק לאישור על מצב הזכויות בנכס. (ד) בשנת 2004 פנה בא כוחו של מרקור לבא כוחן של החברות במכתב שכותרתו "התראה בטרם ביטול הסכמי המכר". במכתב נאמר, כי מרקור פונה לחברות מזה תקופה על מנת שהזכויות בחנויות תרשמנה על שמו "והדבר לא בוצע בניגוד להתחייבותכם עפ"י הסכמי המכר ... בטרם תישלח הודעה על ביטול הסכמי המכר, ודרישת השבת התשלומים ששולמו על ידי מרשי - אנו נותנים לכם התראה אחרונה ודורשים כי תפעלו לאלתר לרישום בעלות מרשי בשלושת החנויות וכמו כן הערת אזהרה" [ההדגשה במקור - צ.ז.]. (ה) בשנת 2005 עדכן בא כוחן של החברות את בא כוחו של מרקור כי נרשמו לטובתו הערות אזהרה על החנויות, וכי "עניין הרישום נמצא בטיפול בתהליך מתמשך". (ו) ביום 24.5.2006 הודיע בא כוחו של מרקור לבא כוחן של החברות על ביטול הסכמי המכר וזאת בשל אי רישום הזכויות בחנויות על שמו של מרקור. בהודעת הביטול נדרשו החברות להשיב למרקור את התשלומים שהעביר לחברות בתמורה לחנויות. (ז) ביום 25.5.2006 השיב בא כוח החברות למרקור כי מרשותיו דוחות את הודעתו בדבר ביטול הסכמי המכר וכי הן מייחסות לו חוסר תום לב קיצוני בניהול המגעים עמן. התיישנות 18. סעיף 2 לחוק ההתיישנות קובע כי "תביעה לקיים זכות כל שהיא נתונה להתיישנות". תקופת ההתיישנות מתחילה להימנות ביום שבו "נולדה עילת התביעה" (סעיף 6 לחוק ההתיישנות), כאשר המבחן המקובל בפסיקה לגיבוש עילת תביעה לצורך חישוב תקופת ההתיישנות הוא המועד שבו היתה בידי התובע "עילת תביעה קונקרטית, המקיימת בידיו מערכת עובדות חיוניות הנדרשות לביסוס תביעתו, שניתן להוכיחן ולזכות בסעד המבוקש" (ראו ע"א 9382/02 בולוס ובניו חברה לאירוח ותיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פסקה 40 וההפניות שם (10.6.2008)). נראה שלא יכול להיות חולק שבענייננו עילת התביעה "נולדה" באוגוסט 1996, המועד שעד אליו נדרשו החברות לרשום את הזכויות בחנויות על שמו של מרקור לפי הסכמי המכר. מרקור תבע את ביטול ההסכמים והשבת הכספים ששילם בגדרם בשנת 2006, קרי, כעשר שנים לאחר מועד היווצרות העילה. בית משפט קמא סבר שתביעתו של מרקור לא התיישנה, בין היתר, מאחר שתביעתו כפופה לדיני ההתיישנות במקרקעין העומדים על 15 או 25 שנים. השאלה האם תביעה לביטול התחייבות בקשר עם מקרקעין אשר הקנתה לתובע זכות אובליגטורית בלבד היא "תובענה במקרקעין" לצורך חישוב תקופת ההתיישנות לא הוכרעה על-ידי בית משפט זה, ובערכאות האחרות הובעו עמדות לכאן ולכאן (ראו, למשל: ה"פ (חיפה) 1372/94 שרם נ' שרביב בע"מ (7.3.1996); בש"א (חיפה) 18407/04 אפרים נ' י. פריצקר ושות' בע"מ (23.3.2005); לעמדה שונה ראו למשל: ת"א (תל אביב-יפו) 41/92 רצבי נ' מדהלה (14.3.93); ה"פ (תל אביב-יפו) 436/06 אפל נ' חברת התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב בע"מ (22.11.2007)). בענייננו, סבורני כי ניתן להגיע למסקנה כי תביעתו של מרקור לא התיישנה אף בלי שנכריע בין העמדות השונות בשאלת סיווג התובענה. להלן אסביר במה דברים אמורים. 19. לאחר שהזכויות בחנויות לא נרשמו על שמו של מרקור במועד שנקבע בהסכמי המכר, מרקור ובאי כוחו שלחו לחברות מספר מכתבים שבהם דרשו את קיום הסכמי המכר באופן שהזכויות בחנויות תרשמנה על שמו של מרקור, וכי בינתיים תרשמנה הערות אזהרה לטובת מרקור. בשנת 2005 השיב בא כוחן של החברות לבא כוחו של מרקור כי נרשמו לטובתו הערות אזהרה וכי עניין הרישום עודנו בטיפול. מפאת חשיבותם של הדברים נביאם במלואם: " הנדון: חברת התחנה המרכזית - מרקור/רישום במענה למכתבך בענין שבנדון מיום 22.11.04 הריני להשיבך כדלקמן: 1. בעקבות פנייתך שבנדון, נרשמו לטובת מרשך הערות אזהרה על הבעלות הרשומה של ככר לוינסקי בע"מ (הבעלים המקורי הרשום של פרוייקט התחנה המרכזית). מצ"ב אישורי רשם המקרקעין. 2. ביחס לרישום עצמו, הענין נמצא בטיפול מתמשך. ישנן מורכבויות שונות הנובעות מדרישות שונות של עיריית תל-אביב, אך כאמור, הענין בטיפול מתוך מגמה להשלים את הרישום על שם בעלי הנכסים בפרויקט" (מכתב בא כוח החברות מיום 9.1.2005; ההדגשה הוספה - צ.ז.). כפי שיפורט להלן, לדידי, תוכנו של מכתב זה מלמד על הודאת החברות בהפרת הסכמי המכר על-ידן, ומכך גם בזכותו של מרקור לבטל הסכמים אלה. לפיכך יש למנות את תקופת ההתיישנות מיום הודאת החברות בקיומה של הזכות, זאת בהתאם להוראות סעיף 9 לחוק ההתיישנות. הודאה בקיום זכות 20. סעיף 9 לחוק ההתיישנות קובע כדלקמן: 9. הודאה בקיום זכות הודה הנתבע, בכתב או בפני בית-משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה. בסעיף זה, "הודאה" - למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות. לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות, אם נתבע הודה "בקיום זכות התובע" יש בכך כדי "לאפס" את מירוץ ההתיישנות באופן שיש למנות את תקופת ההתיישנות מחדש ממועד מתן ההודאה, וזאת גם אם ההודאה ניתנה בחלוף תקופת ההתיישנות המקורית (ראו בעניין זה גם ז' יהודאי דיני ההתיישנות בישראל כרך א' 221-220 (1991)). הפסיקה העוסקת בסעיף 9 לחוק ההתיישנות הציבה מספר תנאים - צורניים ומהותיים - שבהתקיימם ניתן יהיה לקבוע שהנתבע אכן הודה בקיום זכות באופן שיש בו להתחיל מחדש את מרוץ ההתיישנות. מהבחינה המהותית, בפסיקה עדכנית נקבע, כי די בהודאה ברורה ומפורשת של הנתבע כי הפר את החוזה כדי לאפס את מרוץ תקופת ההתיישנות באופן שמאפשר לתובע-הנפגע לתבוע את הסעדים הנגזרים מן ההפרה. כלומר, לצורך סעיף 9 לחוק ההתיישנות לא נדרש שהנתבע-המפר יודה בכך שהתובע-הנפגע זכאי לסעד מסוים כתוצאה מן ההפרה, ובענייננו סעד הביטול, אלא נדרש שתוכנו של המסמך ילמד על הודאה בעצם ההפרה, זאת מאחר ש"כאשר נתבע מודה כי הפר את חוזהו עם התובע, הריהו מודה מניה וביה בזכותו הקונקרטית של התובע לקבל את הסעד בו הוא חפץ" (ע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ, פסקה 30 (19.4.2012) להלן: פרשת רובאב). מהבחינה הצורנית נדרש תחילה, על-פי נוסחו של הסעיף, כי ההודאה תהיה בכתב או לחלופין בפני בית משפט (גם מעשה שיש בו ביצוע מקצת הזכות דינו כהודאה). עוד הובהר בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, כי אין לראות בהודאה שהיה עמה "טיעון התיישנות" כהודאה לצורך סעיף 9 (ראו בעניין זה גם 3217/91 פלר נ' יורשי המנוח דב אקסלרוד ז"ל, פ"ד מז(2) 281, 286 (1993)). על דרישות צורניות נוספות ניתן ללמוד מפסיקה בה נקבע שמסמך מסוים אינו עולה כדי "הודאה" גם בשל מאפייניו הצורניים. כך למשל, בע"א 1017/91 פסח נ' הכפר הירוק ע"ש לוי, פסקה 8 (1.4.1996)), נקבע כי מסמך מסוים אינו יכול להיחשב כ"הודאה" בהיעדר המאפיינים הצורניים הבאים (וכן על רקע תוכנו והיעדר אינדיקציות חיצוניות אחרות): "המסמך אינו כתוב על גבי נייר מכתבים רשמי של הכפר הירוק; אין הוא חתום; לא ידוע מי הכותב, מה היה תפקידו, אם בכלל היה לו תפקיד בכפר הירוק, ואם היתה לו סמכות למסור הודעה או הודאה מטעם הכפר הירוק; באילו נסיבות נערך המסמך וכלפי מי הופנה. על רקע כל אלה, מסמך זה, יהיה תוכנו אשר יהיה, אינו יכול להיחשב 'הודאה' המבטלת את ההתיישנות". עוד נאמר בפסיקה, כי מסמך פנימי, אשר לא הובא לידיעת התובע, אינו יכול להוות הודאה בזכות (ע"א 8542/06 עיזבון המנוח יוסף שלומיאן ז"ל נ' המועצה המקומית פרדס חנה - כרכור, פסקה 24 (24.3.2010), במקרה זה הדברים נאמרו מעבר לצורך). 21. להלן נתאר בקצרה בשנית את מכתבו של בא כוח החברות מיום 9.1.2005: המדובר במסמך בכתב אשר הופנה אל בא כוחו של מרקור במענה לפניות קודמות באשר לרישום הזכויות בחנויות. בתחתית המכתב, שנכתב על גבי נייר מכתבים רשמי של משרד עורכי הדין המייצג את החברות, מתנוססת חתימת בא כוחן של החברות. אין מדובר במסמך פנימי, וכן לא נכלל בו כל טיעון התיישנות. תוכנו של המכתב מלמד, כאמור, כי הוא נכתב על רקע פניות קודמות של מרקור ובאי כוחו בקשר עם דרישתו לרישום החנויות על שמו כמתחייב מהסכמי המכר. מן המכתב עולה בבירור כי החברות מודות בכך שהרישום לא הושלם (זאת על אף האמור בהסכמי המכר), כי מוטלת עליהן החובה לעשות כן וכי נדרש להן זמן נוסף לשם השלמת הרישום. נראה, איפוא, כי הן תוכנו של המכתב, הן צורתו מלמדים כי הוא מהווה "הודאה בקיום זכות" באופן שיש בו כדי להתחיל את מרוץ ההתיישנות מחדש מיום מתן ההודאה, ומכאן שיש לדחות את טענת החברות כי תביעתו של מרקור לביטול ההסכמים ולהשבת סכומי הכסף ששולמו במסגרתם - התיישנה. לבסוף אציין, כי בכתבי הטענות שימשו המונחים "זכות הביטול" ו"עילת התביעה" או ה"תביעה לביטול" בערבוביה מסוימת וראוי להבחין בין המושגים השונים נוכח תחולתו השונה האפשרית של חוק ההתיישנות בכל אחד מן המקרים (להבחנה בין מקצת המושגים ראו עניין רובאב; לעניין התיישנות הזכות לביטול כסעד עצמי ראו הערת השופטת ד' ברלינר ברע"א 187/05 נסייר נ' עיריית נצרת עילית, פסקה 26 (20.6.2010)). בענייננו, מאחר שטענת ההתיישנות נטענה כדי לחסום את תביעתו של מרקור לביטול והשבה, הדיון התמקד בהתיישנות עילת התביעה או תביעת הביטול. ביטול הסכמי המכר 22. משנקבע כי תביעתו של מרקור טרם התיישנה, נמשיך בבחינת טענות החברות על-פי המתווה שהצבנו לעיל. כאמור, לטענת החברות ביטול הסכמי המכר על-ידי מרקור אינו תקף מאחר שהביטול לא נעשה בתוך זמן סביר לאחר היוודע דבר הפרת ההסכמים, וכן מאחר שהביטול נעשה שלא בתום לב ממילא אין הביטול צודק בנסיבות העניין. זמן סביר 23. סעיף 8 לחוק התרופות קובע כי "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה". כלומר, ממועד גילוי ההפרה עומד לנפגע פרק זמן "סביר" לביטול החוזה. בפסיקה ובספרות נאמר, כי סבירות פרק הזמן למתן הודעת ביטול תבחן לפי "נסיבות העסקה הקונקרטית, מהותה, התנהגות הצדדים, מידת הדינמיות בשוק הרלוונטי ... וכיוצא באלה" (מ' דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו, 276 (1993), להלן: ביטול חוזה). בפסיקה הובעה גם עמדה לפיה עשויות להיות תקופות שתהיינה כה ארוכות עד שלא ניתן יהיה לראותן כסבירות תהיינה הנסיבות אשר תהיינה: ע"א 395/83 שלום נ' יכין חק"ל, פ"ד לט(2) 737, 741 (1985). הדברים אמנם נאמרו בהקשרו של סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, אך נראה כי ניתן להסיק מהם גם לענייננו. הסדר זה של הצבת מגבלת זמנים על ברירת הביטול נועד, בין היתר, להגן על אינטרס ההסתמכות של הנתבע-המפר באשר להכרעתו של התובע-הנפגע כיצד בדעתו לנהוג ביחס לביטול או להמשך הקשר החוזי על אף ההפרה, וכן כדי למנוע מצב בו התובע-הנפגע ינצל את ההפרה כדי להתמודד עם תנודות השוק בתחום שבו בוצעה העסקה (ביטול חוזה, 277-276). בהתחשב במטרותיו העיקריות של ההסדר הקבוע בסעיף 8 לחוק התרופות, כפי שפורטו לעיל, ובנסיבות המקרה הקונקרטי, אינני סבור כי הודעת הביטול מצדו של מרקור ניתנה שלא בתוך פרק זמן סביר. בענייננו, למרקור נודע על ההפרה כבר באוגוסט 1996 - המועד האחרון שנקבע לרישום הזכויות בחנויות על שמו. עם זאת, מרקור לא עשה שימוש בזכותו לביטול החוזים אלא בשנת 2006, כעשר שנים לאחר הפרת ההסכמים, וכשנה ומחצה לאחר הודאת החברות בכך שהפרו את ההסכמים. כפי שפורט לעיל (בפסקה 17) בין מועד ההפרה לבין מועד הביטול לא שקט מרקור על שמריו, ובינו לבין החברות התנהלה תכתובת שבמסגרתה עמד מרקור הן על חובת החברות לרשום את הזכויות בחנויות על שמו, הן על זכותו לביטול ההסכמים במידה שהחברות לא תעמודנה בהתחייבות זו. כמו כן, על-פי הנאמר בפסק הדין החלקי, לתכתובות אלה התלוו גם שיחות בעל-פה ברוח דומה (ראו פסקה ה1 לפסק הדין קמא). נקל להבין מפירוט האירועים, כי לא היה מקום להסיק מהתנהגותו של מרקור כי הוא מוותר על זכותו לביטול ההסכמים בעקבות הפרתם. יפים לענייננו דבריו של הנשיא ברק ברע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פ"ד נו(5) 779, 787 (2002); להלן: עניין שיכון ופיתוח), כי אמנם ישנם מקרים בהם "ניתן יהיה לראות לעתים בנפגע כמי שוויתר על זכותו לבטל את החוזה בגין ההפרה. יחד עם זאת, אין די בעצם חלוף הזמן הסביר למתן הודעת ביטול על מנת לבסס מסקנה זו". מה גם שהזכות לביטול החוזה אינה מתבטלת בחלוף הזמן הסביר, שכן בחלוף תקופה זו רשאי התובע-הנפגע "לחדש" את ברירת הביטול על-ידי מתן ארכה נוספת לביצוע החוזה. כלומר בחלוף "הזמן הסביר" הנתבע-המפר "חסין מפני הפעלה מפתיעה של זכות הביטול ולא מפני הפעלת הזכות בכלל" (ביטול החוזה, 276; לקשיים הנובעים מכך שמתן הארכה משמרת בידי הנפגע את כוח הביטול ראו ג' שלו וי' אדר דיני חוזים – התרופות, 619-618 (2009) (להלן: שלו ואדר) וכן את עמדת השופט י' טירקל, בדעת מיעוט בעניין שיכון ופיתוח, בעמ' 794-793 וההפניות שם). 24. בהתבוננות במבט כולל על מערכת היחסים בין הצדדים, נראה כי מרקור אכן נהג כנדרש והעניק לחברות מספר ארכות בטרם הודיע להן על מימוש זכותו לביטול, לאחר שלא ביטל את ההסכמים בסמוך לאחר הפרתם. סבורני, כי הארכה האחרונה שניתנה לחברות היתה בשנת 2005, ולכן יש לבחון את "סבירות" פרק הזמן שהמתין מרקור עד למתן הודעת הביטול החל ממועד זה. כמפורט לעיל, מרקור שלח לחברות מספר מכתבים בהם דרש את קיומם של הסכמי המכר ולמצער שתרשמנה לטובתו, לכל הפחות ולעת עתה, הערות אזהרה. כמו כן, בחילופי הדברים המאוחרים בין מרקור לבין החברות, הבהיר מרקור שאם החברות לא תקיימנה את חלקן בהסכמים הוא יפעל לבטלם. והנה, בשנת 2005 לאחר כמעט עשור של המתנה, החברות נענו לבקשתו בעניין רישום הערות האזהרה, הודו כי טרם השלימו את רישום הזכויות כנדרש, והציגו בפניו את הקשיים הכרוכים בהשלמת הרישום ואת מאמציהן להתגבר על קשיים אלה. כלומר, הלכה למעשה החברות ביקשו ממרקור זמן נוסף להשלמת ביצוע חיוביהן. בשלב זה, לאחר שהחברות הודו בהפרת הסכמי המכר על-ידן ובצורך בפרק זמן נוסף להשלמת הרישום - מרקור לא ביטל את ההסכמים, אלא המתין שהחברות תעמודנה בדברתן. סבורני, כי על רקע היחסים בין הצדדים וההתכתבויות הקודמות ביניהם, יש לראות בהתנהגותו של מרקור כמתן ארכה נוספת לחברות לתקן את ההפרה, בדרך של התנהגות, ומשלא עלה בידי החברות לקיים את חלקן בהסכמים שנה וחצי לאחר מכן, הודיע מרקור על ביטול ההסכם (לעניין אופן מתן הודעת הארכה ותכנה ראו דעת המיעוט של השופט מ' בייסקי בע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3) 393, 412 (1983) ומנגד ראו עמדת השופט ג' בך, שהיה בדעת רוב לעניין התוצאה, בעמ' 404-402, להלן: עניין מפעלי שמיר ; ראו גם הדעות השונות שהובעו בשאלה זו בע"א 207/76 הרשקו נ' וכטר, פ"ד לא(2) 85, 92 ו-96-95; וכן ראו ע"א 10258/06 Bielloni Castello Spa נ' גלובל רוטו שקע (1983) בע"מ, פסקה מ' (8.7.2009); שלו ואדר, עמ' 610 ועמ' 612). מכאן שעלינו לשאול האם פרק הזמן שחלף משנת 2005 ועד למועד מתן הודעת הביטול בשנת 2006 מהווה "זמן סביר" לפי סעיף 8 לחוק התרופות. בבואנו להשיב על שאלה זו יש לזכור את שנאמר לעיל, כי סבירות זמן הביטול אינה זהה בכל מקרה ותלויה בנסיבותיו הייחודיות של המקרה (עניין שיכון ופיתוח, 786 וההפניה שם). בענייננו, למשל, יש להביא בחשבון את לוח הזמנים הראשוני שנקבע בהסכמים, את העובדה שרישום הזכויות בחנויות על שמם של רוכשי החנויות הסתברה כמשימה מורכבת הדורשת זמן, את פרק הזמן הארוך ממילא שהמתינו מרקור ורוכשים אחרים לרישום הזכויות על שמם, ואת הבטחת החברות להמשיך במאמצים להשלמת הרישום (השוו לע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' ישי טהוליאן, פסקה 59 (10.9.2009) להלן: עניין ג.מ.ח.ל). על רקע נסיבות אלה נראה כי פרק הזמן שהמתין מרקור אינו חורג מ"מתחם הסבירות" בנסיבות, שהרי לא היה מקום שמרקור ימהר ויבטל את ההסכמים, כאשר לאחר המתנה של שנים ארוכות לקיומם החברות הודיעו לו כי הן רשמו לטובתו הערות אזהרה וכי הן עמלות על השלמת הרישום (השוו: ע"א 573/84 שיכון עובדים בע"מ נ' פוסק, פ"ד מא(2) 365, 371 (1987)). הדברים מתיישבים גם עם שיקולי מדיניות כלליים, שהרי אין אינטרס להמריץ צדדים לחוזה ולהאיץ בהם לבטל הסכמים ולפתוח בהליכים משפטיים ללא מתן שהות ראויה לביצוע החוזה, כאשר הצד השני אינו מתכחש לחובותיו על-פי ההסכם ומנסה לקיימם (השוו: פרשת רובאב, פסקה 29). לעניין זה אציין גם, כי אף אם כטענת החברות מרקור המתין לראות מה יעלה בגורל השקעתו בטרם הפעיל את ברירת הביטול - אין בכך כל פסול, שכן כל עוד פעל מרקור בתוך זמן סביר רשאי היה הוא להביא בכלל שיקוליו גם את השינויים שחלו במצבה של התחנה (ראו ד' פרידמן ונ' כהן חוזים כרך ב' 1105 (1992)). יסודיות ההפרה 25. כזכור, בענייננו קבע בית משפט קמא כי הפרת ההסכמים על-ידי החברות עולה כדי הפרה יסודית. בית המשפט ביסס מסקנה זו, בין היתר, על הוראת סעיף 24 להסכמים וכן על בחינה אובייקטיבית חיצונית של ההפרה. כשלעצמי סבורני, כי הקביעה שלפיה מדובר בהפרה יסודית מוסכמת, דהיינו – בהפרה שבחוזה הוגדרה כהפרה יסודית, אינה חפה מקשיים. בין היתר, עולה השאלה אם יש לייחס משמעות, בהקשר זה, לכך שמרקור לא עמד מיד לאחר ההפרה על קיום חובת הרישום במועדים הקבועים בחוזה ולאחר מכן אף לא קבע מועדים מוגדרים אחרים לקיומם. עם זאת, וכפי שיפורט, סבורני כי הפרת ההסכמים על-ידי החברות עולה כדי הפרה יסודית גם בהתעלם מהקבוע בחוזה לעניין זה, ולכן אין מקום להידרש במקרה זה לטענות בדבר היות ההפרה שבאי הרישום עובר למועד ביטול החוזה הפרה יסודית מכוח הוראות החוזה. סעיף 6 לחוק התרופות מגדיר הפרה יסודית כ"הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה." מבחן זה, בניגוד להסכמה מפורשת של הצדדים על הפרות שיש לראות בהן הפרות יסודיות, מבקש לברר מהי החומרה היחסית שהיה מייחס צד סביר להסכם להפרה כזו בעת כריתת ההסכם (ראו שלו ואדר, 585-584). כלומר, מן המבחן האמור עולה כי "אין די בסתם הפרה של החוזה כדי להצדיק את ביטולו" (שלו ואדר, 586). כך, למשל, במקרה דומה נקבע כי "ככלל, עיכוב קל ברישום הזכויות בנכס מקרקעין אין בו כדי לעקר את יסודותיו העסקיים של החוזה ומכאן גם שלא יעלה כדי הפרה יסודית מסתברת של החוזה" (ע"א 10474/03 הכהן נ' מלונות הים התיכון בע"מ, פסקה 13 (24.11.2005)). ברי, כי בענייננו אין מדובר ב"עיכוב קל", מה גם שמן הנסיבות (בין היתר, הסכסוך בין החברות לבין עיריית תל-אביב) וממכתב ההודאה עולה, כי רישום הזכויות בחנויות על שם מרקור (ועל שם רוכשים אחרים) נתקל בקשיים מרובים וחרף טענות החברות כלל לא ברור אם ומתי יעלה בידן להשלים את הרישום. בנסיבות אלה נוטה אני לדעה כי אדם סביר לא היה מתקשר בהסכם לו היה צופה מראש מצב של עיכוב משמעותי בקיום ההסכם באופן שאף מטיל בספק את עצם האפשרות לקיימו, וזאת גם בשים לב למהות ההפרה – אי-רישום זכויות במקרקעין על שם מרקור; שכן משמעותה של הפרה זו היא שאף שמרקור קיים את חלקו בהסכמים נותרו בידיו זכויות אובליגטוריות בלבד (ראו לעניין זה סעיף 7 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). לא מצאתי ממש בטענות החברות כי לאי-הרישום לא היתה נפקות מעשית מבחינת מרקור מאחר שהחברות פעלו כחברה משכנת. כעולה מטענותיו של מרקור, שלא הוכחשו, לחברות לא ניתן אישור לפעול כחברה משכנת, וממכתביו לחברות עולה, כי הלה התקשה למכור את אחת מחנויותיו בשל אי הרישום (ראו, למשל, מכתבו של בא כוחו דאז של מרקור משנת 2002 ואת עדותו של מרקור מיום 19.1.2011 בעמ' 55). 26. לחלופין, ניתן לומר שבנסיבות העניין אין הכרח להכריע בשאלה אם היתה ההפרה יסודית או לא (לקושי בקביעה כי הפרה היא יסודית כאשר הארכה ניתנת "מכללא" ולא נקבעו בה לוחות זמנים מוגדרים ראו והשוו עניין מפעלי שמיר, וכן לאחרונה ע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית פסקה 28 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (11.8.2013)), שכן אף אם הפרת ההסכם מצד החברות אינה יסודית, אין הדבר שולל ממרקור את ברירת הביטול, אלא מתנה את השימוש בה בכך שלמפר תינתן "ארכה לקיומו" (ראו גם פרידמן וכהן, כרך ד' בעמ' 313), ואם החוזה לא יקויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, רשאי מרקור לבטל את ההסכם "זולת אם בנסיבות העניין היה ביטול החוזה בלתי צודק" (סעיף 7(ב) לחוק התרופות). כפי שפורט בהרחבה בפסקאות 24-23 שלעיל, נראה כי מרקור אכן העניק לחברות ארכות לקיום הסכמי המכר וממילא לא ביטלם מיד לאחר מתן הארכה, אלא המתין פרק זמן סביר בנסיבות העניין עד לביטול החוזה. אלא שלטענת החברות - ממילא ביטול ההסכמים בנסיבות אינו צולח את משוכת הדרישה שהביטול לא יהיה בלתי צודק, וזאת, בין היתר, מכיוון שמרקור ביטל את ההסכמים מטעמים של טעות בכדאיות העסקה אף שתלה זאת בעילה הפורמאלית של אי-רישום הזכויות. בשל כך נטען גם שהביטול נעשה בחוסר תום לב; הובהר למרקור שלכל היותר הרישום יתעכב עוד זמן מה אך לא היה חשש שהזכויות לא תרשמנה כלל; ולבסוף, ההפרה, אי-הרישום, לא הכבידה על מרקור או מנעה ממנו לבצע פעולות בחנויות. לטעמי, דינן של טענות אלה להידחות בראש ובראשונה נוכח קביעתו של בית משפט קמא כי החברות לא הניחו תשתית ראייתית ראשונית לביסוסן. כך, למשל, טענת החברות כי מרקור בחר לבטל את ההסכמים בשל הידרדרות במצבה של התחנה המרכזית לא נתמכה בראיות כלשהן שהיה בהן ללמד, כי נקודת הזמן בה בחר מרקור לבטל את החוזים היתה משמעותית מבחינת מצבה של התחנה. כמו כן, לא ברור על מה מתבססת טענת החברות שלפיה לא היה חשש שהרישום לא יתבצע בשום שלב. גם לגופם של דברים, סבורני כי דין טענות החברות בעניין זה להידחות. אמנם, בפסיקה נקבע כי לעיתים "החייאת" זכות הביטול לאחר תקופה ממושכת עשויה להיות מנוגדת לחובת תום הלב החולשת על ברירת הביטול, אך לצד זאת יש לזכור כי בענייננו, במהלך כל תקופה זו (עד לחידוש זכות הביטול) העניק מרקור לחברות מספר אורכות, כלומר במשך כל אותה תקופה עמדה לחברות האפשרות לתקן את ההפרה. בכך נחלשת טענת החברות כי התנהלותו של מרקור לוקה בחוסר תום לב בשל חלוף הזמן עד למתן הודעת הביטול (השוו: פרידמן וכהן, 372-371). נוכח האמור נראה כי גם בחינת שיקולי הצדק בהם יש להתחשב במקרים אלה, כגון מאזן האשמה בין הצדדים ומאזן הנזקים והאינטרסים ביניהם (ראו שלו ואדר, 629-628), אינם מלמדים שביטול הסכמי המכר בלתי צודק בנסיבות העניין. לבסוף, לעניין טענות החברות באשר לסיבה "האמיתית" שבשלה בחר מרקור לבטל את ההסכמים: אף אם מרקור הושפע משיקולי כדאיות העסקה בבואו לבטל את ההסכמים עם החברות (ובמועד שבחר לעשות כן) - אין בכך כדי לפגוע בתום ליבו, זאת כל עוד החוזה באמת הופר, שהרי "אין זה צודק כי מפר חוזה יחמוק מתוצאות ההפרה, דווקא כאשר תנאי השוק השתנו והעסקה אינה כדאית כפי שנדמה היה בתחילת הדרך. המפר אמנם אינו שולט על תנאי השוק, אך הוא אחראי למעשיו - הן בשלב נטילת ההתחייבות והן בשלב הפרתה" (עניין ג.מ.ח.ל, פסקה 62; וכן: שלו ואדר 688-689). סיכומם של דברים לעניין ביטול ההסכמים - בית משפט קמא קבע מנימוקיו כי לא נפל פגם באופן בו הפעיל מרקור את ברירת הביטול. אף אם דרכי נפרדה מזו של בית משפט קמא בהנמקות מסוימות, מסקנתי בעניין זה זהה - הסכמי המכר בוטלו כדין. מעבר לדרוש ומבלי לקבוע עמדה נחרצת בסוגיה, דומני כי יש גם טעם רב בטענת מרקור לפיה החברות מנועות לטעון בערעורן כנגד תוקף הודעת הביטול נוכח העובדה שבמעשיהן ביטאו השלמה עם תוצאת הפסק, שכן קיבלו לידיהן, ללא הבעת הסתייגות או שמירה על טענות, את החזקה בחנויות (השוו: ע"א 533/81 "עגמון" חברה ליצור גומי ופלסטיקה בע"מ נ' עמית פ"ד לו(3) 553 (1982)). העדפת חוות הדעת של מנדלסון 27. כאמור, החברות מיקדו את טענותיהן בעניין תביעת ההשבה לכך שלא היה מקום להעדיף את חוות דעתו של השמאי מנדלסון שהוגשה מטעם מרקור על פני חוות הדעת שהוגשה מטעמן. כזכור, חוות הדעת של מנדלסון התבססה על דמי השכירות שהחנויות הניבו בפועל למרקור, זאת בהסתמך על "נתוני התחנה המרכזית החדשה ועל נתונים שמסר לו התובע [מרקור-צ.ז]", בעוד שחוות הדעת מטעם החברות (השמאי אבירן) התבססה על דמי השכירות "הראויים" שחושבו לפי דמי השכירות שנתקבלו בחנויות סמוכות (סעיפים 9.4 ו- 9.5 לחוות הדעת). החברות מבססות את טענותיהן בעניין זה על שני אדנים: האחד, ראייתי, קרי, שחוות דעתו של מנדלסון אינה משקפת את הכנסותיו האמיתיות של מרקור; השני, טיעון עקרוני, לכאורה, שלפיו ממילא למטרות השבה יש להביא בחשבון את דמי השכירות הראויים, או האובייקטיביים, ולא את דמי השכירות הסובייקטיביים. במילים אחרות, לטענת החברות, אין להתחשב בדמי השכירות שמרקור גבה בפועל, אלא יש להתחשב בדמי השכירות שמרקור יכול היה לקבל. 28. בכל הנוגע לטיעון הראשון, בפסיקה נקבע כי "ככל שמדובר בהעדפת חוות-דעת של עד פלוני על פני חוות-דעתו של עד אלמוני, בית-משפט של ערעור אינו נוטה להתערב" (ע"א 1227/97 סלעית האדומים מחצבה ומפעל לעיבוד אבן בע"מ נ' אברהים, פ"ג נג(3) 247, 252 (1999)) וסבורני כי זהו הדין גם במקרה דנא. טיעונן השני של החברות מחייב התייחסות קצרה לרעיון ההשבה, והעקרונות שבבסיסו. בענייננו, יש למקד את הדיון בעקרון ההשבה המעוגן בסעיף 9 לחוק התרופות ושעניינו השבה בעקבות הפרה: 9(א). השבה לאחר ביטול משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה או שהנפגע בחר בכך. בפסיקה הובהר כי מטרת השבה שבאה בעקבות ביטול חוזה בשל הפרתו היא "למנוע התעשרות שלא כדין. כל עוד עמד החוזה בתוקפו, החזיק כל צד כדין במה שקיבל על-פי החוזה. משבוטל החוזה שוב אין צידוק לכך, ועל כן יש להביא להשבה" (דבריו של השופט, כתארו אז, א' ברק בע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ נ' הורביץ, פ"ד לה(3) 533, 540 (1981), להלן: פרשת כלנית השרון). נראה גם, כי על-פי עקרון זה, במסגרת ההשבה אין לכלול רק את הנכסים שמסרו הצדדים זה לזה בפועל (ככל שהשבה בעין היא אפשרית), אלא גם את הפירות שהניבו הנכסים בתקופה שהחוזה עמד בתוקפו (ראו פרשת כלנית השרון, 542; ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב (מהדורה שנייה, 1998) 742; להלן דיני עשיית עושר); ע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז(4) 49 (1993)). 29. עקרון זה, של מניעת עשיית עושר ולא במשפט, עמד בבסיס נימוקו של בית משפט קמא בדחותו את טענת החברות שיש לחשב את דמי השכירות שהניבו החנויות למרקור לפי ערכים אובייקטיביים - דמי השכירות הפוטנציאליים, ולא לפי ערכים סובייקטיביים - דמי השכירות שהניבו החנויות בפועל. עם זאת, נראה כי הדברים אינם כה ברורים וכי הסוגיה שמעלות החברות - האם לצרכי השבה יש להתחשב בהתעשרותו הסובייקטיבית או האובייקטיבית של צד לחוזה - מעוררת שאלה מורכבת, אשר נראה כי טרם הוכרעה בפסיקה, וכך ניסח את הדברים השופט (כתארו אז) א' ברק בפרשת כלנית השרון בעמ' 546-545: "יש מקום לעורר את השאלה, אם העקרונות, שנותחו לעיל בעניין השבת כספים ונכסים בעידן של אינפלאציה, נקבעים על-פי עקרונות אובייקטיביים, דהיינו, על-פי השימוש, שאדם סביר חזקה עליו שיעשה בכסף או בנכס, או שמא נקבעים הם על-פי עקרונות סובייקטיביים, דהיינו, על-פי השימוש, שהחייב בהשבה עשה, הלכה למעשה, בכסף או בנכס? ודאי שהמבחן האובייקטיבי יוכל לשמש כאמת מידה, אך, המותר להביא ראיות על אשר אירע הלכה למעשה? יש הגורסים, כי המבחן הוא אובייקטיבי בלבד ... ויש הגורסים, כי לעתים הוא אובייקטיבי ולעתים הוא סובייקטיבי ... כשלעצמי נראה לי, כי מקום שמטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין, ואין מטרתה לא הענשה ולא פיצוי, יש מקום לסברה, כי שיעור ההשבה יהא על-פי שיעור ההתעשרות, ובאין התעשרות אין השבה". עם זאת, בהמשך דבריו מציין השופט (כתארו אז) א' ברק, כי "שאלה זו קשה היא, ואין היא דורשת הכרעה בענייננו" (שם, בעמ' 546; ראו גם שלו ואדר, בעמ' 717; וע"א 638/84 קאסם נ' יואל, פ"ד מא(3) 678, 686 (1987), להלן: פרשת קאסם - גם במקרה זה, בו התעוררה השאלה דנא בהקשר של דמי שימוש בדירה, נותרה שאלה זו בצריך עיון). סבורני, כי אף בענייננו אין מקום להכריע הכרעה עקרונית וכללית במחלוקת האמורה, ויש לבחון את הסוגיה ולהכריע בה בגדרי המקרה דנא, על-פי נתוניו הקונקרטיים, כפי שיפורט להלן. 30. מעיון בחוות הדעת של השמאי אבירן לא עולה, כי הסכומים שננקבו בה (ושיפורטו להלן) אכן משקפים את דמי השכירות האובייקטיביים או הפוטנציאליים שמרקור יכול היה לגבות. בפסיקה נאמר, כי קביעת שוויו המוערך של נכס צריכה להתבסס על מצע ראייתי מסוים: "להבדיל מהצמדה למדד או למטבע חוץ, הניתנת להיעשות בצורה אריתמטית על-פי נתונים קבועים וידועים, שיערוך על-פי שוויו המשתנה של נכס יכול להיעשות רק על-פי ראיות" (ע"א 457/81 ספיר נ' אחוזת איל (בפירוק), פ"ד מ(4) 68, 77 (1986)). אם כך, אף אם נקבל את טענתן העקרונית של החברות באשר לדרך החישוב הראויה, ואיני אומר שכך יש לעשות, עולה השאלה האם אבירן הניח בחוות דעתו תשתית ראייתית מספקת שתוכל להוות הוכחה לכך כי הסכומים בהם נקב בחוות דעתו אכן משקפים את דמי השכירות הפוטנציאליים שמרקור יכול היה לגבות בעבור החנויות. בחוות דעתו מסביר אבירן, כי "נמסר לי כי התובע לא הציג הסכמי שכירות בחנויות שבנדון" ולכן "לצורך אומדן דמי השכירות בחנויות שבנדון ... בחנתי, אפוא, נתוני שכירות בחנויות סמוכות". לשאלת בא כוחו של מרקור השיב אבירן כי לא פנה למרקור כדי לקבל את חוזי השכירות לתקופה הרלבנטית, אלא ביקש חוזי שכירות של חנויות סמוכות. בהמשך חוות הדעת מבהיר אבירן, כי בהסתמך על חוזי השכירות של החנויות הסמוכות ממועד תחילת אכלוס החנויות בתחנה, קרי חוזים שמשקפים את מצב השכירות לשנים 1994-1993 (ראו פסקה 9.6 לחוות הדעת), עולה כי דמי השכירות הפוטנציאליים עמדו על 230,000 ש"ח לשנה בתוספת מע"מ (לאחר הוצאות). לשיטתו של אבירן, בהתחשב בדמי שכירות אלה ניתן להסיק שמרקור יכול היה להחזיר את השקעתו בחנויות (שעמדה לפי חוות דעתו על 2.4 מיליון ש"ח) בתוך 11 שנים: 2,442,000 ש"ח =222,000 ש"ח (לשנה) * 11 שנים כלומר, על-פי חוות דעתו של אבירן ניתן להסיק מחוזי שכירות של חנויות סמוכות (שלא ברור אם הם קצרי טווח או ארוכי טווח, מהן מטרות השכירות ועיסוקם של השוכרים וכדומה) שנכרתו בשנת 1994-1993 על מחירי השכירות בתחנה בשנת 2005. אינני סבור שדי בכך כדי לבסס טענה באשר לדמי שכירות ראויים או לפוטנציאל דמי השכירות. כפי שנאמר לעיל, שוויו של נכס נתון לשינויים, על-פי רוב, ערכו של נכס אינו קבוע ואינו נותר יציב לאורך שנים - הוא נתון להשפעות חיצוניות, כגון מצב השוק, המסחר ושינויים בסביבה בה ממוקם הנכס, וכן להשפעות פנימיות כגון שינויים באופיו של הנכס וכדומה. אינני שולל אפשרות שערכו של נכס יוותר זהה, פחות או יותר, לאורך תקופה, אך דומני כי טענה זו צריכה להיתמך בתשתית ראייתית בסיסית שלא הובאה בענייננו. סיכומם של דברים לעניין זה, אף אם היינו מקבלים את טענתן העקרונית של החברות באשר לאופן חישוב דמי השכירות, הרי שמעיון בחוות הדעת ומחקירתו של אבירן עולה, כי אין בהן כדי לבסס את התשתית הראייתית הנדרשת כדי להוכיח שסכום ההשבה אותו תובעות החברות אכן מגלם את דמי השכירות הפוטנציאליים שמרקור יכול היה לגבות. אציין עוד, כי בחוות הדעת של אבירן נאמר גם, כי מרקור יכול היה למכור את החנויות "מיד עם תחילת הפרוייקט" בשווי דומה לזה שמרקור השקיע, וכי עצם אי-רישום הזכויות בחנויות כלל לא השפיע על שווי החנויות. גם במקרה זה, חוות הדעת אינה מתייחסת לשווי החנויות לאחר מועד מסירת החזקה בהן, וכן אינה כוללת התייחסות לטענותיו של מרקור לפיהן רוכשים פוטנציאליים אכן נרתעו מרכישת החנויות בשל אי הרישום. 31. מעבר לכך, סבורני, כי הסוגיה "העקרונית" באשר לאופן חישוב דמי ההשבה איננה מתעוררת במלוא עוצמתה בענייננו, שהרי מרקור השכיר בפועל את כל החנויות במשך מרבית התקופה, וכפי שיפורט להלן, לגישתי יש לראות בדמי השכירות שקיבל כמשקפים את שווי השוק של החנויות, זאת, כל עוד לא הוכח אחרת. כפי שכבר ניתן להסיק מן הדיון לעיל, אינני סבור כי במקרה זה עלה בידי המשיבות להוכיח כי קיים פער בלתי סביר בין דמי השכירות שהחנויות הניבו בפועל למרקור, קרי דמי השכירות הסובייקטיביים, לבין דמי השכירות האובייקטיביים, הראויים, שניתן היה לגבות באופן סביר עבור החנויות. ייתכן שהכרעה עקרונית בסוגיה זו תדרש כאשר צד לחוזה כלל לא עשה שימוש בנכס שקיבל במסגרת החוזה שבוטל (ראו, למשל, הדוגמאות העולות בפרשת כלנית השרון, כאשר אדם מחזיק את הכסף שקיבל "מתחת למזרן" או שכספו אבד, וכן הדוגמאות העולות בספרם של שלו ואדר בעמ' 718), כאשר צד לחוזה עושה שימוש מוצלח במיוחד בנכס העולה אף על שווי השוק של השימוש (ראו דיני עשיית עושר, 768-765), או כאשר צד לחוזה הזניח את הנכס או התרשל בטיפול בו (ראו דיני עשיית עושר, וכן פרשת קאסם). אמנם בענייננו נטען בקצרה כי יש לראות בכך שחלק מן החנויות לא הושכרו במשך תקופה מסוימת כהתרשלות, אך טענה זו נטענה בעלמא ובלי שהונחה בעניינה כל תשתית ראייתית. 32. הנה כי כן, אין חולק שבמסגרת כלל ההשבה ההדדית המעוגן בסעיף 9 לחוק התרופות נדרש מרקור להשיב לחברות את הפירות שצמחו לו כתוצאה מן ההסכם והחזקת החנויות. כפי שציין בית משפט קמא, תהא זו התעשרות שלא כדין של מרקור אם הוא יקבל חזרה את כספי התמורה ששילם במסגרת ההסכמים בערכים ריאליים ואילו הוא מצדו לא ישיב לחברות את הפירות שהיו לו עקב השימוש שעשה בחנויות. השאלה שמנסות החברות לעורר היא, כאמור, כיצד יש לחשב את דמי השכירות עבור החנויות, כאשר לטענתן יש לחשבם על-פי נתונים אובייקטיביים. בלי שנכריע בסוגיה העקרונית שהוצגה לעיל נציין, כי בשורה של פסקי דין שעסקו בהשבה (אך לא בהכרח בכזו שנבעה מביטול בעקבות הפרה) נאמר, כי ככל שנקבע כי יש להשיב לצד לחוזה דמי שימוש ראויים, יש לעשות כן על-פי מחירי השוק (ראו: ע"א 495/80 ברקוביץ' נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 68 (1982), ע"א 6705/04 בית הרכב נ' עיריית ירושלים, פסקה 91 (22.1.2009)). בענייננו, בית משפט קמא אמנם לא קבע ממצאים עובדתיים בשאלת מחירי השוק הראויים, אך כן נקבעו ממצאי מהימנות באשר לנתונים שמסר מרקור לשמאי בכל הנוגע לחוזי השכירות בהם התקשר. סבורני, כי יש לראות בנתונים אלה אינדיקציה ראייתית למחירי השוק של דמי השכירות עבור החנויות (השוו: דיני עשיית עושר, בעמ' 766), שכן, למעט במקרים יוצאי דופן כגון במקרים של הפרה צפויה, אין לצפות שצד לחוזה לא יפיק מנכסיו את הערך הכלכלי האפשרי, אם לא המקסימאלי. אין בכך לומר שהדבר אינו אפשרי, אך סבורני, כי צד לחוזה הטוען שהפירות שנכס מסויים הניב בפועל נמוכים ממחיר השוק - עליו הנטל להוכיח זאת, ובענייננו לא עלה בידי החברות לעשות כן. במאמר מוסגר אציין, כי לדידי אין די בכך שצד לחוזה יוכיח פער כלשהו בין התמורה שהתקבלה בפועל לבין התמורה הפוטנציאלית, אלא יש להוכיח קיומו של פער משמעותי, זאת בהתחשב, כמובן, בנסיבות השונות כגון משך החזקת הנכס, אופי חוזי השימוש וכדומה. ערעורו של מרקור 33. ערעורו של מרקור מתמקד בשאלה כיצד יש לחשב את סכום ההשבה לו הוא זכאי - האם יש להפחית את דמי השכירות שעליו להשיב לחברות מסכום התביעה המשוערך או שמא מן התמורה המשוערכת ששילם להן עבור החנויות. נזכיר, כי בעוד שלטענת מרקור סכום התמורה המשוערכת ששילם עבור החנויות עמד, נכון ליום הגשת התביעה, על 10,094,643 ש"ח, סכום התביעה הועמד על 10,000,000 ש"ח לצרכי אגרה. בפסק הדין החלקי בית משפט קמא קבע, כי על ההשבה להיות הדדית, ומשכך על מרקור להשיב לחברות את דמי השכירות שצמחו לו מהשכרת החנויות המצטברים לסכום משוערך של 4,671,323 ש"ח. בבואו לחשב את גובה ההשבה, נקט בית משפט קמא בחישוב הבא: ניכוי דמי השכירות שמרקור נדרש להשיב לחברות (4,671,323 ש"ח) מסכום התביעה המשוערך ליום מתן פסק הדין (11,828,486 ש"ח), ולא מסכום התמורה המשוערכת ששילם מרקור עבור החנויות (13,454,413 ש"ח). לטענת מרקור, דרך חישוב זו שגויה שכן נדרש היה לנכות את דמי השכירות מסכום התמורה המשוערכת ולא מסכום התביעה המשוערך. 34. סבורני, כי דין טענתו של מרקור בעניין זה להתקבל, כך שייקבע שאכן נדרש היה לנכות את הסכום הכולל של דמי השכירות מסכום התמורה המשוערכת ולא מסכום התביעה המשוערך. בפסק הדין בע"א 526/64 זחליל בע"מ נ' פנחס, פ"ד יט(4) 455, 465 (1965) נדונה שאלה דומה לזו שניצבת בפנינו, וכך השיב עליה השופט י' קיסטר: "יש ואדם טוען כטענה עובדתית כי הנזק שנגרם לו עולה לסכום פלוני אבל אינו מבקש את הסכום הזה במלואו, אלא סכום קטן הימנו. במקרה כזה, כאשר הוערכו הנזקים על-ידי התובע, אם נקבע על-ידי בית המשפט כי גובה הנזק הוא כפי שנטען בתביעה, רשאי יהיה לנכות מסכום זה של ההערכה - ולא מסכום הסעד שנדרש בתביעה - את הסכום ששולם על-ידי הביטוח הלאומי" [ההדגשה הוספה - צ.ז.]. במקרה אחר, ראשי הנזק בכתב התביעה הצטברו לכדי סך של 29,192 לירות, אולם סכום התביעה הועמד, מטעמי אגרה, על סך של 12,000 לירות בלבד. הערכאה הדיונית מצאה, כי היקף הנזק שנגרם לתובע עלה על סכום התביעה, ולאחר ניכוי אשם תורם בשיעור 33% פסק לטובתו 8,895 לירות. בערעור נטען כי היה על בית המשפט לנכות את שיעור האשם התורם מסכום התביעה עצמה, כך שגובה הפיצוי המקסימאלי לא יעלה על כשני שלישים מסכום התביעה, קרי – 8000 לירות. השופט (כתארו אז) י' זוסמן קבע במקרה זה כי: "חשבון הנזק - לחוד, וקביעת האחריות לתשלום דמי הנזק לחוד, ואין לערבב בין השניים ... עקב הפחתת סכום התביעה רק הגביל המשיב [התובע -צ.ז.] את העתירה (petitum) ומעבר לעתירה זו היה לשופט אסור לפסוק (Ne eat index ultra petita partium). נמצא: העתירה היא הגבול, והשופט לא עבר אותה" (ע"א 371/57 ארצי נ' שוורץ, פ"ד יג 628, 630 (1959)). (ראו גם הדיון ברע"א 7602/11 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' מיפרומאל תעשיות ירושלים בע"מ (12.7.2012), להלן: פרשת מגדל; וכן י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 166-165 (1995)). מן האמור עולה, כי אין בעובדה שמרקור הגביל את סכום הסעד המבוקש כדי למנוע ממנו לטעון ולנסות להוכיח כי היקף ההשבה לה הוא זכאי עולה על סכום זה. נפקותו של הסעד המבוקש תבוא לידי ביטוי בעת קביעת גובה הסכום הפסוק שייקבע בסוף ההליך, שכן "הסעד המבוקש אינו אלא תקרה לסך הפיצויים שיתקבלו בסיומו של ההליך, אולם אין בו כדי להגביל את היקף הנזק ואף לא את היקף אחריות הנתבע" (פרשת מגדל, פסקה 6). 35. סיכומם של דברים לעניין זה, את סכום דמי השכירות שמרקור נדרש להשיב לחברות (בניכוי הוצאות מסוימות) יש לנכות מסכום התמורה המשוערכת ששילם מרקור עבור החנויות ולא מסכום התביעה המשוערך, כאשר, בכל מקרה, הסכום שיתקבל ("השורה התחתונה") לא יעלה על סכום התביעה המשוערך. תשלום סכום ההשבה הנוסף 36. בערעור שכנגד וכן בדיון בערעורים העלה בא כוחו של מרקור את השאלה כלום רשאיות החברות, שהוצא בעניינן צו הקפאת הליכים (תיק פר"ק 25351-01-12 המתנהל בפני בית המשפט המחוזי מרכז-לוד), להגיש את הערעור דנא בלי שניתן לכך אישורו של בית המשפט של הפירוק ובלי שניתן לכך אישור הנאמנים. עם זאת, בדיון שנערך בפנינו, ולבקשתנו, הציגו החברות אישור מטעם נאמני החברות שלפיו ככל שייפסקו לטובת מרקור הוצאות בגין ערעור החברות הרי שאלה תשולמנה מקופת הנאמנים. משכך, ומשערעור החברות נדחה, אין אנו רואים להרחיב את הדיון בשאלה אם החברות פעלו בסמכות בהגישן את הערעור דנא. בדיון בפנינו, ובהתחשב גם בהליכי חדלות הפירעון בהם נתונות החברות, הצענו לצדדים להגיע להבנות, אך למרבה הצער, בהודעות שהוגשו לאחר הדיון, נענתה הצעה זו בשלילה. בהודעות שהגישו הצדדים בעניין זה העלה בא כוחו של מרקור טיעון נוסף, שלפיו יש להורות "לנאמני המשיבות שבהקפאה [החברות - צ.ז.] להמציא אישור כי יישאו מקופת הנאמנות בכל סכום נוסף שיתוסף בפסק הדין כפיצוי למערער" (תגובת מרקור מיום 25.6.2013). כלומר, לטענת מרקור, ככל שיימצא שלסכום ההשבה שנפסק לטובתו בבית משפט קמא יש להוסיף סכומים נוספים (שאינם הוצאות משפט) הרי שסכום זה צריך שיצא מקופת הנאמנות. החברות מצדן טענו, שדרישה כזו כלל לא הועלתה במהלך הדיון וכי יש בה ניסיון לעקוף את דיני חדלות הפירעון. הוסבר שככל שבמסגרת הערעור דנא ייקבע שיש להוסיף לסכום ההשבה שנקבע על-ידי בית משפט קמא סכום נוסף, הרי ש"סכום זה לא ישולם מקופת הנאמנים מאחר והינו בבחינת חוב עבר שעילתו קודם למתן צו הקפאת ההליכים, ועל כן דינו להתווסף לכלל תביעות הנושים ולהיות משולם בהתאם לדיני הפירוק או בהתאם להסדר נושים, ככל שיאושר" (תגובת החברות מיום 7.7.2013). סבורני, כי בעניין זה הדין עם החברות. חובת ההשבה שצמחה לחברות בעקבות תביעתו של מרקור לביטול החוזה ולהשבה היא בגדר חוב עבר שקדם לכניסתה של החברה להקפאת הליכים. לעניין זה, ההשבה היא חוב עבר אחד, ואין לפצלו בין ההשבה שנפסקה בבית משפט קמא (טרם כניסתה של החברה להליכי הקפאה) לבין "התוספת" להשבה שנקבעה בבית משפט זה (לאחר כניסתה של החברה להליכי פירוק) - שהרי החבות עצמה צמחה לפני כניסת החברה להקפאת הליכים (ראו ו' אלשיך וג' אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה (מהדורה שנייה, 2010) 114-112, להלן: אלשיך ואורבך) ובבית משפט זה רק תוקן סכום החבות. דרכו של מרקור, כנושה (שאינו מובטח) לתבוע את חוב העבר מן החברות היא בדרך של תביעת חוב. על תביעת החוב של מרקור להצטרף ליתר תביעת העבר נגד החברה (בכפוף לחריגים הקבועים בדין) כדי שהדיון בה יתקיים באופן שוויוני על-פי דיני חדלות הפירעון (ראו אלשיך ואורבך 27-26). לשון אחר, אין מקום ליתן לתביעת החוב של מרקור עדיפות על פני תביעותיהם של נושים אחרים אך משום שסכום ההשבה תוקן לאחר הליך הקפאה, וכאשר החבות עצמה צמחה לפני כניסת החברות להליכי הקפאה. 37. סיכומם של דברים, לו תשמע דעתי יידחה ערעורן של החברות ואילו ערעורו של מרקור יתקבל באופן המפורט בפסקה 35 שלעיל. עוד אציע, כי החברות תשאנה בשכר טרחת עורכי דין של מרקור בסך 50,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט המשנָה לנשיא: אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט זילברטל. אבהיר כי איני רואה צורך להחליט בשאלת יסודיות ההפרה. ואני מעדיפה להשתית החלטתי על הקביעה החלופית שבסעיף 26 לפסק דינו של חברי. למרקור עמדה, לטעמי, ברירת ביטול לאחר שנתן לחברות ארכה לקיומו של החוזה, ובכך די. על כן גם להשקפתי הסכמי המכר בוטלו כדין. המשנָה לנשיא לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל. ניתן היום, ‏כ"ז בתשרי התשע"ד (‏1.10.2013). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11078620_L12.doc סח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il