היועץ המשפטי לממשלה נ. פלוני

פסק-דין בתיק בע"מ 786/18 בבית המשפט העליון בע"מ 786/18 בע"מ 808/18 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ג' קרא המבקש בבע"מ 786/18 והמשיב בבע"מ 808/18: היועץ המשפטי לממשלה נ ג ד המשיב 1 בבע"מ 786/18 והמבקש בבע"מ 808/18: פלוני המשיבה 2 בבע"מ 786/18 ובבע"מ 808/18: פלונית בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 27.12.2017 בעמ"צ 3387-02-16 שניתן על ידי כבוד השופטים: י' שבח, ש' שוחט וי' אטדגי תאריך הישיבה: י"ב בניסן התשע"ח (28.3.2018) בשם המבקש בבע"מ 786/18 והמשיב בבע"מ 808/18: עו"ד רות גורדין בשם המשיב 1 בבע"מ 786/18 והמבקש בבע"מ 808/18: עו"ד ויוי רכניץ; עו"ד נטע ברק בשם המשיבה 2 בבע"מ 786/18 ובבע"מ 808/18: עו"ד ליטל קוזקוב; עו"ד שני שדה; עו"ד אמיר קוזקוב פסק-דין השופט נ' הנדל: אין זה מפתיע כי שופטים שונים של בית משפט זה התבטאו כי התיקים הקשים להכרעה בבית המשפט הם בתחום דיני האימוץ: "קשים הם דיני ממונות. קשים מהם דיני נפשות. קשים מכולם דיני אימוץ ילדים, והם בקודש הקודשים של דיני נפשות ... התחת אלוהים הוא השופט שינתק קשר דם בין אם ואב לבין בן ובת, שייטול בת ובן מאם ומאב וייתנם בידי אם ואב שלא הרו אותם ולא ילדו אותם? הנה זו אם השולחת ידיה לפנים ומבקשת כי יושב בנה אליה. ומי הוא אשר לב לו ולא ייענה לה לאם? ואם לא יוכל להיענות לה, כיצד זה לא יסב פניו אל צדו ... והלוואי והותר לו לשופט לומר איני יודע. אלא שמחוקק כפה עלינו הר כגיגית, אסר ידינו בנחושתיים וציווה עלינו: אמור אשר תאמר, אך אמור" (דברי השופט מ' חשין בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 87 (1995)). וגם: "הנושא שלפנינו הוא מטבעו, אחד העניינים הקשים ביותר המובאים להכרעתו של בית המשפט" (דברי הנשיאה ד' ביניש בדנ"א 1892/11 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד סד(3) 356, 419 (2011) (להלן: עניין פלונית, הדיון הנוסף)). ועוד: "ואמנם נאמר לא אחת כי קשים תיקים אלה מכל שבא בפני בית המשפט. שכן הם בחינת 'משפט שלמה' שהזכיר חברי השופט מלצר, חיתוך בבשר החי; קשים הם אף מתיקי רצח, שבהם את המת אין בן אנוש יכול להשיב לתחיה. כאן עוסקים אנו בחיים - חיים צעירים, שעתידם לפניהם – ובמתח שבין סיכוי בסימן שאלה לגדילה מאושרת בבית הורה או הורים ביולוגיים, שהם עמוסי בעיות משלהם; לבין הסיכוי הרב יותר לגדילה של אושר בבית הורים מאמצים, שישפיעו רוב טובה על הקטין. מקרה שבו הנסיבות הן כבענייננו מציג קשיות הלכתית פרשנית, בסיטואציה העשויה לחזור על עצמה, ואכן חזרה על עצמה לא אחת. ברי כי הורים רבים אינם אידיאליים, אך את ילדיהם לא יטלו מהם חלילה. השאלה היא כשבאימוץ עסקינן, האם נחצה 'קו המסוגלות' באופן המחייב שהקטין לא יהא בידי מולידיו. על כן גם אם דיון נוסף אינו חזון נפרץ, עדיין המשוכה בכגון דא תהא כזו השזורה בקול הלב וברגש האנושי. גדולתו של המשפט, שאינו מתמקד בלעדית בדברים שלכאורה הם ברומו של עולם משפטי וציבורי, אלא רואה רומו של עולם גם במצוקת הפרט, קטין או קטינה שגורלם לא שפר מיום לידתם" (דברי השופט א' רובינשטיין בעניין פלונית, הדיון הנוסף, עמוד 463). ועוד: "אנו כשופטים מבטאים על כן פעם אחר פעם את תחושתנו כי ההכרעות בתיקי האימוץ הן במידה רבה ההכרעות הקשות ביותר שבפניהן אנו ניצבים ואין תיק אחד דומה למשנהו. כל תיק הוא עולם מלא של ציפיות, חלומות, קשיים, אכזבות וגם של צרכים פיזיים ורגשיים בלתי ממומשים. אכן, הסמכות הנתונה לבית המשפט בחוק האימוץ להתערב בתא המשפחתי הטבעי של הילד שיצרו הוריו-מולידיו ולעצב אותו מחדש עבורו במקרים שהחוק קבע, היא סמכות שלא ניתן להפריז בכובד משקלה. היא כרוכה באחריות רבה ומלווה בחשש מתמיד כי בהיותנו בני-אנוש איננו מחוסנים מטעויות וטעות בתיק מסוג זה עלולה - יותר מאשר בענפים אחרים של המשפט - להיות קשה והרסנית לכל הנוגעים בדבר ובייחוד לילד או לילדה שסוגיית אימוצם עומדת על הפרק" (דברי השופטת א' חיות בעניין פלונית, הדיון הנוסף, עמודים 474-473). ואוסיף, וביתר מיקוד, הכוונה היא להכרעות בנוגע להכרזת ילד כבר-אימוץ בשל חוסר מסוגלות של הורה שנלחם להמשיך במילוי תפקידו כלפי צאצאיו. נוצר סוג של קונצנזוס ביחס לשופטים שהביעו עמדתם בנושא מבלי שמצאתי ביטויים כאלה ביחס לתחומי משפט אחרים. שאלה מעניינת מדוע כך הדבר. מבלי לתת תשובה ממצה, ניתן להצביע על שלושה מרכיבים: הראשון, המשמעות של ההכרעה – שלילת מעמד ההורות; מעין ערעור על גזירת הטבע. השני, אמת המידה המשפטית הכוללת הערכה לעתיד. לא שאלה היסטורית – מה קרה, כגון: בתיק פלילי או בתיק אזרחי, אלא ניסיון לנבא מה תהיה טובת הילד על השינויים שחלים בו ועל התפתחותו. והשלישי, ממד הזמן. בית משפט לא מתמקד באירוע שהתרחש ונגמר אלא גם מלווה מצב דינאמי בין שניים: הקטין עודנו קטין וההורה משמש הורה אלא אם כן יוחלט אחרת. ההכרעה ניתנת בנקודת זמן מסוימת אך פניה לתקופה לא קצרה. מה יוליד יום, מה תוליד שנה – הדינאמיות בקשר בין שני המעורבים מלמדת כי לחלוף הזמן משמעות שאינה נחלת תיקים אחרים. נדמה, כי תיק זה, כפי שיוצג, מציף את שלושת המרכיבים אך בדגש על ממד הזמן המשתנה. מונחות לפנינו שתי בקשות (שהדיון בהן אוחד) למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (עמ"צ 3387-02-16, כב' סגנית הנשיא י' שבח וכב' השופטים ש' שוחט ו-י' אטדגי) (להלן: פסק הדין), במסגרתו התקבל, ברוב דעות, ערעור על פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי הורה על ביטול הכרזה על קטין כבר-אימוץ כלפי אמו (להלן: הקטין והאם בהתאמה). בתוך כך, הכריז בית המשפט המחוזי על הקטין כ"קטין נזקק". בקשה אחת (בע"מ 786/18) הוגשה מטעם היועץ המשפטי לממשלה; והבקשה השנייה (בע"מ 808/18) הוגשה על ידי האפוטרופא לדין שמונתה לקטין, עו"ד ויוי רכניץ (להלן: האפוטרופא לדין). בתאריך 25.1.2018 עוכב ביצועו של פסק הדין. המשותף לשתי הבקשות הוא ההשקפה שדין הבקשות להתקבל ויש להורות על קבלת חוות דעת מומחה נוספת כדי להכריע בשאלת המסוגלות ההורית של האם. זהו גלגול חוזר של ההליך. על מנת להכריע בבקשות רשות הערעור ראוי להתרכז ברקע להליך, בעיקר מאז ניתן על ידי בית משפט זה לפני כשנה פסק דין קודם בעניין; אז ישבנו בדין השופטת ע' ברון, השופט י' עמית ואני (בע"מ 1906/17 ובע"מ 1907/17, פסק דין מיום 6.4.2017) (להלן: פסק הדין הקודם) – ובהגדרת המחלוקת העומדת להכרעה. כפי שהובהר בדיון, מחלוקת זו צרה, אך בעלת משמעות לא מבוטלת כלפי הקטין, כבן ארבע, שעינינו נשואות לטובתו. רקע 1. תמצית העובדות ולוז ההליכים פורטו בהרחבה בפסק הדין הקודם. לפיכך, יוצגו עיקרי הדברים הנחוצים להכרעה. הקטין, כיום כבן ארבע, נולד לאם בדצמבר 2013, מחוץ למסגרת נישואין. זהות אביו אינה ידועה (לאם בת נוספת, ילידת 2003, השוהה במסגרת חוץ ביתית). כשנולד, נתגלתה בקטין תסמונת חסר בסם. לאחר טיפול וגמילה הועבר הקטין למשפחת קלט חירום, הוכרז כ"קטין נזקק" ונקבעו הסדרי ראיה בין האם לבין הקטין. בהיותו כבן ארבעה חודשים, הועבר הקטין למשפחת אומנה חסויה, בה הוא שוהה עד היום. ביום 20.1.2015 הוגשה בקשה לבית המשפט לענייני משפחה להכרזה על הקטין כבר-אימוץ כלפי האם, בהתאם לסעיף 13(א)(7) לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ), וכלפי אב לא ידוע, בהתאם לסעיף 13(א)(1) לחוק זה. בפסק דין מיום 4.1.2016 קבע בית המשפט לענייני משפחה (כב' השופטת ת' סנונית-פורר, אמ"צ 42099-01-15) כי מתקיימים התנאים לגבי האב הלא ידוע, ולגבי האם, לפי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, דהיינו, האם נעדרת מסוגלות הורית כלפי הקטין ואין סיכוי לשינוי מצבה בעתיד הנראה לעין, גם בהינתן סיוע מתאים. האם ערערה על פסק הדין לבית המשפט במחוזי בתל אביב-יפו. בית המשפט המחוזי קיבל ביום 24.1.2017 את ערעורה של האם. נפסק, כי במהלך השנה שחלפה מאז הוגש הערעור, התקיימו ישיבות רבות, הוגשו תסקירים, גובש מתווה, ניתנו הנחיות ונבחן ביצוען; בית המשפט המחוזי קבע כי חלו שינויים בהתנהגותה ובמצבה של האם, באופן שבו "הטעם העיקרי" שהביא לתוצאת פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה לא קיים יותר. נפסק, כי האם משתפת פעולה, מגלה אחריות למצבה ומפנימה אותו, כי האם נקיה ואינה זקוקה לטיפול בהתמכרויות, וכי עלה בידה ליצור קשר עם הקטין ולהיות דמות אימהית מובחנת מבחינתו, למרות תדירות המפגשים הנמוכה ביניהם; האם עובדת, יש לה מקום מגורים וקרובי משפחה תומכים. בית המשפט המחוזי קבע כי אין בכל אלה כדי להביא להחזרת הקטין לידי האם לאלתר. ואולם, נפסק כי לא ניתן לומר בוודאות גמורה שאין סיכוי שבעתיד הנראה לעין יחול שינוי בהתנהגותה ובמצבה של האם, אף בהינתן עזרה טיפולית וכלכלית סבירה. לפיכך, בוטלה הכרזתו של הקטין כבר-אימוץ. עם זאת, הוכרז הקטין כ"קטין נזקק" בהתאם לחוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך-1960. בהליך הקודם הוגשו שתי בקשות רשות ערעור על פסק הדין האמור. האחת, על ידי האפוטרופא לדין שמונתה לקטין, והשנייה, מטעם היועץ המשפטי לממשלה. בפסק הדין הקודם, שניתן ביום 6.4.2017, נפסק כי האם ערכה שינויים מרחיקי לכת בהתנהלותה ובגישתה, וכי "אכן חל שינוי משמעותי במצבה ובהתנהגותה של האם. לראשונה, היא לוקחת אחריות על מעשיה ומפנימה את עלויותיהם; היא מתפקדת כאישה עצמאית ואחראית, השומרת על אורח חיים נורמטיבי וזוכה לסביבה תומכת" (פסק הדין הקודם, פסקה 10). עם זאת, שוכנענו כי "דרושה קבלתה של חוות דעת עדכנית ביחס להכרזת הקטין כבר-אימוץ, על כל המשתמע מכך. בפרט, נדרשת חוות הדעת להתייחס למצבו של הקטין, לצרכיו המיוחדים – ככל שישנם – טיבם ומשמעותם, ולמסוגלותה של האם להתמודד עימם" (פסק הדין הקודם, פסקה 12). לפיכך, קבענו כי התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי אשר יורה על מינוי מומחה שיחווה דעתו "בדבר המסוגלות ההורית של האם כלפי הקטין, לרבות האפשרויות של שלילת האימוץ, אימוץ מלא וצמצום תוצאות האימוץ. בין היתר, יש לבחון את מצבו העדכני של הקטין ובפרט את מסוגלותה של האם להתמודד עם צרכיו" (פסק הדין הקודם, פסקה 14). ואכן, הונחה לפני בית המשפט המחוזי חוות דעת מטעם פסיכיאטרית מומחית מטעם מכון אבחון. למומחית נתעורר חשש כבד בנוגע ליכולתה של האם להתמודד עם צורכי הקטין. חוות דעתה הייתה כי יהיה זה נכון להשאיר את הקטין בחזקתם של הורי האומנה ולאפשר להם לאמצו. דא עקא, דרך עבודתה של המומחית הייתה לוקה בחסר. בית המשפט המחוזי מצא כי נפלו פגמים משמעותיים בחוות דעת המומחית. עיקר פסק דינו של בית המשפט המחוזי מושא הבקשות שלפנינו בשאלה האם ניתן להסתפק בחוות דעת המומחית, חרף הפגמים שנפלו בה, לשם הכרעה בשאלת מסוגלותה ההורית של האם, אם לאו. בעניין זה נחלקו הדעות: דעת הרוב, מפי השופט י' שוחט אליו הצטרפה השופטת י' שבח, סברה כי הפגמים שנפלו בחוות הדעת מצדיקים את דחיית חוות דעת המומחית ומסקנותיה, וכי היועץ המשפטי לממשלה לא עמד בנטל להוכחת עילת האימוץ. נקבע, כי בנסיבות העניין על בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו ולהכריע על בסיס הממצאים שלפניו. נפסק, בדעת רוב, כי לא התקיימה עילת אימוץ כלפי האם ולכן ההכרזה על הקטין כ"בר-אימוץ" כלפיה, בוטלה. דעת הרוב קבעה כי מהממצאים שהונחו לפני בית המשפט לא ניתן לומר כי האם חסרה את כישורי ההורות ברמה המינימאלית, אף ביחס לילד במצבו של הקטין. נפסק, כי יש להמשיך את ההליך בבית המשפט לנוער, כשהקטין ייוותר במשמורת בידי משפחת האומנה, שעל פי החומר שהוצג עושה מלאכתה נאמנה. נקבע, כי בית המשפט לנוער יפעל להכין מעטפת מכילה ומיטיבה לקטין, שתכלול הדרכה הורית מלאה לאם, טיפול רגשי לקטין, לאם וכן טיפול פסיכולוגי ככל שיש בו צורך, העמדת סומכת וכדומה. לעומת דעת הרוב, סבר השופט י' אדטגי, בדעת מיעוט, כי הליקויים בדרך עבודתה של המומחית מובילים למסקנה כי אין לסמוך על חוות דעתה כדי למצוא מענה לשאלות שהצבנו בפסק הדין הקודם. מסקנתו הייתה אפוא כי אין לפני בית המשפט חוות דעת מומחה עדכנית, כהוראת בית משפט זה, ולפיכך נדרש מינוי מומחה נוסף מטעם בית המשפט. והנה, חזר אלינו העניין בשנית; כאמור, על פסק הדין הוגשו הבקשות דנא. תסקרנה כעת טענות הצדדים בקצרה. מאחר שטענות היועץ המשפטי לממשלה ושל האפוטרופא לדין דומות, אתייחס אליהן יחד, כאל טענות "המבקשים". טענות בעלי הדין והדיון לפנינו 2. המבקשים בדעה כי יש הכרח לקבל חוות דעת מומחה נוספת, עדכנית ושלמה, בטרם ייחרץ גורלו של הקטין. לטענתם, משנפלו פגמים כה מהותיים בחוות דעת המומחית, שבנו למצב המשפטי בו נמצאנו טרם מינוי המומחית – ללא חוות דעת מומחה הנדרשת לצורך הכרעה בתיק רגיש ומורכב זה. לדבריהם, המומחה הנוסף שימונה ייתן חוות דעת עדכנית נוספת בעניינם של האם, של הקטין ושל המערך המשפחתי התומך כולו, על מנת לקבל הכרעה נכונה. לדעתם, מדובר בדיני נפשות; חרף הארכת תקופת חוסר הוודאות הזמנית בחייו של הקטין, יהיה בכך כדי ליצור ודאות ארוכת טווח. בנסיבות העניין, סבורים המבקשים כי יש לנקוט משנה זהירות ולבחון שוב את איכות הקשר בין האם לקטין ואת מסוגלותה ההורית העדכנית של האם כלפי הקטין וצרכיו המורכבים, באמצעות חוות דעת מומחה נוספת. הכרעה בעניין תשליך באופן דרמטי והרה גורל על חיי הקטין. בהעדר קבלת חוות דעת נוספת מדובר, לדידם, בעריכת ניסיון על גבו של הקטין בניגוד לדין. לבקשה שהגיש היועץ המשפטי לממשלה צורף תסקיר עו"ס עדכני. כן הוגש תסקיר מעודכן שנערך סמוך לדיון לפנינו. האם מבקשת לדחות את בקשות רשות הערעור. לדעתה, אין מקום ואין בסיס למינוי מומחה נוסף לבחינת מסוגלותה ההורית כלפי הקטין. לדבריה, חוסר העקביות בחוות דעת המומחית והפגמים שנמצאו בה לא הביאו לפסילת חוות הדעת, ובצדק. זהו תפקידו של בית המשפט להחליט אילו מסקנות ניתן להסיק מחוות הדעת, וכך נעשה. לטענת האם, בית המשפט המחוזי נתן משקל ראוי לעמדתם המקצועית של כל הגורמים הרלוונטיים. כן נשקלו זמן הקטין, היציבות והקביעות הנדרשת בחייו. לדעת האם, אין זה ראוי שבכל פעם שצד לא יהיה מרוצה מהחלטה שלא לאמץ חוות דעת, תתבקש קבלת חוות דעת נוספת באופן שיביא להתמשכות ההליך. האם מדגישה כי אין לה בעיית התמכרות; היא מנהלת חיים נורמטיביים, עובדת בעבודה מסודרת, שוכרת דירה, מבקרת את הקטין בעקביות ויצרה עמו קשר משמעותי; הקטין מכיר אותה ומכנה אותה בשם "אמא". האם רואה את טובת הקטין לנגד עיניה ולכן נתנה הסכמתה לכך ששיבת הקטין אליה תיעשה במסגרת תהליך טיפולי מובנה וסדור. 3. במסגרת הדיון שהתקיים לפנינו, שמענו את באי-כוח הצדדים שחזרו על טיעוניהם וכן את האם. שמענו בנפרד גם את בא-כוח ההורים האומנים. זו הפעם, לא שמענו את האומנים עצמם שכן סברנו כי אין בכך כדי להועיל בהכרעה לנוכח סלע המחלוקת. עם זאת, ציינו, ועל כך איש אינו חולק: האומנים עושים כל שלאיל ידם למען רווחת הקטין. דיון – גדר המחלוקת 4. המחלוקת שנפלה בבית המשפט המחוזי צרה ורחבה גם יחד. צרה – כי מוסכם, שחוות הדעת שהוגשה בעקבות פסק הדין הקודם אינה מיטבית ואף לוקה בחסר. דברים אלה אינם מכוונים רק לגבי המסקנה שבחוות הדעת אלא לדרך הבחינה, אף מהבחינה המקצועית. רחבה – באשר למחלוקת בעקבות חוות הדעת החסרה בדבר המשמעות, ההשלכות והמשך הדרך של ההליך ביחס לאם ולקטין. לנוכח עמדותיהן הבהירות והמבהירות של שלושת חברי המותב, נביא את דבריהם בהרחבת מה, ככל הנדרש להכרעה. השופט י' שוחט היטיב להציג את הפגמים שנפלו. בין היתר, התייחס לעובדה שהמומחית לא ידעה להצביע על מקור המידע שנמסר לה לפיו: "אפילו הקשר של הקטין עם השומר בכניסה למרכז הקשר... היה טוב יותר מהקשר עם [המערערת]", וציין כי יש בכך טעם לפגם, במיוחד, משום שהשוואה זו לא עלתה בקנה אחד עם הממצאים שעלו מדיווחי מרכז הקשר שכלל לא היו לנגד עיניה של המומחית. נפסק, כי יש בכשל זה כדי להשליך על משקלה ועל אמינותה של חוות הדעת אך לא כדי להביא לפסילתה (פסק הדין, עמודים 8-7; באשר לחוסר התייחסות המומחית לדיווחים ממרכז הקשר ראו גם עמודים 29, 38-36 לפסק הדין). בנוסף, המומחית לא ערכה לקטין אבחון משלה; היא לא התייחסה להערכה התפתחותית מאוחרת שנערכה לקטין בשנת 2017, על ידי ד"ר פורטר, מומחה ברפואת ילדים, אלא ביססה את ממצאיה ומסקנותיה על ההערכה הקודמת של ד"ר פורטר, שנערכה כחצי שנה קודם לכן (פסק הדין, עמוד 18). יתרה מכך, המומחית סברה בטעות כי על האם לעמוד במבחן ההורות הסבירה לקטין תוך סיפוק תנאים מיטביים ולא בדרישת הורות מינימאלית (פסק הדין, עמודים 34-33). במילותיו של השופט י' שוחט: "משזו הייתה נקודת-המוצא של המומחית - דרישה להתקיימות "הורות סבירה" "וסיפוק תנאים מיטביים" - כקנה המידה הנכון לבחינת מסוגלותה של המערערת; משהמבחנים והאבחונים שנעשו לה נועדו לבחון קיומם של אלה בה - להבדיל ממסוגלות מינימאלית "העדר יכולת ההורה לענות לצרכים הבסיסיים, המינימאליים והחיוניים ביותר של הילד... (דנ"א 1892/11 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד סד(3), 356 – אף לקטין הזה במצבו - איזה סיכוי היה למערערת לעבור אותם בהצלחה? דברים אלה מתעצמים נוכח ההשוואה שעושה המומחית, בהקשר זה, בין מסוגלות המערערת ומסוגלותם של הורי האומנה" (פסק הדין, פסקה 29, עמודים 34-33). עוד נפסק, כי המומחית שגתה בקיום בדיקה קלינית, במסגרתה נבחנה האינטראקציה בין הורי האומנה לקטין (פסק הדין, עמוד 35); המומחית לא בדקה אם ואילו הדרכות וטיפולים קיבלה האם (פסק הדין, עמודים 39-38), ולא התעניינה אם האם יודעת מהם הצרכים והקשיים של הקטין. אף לא נבחן ה"עורף המשפחתי" של האם והסיוע שהיא יכולה לקבל ממנו (פסק הדין, עמודים 41-40; לסיכום הפגמים בחוות דעת המומחית ראו פסק הדין, פסקה 38, עמודים 43-42). עמדתו של השופט י' שוחט הייתה כי למרות הפגמים שנפלו בחוות דעת המומחית ניתן ללמוד מהחומר שלפניו שיש לאם מסוגלות הורית מינימאלית ועל כן ניתן להמשיך את ההליך בבית המשפט לנוער, כשהקטין ייוותר במשמורת בידי משפחת האומנה, שעל פי החומר שהוצג מסירותה לקטין ולצרכיו המיוחדים אינה מוטלת בספק. לעמדה זו הצטרפה סגנית הנשיא י' שבח, תוך מתן דגשים שונים במידה מסוימת הראויים לשקילה, אליהם אתייחס בהמשך. לעומתם, סבר השופט י' אדטגי בדעת מיעוט, כי "משלא ניתן לסמוך על חוות הדעת של המומחית שמונתה כדי למצוא מענה לשאלות שהתבקשו, יש לומר כי אין לפנינו חוות דעת מומחה עדכנית בדבר המסוגלות ההורית של המערערת כלפי הקטין..." (פסק הדין, עמוד 52). לדבריו: "... עיקר הליקויים שפורטו נוגעים לדרך עבודתה של המומחית: היא הציבה קנה מידה שגוי באשר למידת מסוגלותה ההורית של המערערת; השוותה בין מסוגלותה ההורית לבין זו של הורי האומנה; לא נדרשה לדיווחים ממרכז הקשר; לא בדקה אילו הדרכות וטיפולים קיבלה המערערת, או אילו עזרה וסיוע היא יכולה לקבל מבני משפחה אחרים. הליקויים הללו בדרך עבודתה הם שהובילו למסקנה כי אין לסמוך על חוות דעתה כדי למצוא מענה לשאלות שהציב בית המשפט העליון לפני המומחה שימונה" (פסק הדין, עמוד 52). יוצא אפוא, כי המחלוקת בין דעת הרוב לדעת המיעוט בבית המשפט המחוזי הייתה בשאלה האם ניתן להסתפק בחוות דעת המומחית או לשוב ולבקש חוות דעת נוספת. זוהי גם השאלה העומדת לפתחנו. הכרעה 5. כאמור, דיני משפחה קשים הם, ויתכן שבראש ובראשונה, הקושי שייך לתחום דיני האימוץ; "הוראה בדבר ניתוק קשר הדם שבין הורה לילדו אינה חוק הטבע, ויתכן שאף ניתן לראות אותה עומדת בניגוד לו" (בע"מ 934/13 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 8 להחלטתי (9.5.2013) (להלן: עניין פלונית)). במלים אחרות: "דין הטבע מעצב את טבע הדין" (פסק הדין הקודם, פסקה 8). בהינתן האמור, קבעתי בעניין אחר: "הקושי בהכרעה במקרה זה הוא בעיקר – אנושי. דווקא בשל כך, נכון להסתייע ולהתרכז במסגרת הנורמטיבית המחייבת. בל נשכח, כי החוק הינו פרי נסיון אנושי שנועד למקד את השופט בתחילת מסע ההכרעה עד לדיון בעובדותיו המיוחדות של כל מקרה" (עניין פלונית, הדיון הנוסף, עמוד 484)). לאמור, דווקא בגלל הקושי בהכרעה בתיקים אלו, יש להיצמד לכללים. כך עשינו ונעשה גם כעת. חוות דעת מומחה - נחיצותה 6. חוות דעת מומחה מהווה כלי חשוב בו מסתייע בית המשפט בבואו להכריע בסוגיות שאינן בידיעתו השיפוטית, כמו למשל היבטים מקצועיים של המסוגלות ההורית. על כן, מינוי מומחה שיחווה דעתו בתיקים אלה מהווה לחם חוק. וכבר נכתב בעבר כי יש משקל רב לחוות דעת מומחה (בע"מ 7204/10 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (22.2.2011), פסקה 9 (להלן: עניין פלונית 2); על פסק דין זה נערך דיון נוסף, שאישר את התוצאה והוגדר לעיל כעניין פלונית, הדיון הנוסף). ככלל, יאמץ בית המשפט את המלצת המומחה שמינה, אלא אם כן קיימים טעמים בעלי משקל ומשכנעים המצדיקים סטייה מאותה המלצה (השוו: בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני, פסקה 10 (2.5.2005)). ואולם, בית המשפט הוא הפוסק האחרון. אכן, בית משפט הוא בעל ניסיון ובאחריותו ליישם את חוק האימוץ על המקרה הקונקרטי. הוא אינו מומחה בתחום הפסיכולוגיה בפני עצמו, אך תפקידו וחובתו לבחון את המומחה המקצועי לרבות האפשרות של דחיית חוות דעתו. חקירת המומחה בבית המשפט עשויה להיות שלב חשוב במלאכה. מדובר בתחום רגיש, הדורש בחינת ההורה הביולוגי מצד אחד והבנת הקטין מן הצד האחר. מכאן, חיוניותה של חוות דעת המומחה. לכן, אף נקבע בפסק הדין הקודם כי בנסיבות העניין נדרשת חוות דעת מקצועית עדכנית בטרם הכרעה. יש להצטער על טיב חוות הדעת שהוגשה. צר לי לציין כי חוות הדעת היא לא רק כלי שמוסיף מידע, אלא גם כלי החסר מידע. דעת הרוב בבית המשפט המחוזי, מפי השופט י' שוחט, עשתה מאמץ ניכר להשלים את החסר, ואולם, עדיין בנמצא סימני שאלה רבים המעלים תהיה עד כמה ניתן לסמוך על חוות דעת המומחית כדי לשלול את מסוגלותה ההורית של האם. ואין לשכוח כי מדובר בעניין המבוסס על מידע קונקרטי. אין לכחד כי מדובר בעניין מורכב, הן בשל נתוני האם הן בשל נתוני הקטין, שיש לו צרכים שאינם נחלתו של כל ילד. בדין הודגש בפסק הדין קמא כי הנטל מוטל על הטוען לשלילת המסוגלות ההורית של האם. ההורה אינו חייב להוכיח את מסוגלותו אלא על פותח הליך האימוץ, הוא היועץ המשפטי לממשלה, לבסס עניין זה כדי להקים עילת חוסר מסוגלות. אף ניכר מטיעוני באת-כוח האם וגם מן החומר שהובא לפנינו כי האם עושה מאמץ, וככל שניתן לשפוט, אוהבת מאוד את הקטין ומסורה לו. גם מעיקה התחושה שהיטיבה באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה לתאר בדיון לפיה חזרנו לנקודת המוצא בה היינו לפני כשנה – מצב זה אינו מניח את הדעת שכן הקטין לא נשאר באותו מקום וחלפה שנה מחייו ושלב חשוב בהתפתחותו. אף נתתי דעתי לחוות דעתה של סגנית הנשיא י' שבח, שעל אף שאינה ארוכה, הציגה בצורה קולעת ורגישה אחת מקרני הדילמה. לדבריה: "לו שעון הזמן היה עוצר מלכת, לולא נתנו דעתנו לחיבוטי הנפש וליסורי ההמתנה שהם מנת חלקם של המערערת וההורים האומנים גם יחד, בציפייתם להערכתנו, ולולא סברתי שהגיעה העת לממש את זכותו של הקטין לדעת מיהי אמו יולדתו אשר מבטנה הגיח ומיהי אומנתו, לא הייתי שוללת אפשרות זו. אלא שהשעון כידוע ממשיך לתקתק, ובמרץ, הקטין גדל, ולא ניתן למשוך עוד את תקופת אי היציבות ואי הוודאות בה הוא נתון במעבר בין האמא האומנת לאמא א'. אמא יש רק אחת. זכותו של הקטין לדעת מיהי. זכותה של המערערת שההכרעה בעניינה, תינתן תוך זמן סביר, שהרי בדיני נפשות עסקינן. ..." (פסקה 3 לחוות דעתה). דברים נכוחים המה. ואולם, השיקול של טובת הקטין הביא אותי למסקנה אחרת. דעתי כדעת המיעוט, השופט י' אטדגי. כמובן, ומוסכם על כולם, כי טובתו של הקטין היא שעומדת בלב ההכרעה. האפוטרופא לדין היטיבה לתאר זאת. הקטין כיום בן ארבע. מוטב היה להגיע לוודאות היום, לפחות מבחינת כישורי האם. אך דווקא החשיבות של שנה אצל ילד בגיל כזה מצביעה על נתון נוסף לפיו רוב שנותיו כקטין לפניו. אכן, אין לכחד כי לגורם הזמן יש חשיבות רבה ביותר וייחודית מבחינתו של הקטין, וכך נכתב גם בפסק הדין הקודם. ואולם, חשוב שהשאלה לגבי מסוגלות האם תוכרע בצורה ברורה באופן שיקטין את אי הוודאות. האם ניתן לומר שנכון לרגע זה מתן הכרעה תהיה לטובת הקטין? יתכן שהכרעה כאמור תגביר את היציבות לטווח הקצר אך לא בהכרח גם לגבי העתיד. נראה, שעל מנת להשיג יציבות עבור הקטין לטווח ארוך, חשוב יותר ששאלת מסוגלותה של האם תתברר על ידי הגשת חוות דעת ראויה, שאמורה למלא את תפקידה ככלי עזר לשופט. כפי שנקבע: "חוות דעת מומחה קנתה שביתה בשיטתנו המשפטית ככלי עזר מדרגה ראשונה. האמור נכון ביתר שאת בדיני משפחה בשל שני טעמים. האחד – טיב הערכות המומחים, שאינן מתמקדות רק בשאלה "מה היה?", אלא גם בשאלה "מה יהיה?". האחר - הקטין הוא-הוא העומד במרכז והתקשורת עימו מתבצעת בעיקר דרך המומחה, ולעיתים – רק דרכו. מכאן, השכל הישר המשפטי מחייב להעניק משקל רב לחוות דעת המומחה בהליכים מעין אלו" (עניין פלונית, הדיון הנוסף, עמוד 495 לחוות דעתי). טובת הילד איננה דוקטרינה תיאורטית, מנותקת מקרקע המציאות ומצויה בשמי האידיאה האפלטונית. הרלוונטיות בענייננו היא זו: חוסר הוודאות של הקטין בגיל ארבע מטריד. אך בנסיבות תיק זה – ולא רק – יש לבחור בחלופה בעלת פחות חסרונות. לא נראה נכון לעצור בנקודה זו ולהכריע על סמך חוסר הוודאות השורר. אם באמצעות קבלת חוות דעת נוספת ראויה ניתן יהיה להסיר את העננה בתוך השנה הקרובה, מוטב, ולפחות עדיף גם מבחינת טובת הילד, לצעוד בדרך זו על פני החלופה של הנצחת המצב על פי הידע הקיים. ויש להדגיש, שאינני דוגל בשיטה כי מוטב תמיד לקבל חוות דעת נוספת. אדרבה. שעון חיי הילד בשלו וממשיך לתקתק. מתפקידו של בית המשפט להכריע בתיקי אימוץ בהקדם. המחוקק מודע לכך תוך קביעת מועדים לסיום הליכי האימוץ בבית משפט לענייני משפחה. ברם, בענייננו די לומר כי העניין מורכב ותנאי מקדמי הוא שההכרעה תהיה מבוססת דיה טרם ייקבע גורל הקטין. כפי שהדגישה דעת המיעוט, השופט י' אטדגי, כדי למלא חסר זה, נקבע בפסק הדין הראשון כי יש לקבל חוות דעת. זו שהוגשה אינה עונה על הדרישה ואשר נדרש להשלים עודנו נדרש. כדברי דעת המיעוט: "(ו)למרות חשיבותו של הזמן שחולף, לא תמיד ההכרעה המהירה היא הדבר שנכון לעשותו" (פסק הדין, עמוד 53). ודוקו, על אף שיקול טובתו של הקטין, שהוא שיקול מרכזי, יש לזכור כי להורה הביולוגי יש זכויות. זכויות אלה ישולבו בדרישה להיטיב עם הקטין. כדברי השופט א' ריבלין: "בהיעדר חשש לפגיעה בילד, הרי הדל שבהורים טוב בעיני הילד מן החזק והשופע שבמאמצים" (ראו חוות דעתו בעניין פלונית 2). יודגש, ואף פניתי בדברים דומים לאם במהלך הדיון, כי כל העושים במלאכה מנסים לעשות את הטוב ביותר למען הקטין. אף שהתהליכים לוקחים זמן, ובמקרה דנן התארכו יתר על המידה, נעשֶה הכול כדי לקבל הכרעה המיטיבה עם הקטין. כך נפעל גם כעת כדי לקבל החלטה מושכלת, על בסיס נתונים מעודכנים, שיתנו מענה לשאלות שנשאלו בדבר מסוגלותה הספציפית של האם לקטין הספציפי בנקודת הזמן הרלוונטית. כזאת, למרבה הצער, לא הונחה לפנינו. זוהי התשובה לטענה כי הנטל להוכחת קיומה של עילת חוסר מסוגלות לא הורם. אכן נכון הדבר, אבל לא רק שלא הורם, הנטל לא נבחן דיו. הנסיבות מצדיקות קבלת חוות דעת במגמה לחשוף את בית המשפט למלוא הנתונים טרם ההכרעה. יתכן, למשל, שחוות הדעת תתמוך במסקנה שלא קיימת עילת העדר מסוגלות מטעם האם. אך יש לדאוג כי הכרעה זו תישען על אדני חוות דעת מקצועית ברמה הראויה ולא על העדרה. בנסיבות העניין, איננו מתעלמים מכך שהוגשה חוות דעת מטעם מומחית שאין לפסול אותה, אך לנוכח הפגמים בחוות הדעת, עליהם הצביעו כל שופטי המותב פה אחד, לא יהיה נכון להתבסס עליה. הטעם לדבר הוא כי אמנם לא הוכח חוסר מסוגלות אך כן התבססה המסקנה לפיה יש לבדוק, גם בכלים מקצועיים, הקשר בין האם והקטין באופן קונקרטי ומעודכן. לבסוף, יש לחזור לכללים. אל למדינה ולבית המשפט לשלול הורות אלא אם נתקיימו הכללים שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ: "13(א) באין הסכמת הורה, רשאי בית משפט, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, להכריז על ילד כבר-אימוץ, אם נוכח כי נתקיים אחד מאלה: ... (7) ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו". כאמור, בהעדר עילה, אין לשלול מסוגלות (ראו: עניין פלונית 2, פסקה 7). אין לערוך השוואה בשלב זה בין האם לבין הורי האומנה (ראו: פסק הדין הקודם, פסקה 13). מבחינת מוקד ההכרעה הבדיקה מופנית כלפי האם. אומנם – האם המסוימת כלפי הילד המסוים – כפי שנפסק בעבר, "שאלת המסוגלות ההורית אינה מופשטת, אלא לעולם קונקרטית כלפי קשר משפחתי מסוים, בנקודת זמן מסוימת" (עניין פלונית, הדיון הנוסף, עמוד 491); "היא קיימת בזיקה שבין ההורה לבין הילד" (פסק הדין הקודם, פסקה 11) – אך החוק בתבונתו דורש, בהקשר, בדיקה זו של מסוגלות מינימאלית. הגדרות אלו אינן קלות – המבחן קשה ליישום, שכן מדובר בהערכות או בדברים שאינם כמותיים. אך אל לנו לסטות מן המבחן. זו גם הסיבה לחשיבות קבלת חוות דעת, במסגרתה תיבחן המסוגלות ההורית כאמת מידה נורמטיבית – האם ההורה מסוגל, בפועל או בעתיד, להיות אחראי על ילדו, ולא רק אם הוא רוצה בכך (השוו: עניין פלונית, פסקה 8). ונאמר שוב, אין בהכרעה זו כדי לקבוע או אף לרמוז להעדר מסוגלות הורית של האם. כל אשר אמרנו הוא, וכך גם בפסק הדין הקודם, כי ראוי שהעניין ייבדק על פי המבחנים שבחוק ולשם כך תוגש חוות דעת. חוות דעת מומחה - איכותה 7. נושא אחרון: בית משפט זה דן כערכאת ערעור ברשות בתיקי אימוץ. צוין לעיל, והדבר אינו בגדר סוד, כי מדובר בתיקים קשים, אשר ניתנת להם חשיבות עליונה. דברי המומחה הם הבעת עמדה. בתיקים שונים שהגיעו לבית משפט זה בשנים האחרונות מתברר דגם מסוים, שלא בחנתי מבחינה אמפירית, הקיים בהיקף זה או אחר, והוא מחייב מחשבה: תיקים שונים "מסתבכים" נוכח איכות חוות הדעת. אינני מכוון למסקנת חוות הדעת כי בית המשפט אינו חייב לקבלה, אלא שישנם תיקים שבהם קל מידי לתקוף את דרך ההכרעה בביקורת שיפוטית של בית המשפט כלפי המומחה שמונה. יתכן שמדובר בעניין נקודתי אך מנקודת מבט מעשית התחושה היא כי לאחרונה לא עסקינן במקרה בודד. כמובן, יש להכיר בעבודה המקצועית המרשימה שנערכה על ידי פסיכולוגים ופסיכיאטרים ואנשי מקצוע נוספים בתיקי אימוץ רבים. ברם, הואיל וכל ילד עולם ומלואו הוא, יש לתת את הדעת גם למקרה החריג. כך או כך, בית המשפט המחוזי, וגם בית המשפט לענייני משפחה, ערכאה- ערכאה על פי מומחיותה, יערכו חשיבה נוספת, ככל שנדרש, במינוי מומחים מתאימים בתיקי אימוץ בנושאים אשר עשויים לסייע בהכרעה על ידי הכנת חוות דעת מקצועית וראויה. אשר לתוכן חוות הדעת, כפי שנקבע בעבר: "חוות דעת מומחה במיטבה, מגלה את מלוא המורכבות של הסוגיה הנדונה" (עניין פלונית, הדיון הנוסף, עמוד 497 לחוות דעתי). במלים אחרות, דווקא בגלל שהמומחה משתף בהיסוסיו ומביא נימוקים בעד כמו גם נימוקים נגד – נראה שחוות דעת כזו היא יותר חזקה ויותר אמינה; ניסיון המומחה להציג את מלוא חלקי הפסיפס הוא ראוי ומבורך (ראו שם, שם). סוף דבר 8. בהינתן נסיבות העניין, ומטעמים עקרוניים ומעשיים, נראה כי הדרך הראויה היא להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי אשר יורה על מינויו של מומחה נוסף. אשר להוראות שיינתנו למומחה אין לי אלא להיעזר בנפסק בפסק הדין הקודם. אציע לחבריי כדלקמן: יש לקבל את הבקשות למתן רשות ערעור ולדון בהן כאילו הוגשו ערעורים. הערעורים מתקבלים במובן הבא: התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לשם בחינת המסוגלות ההורית של האם על פי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, ולשם כך יורה על מינויו של מומחה נוסף. כפי שנקבע בפסק הדין הקודם – המומחה שימונה: "(ש)יחווה את דעתו בדבר המסוגלות ההורית של האם כלפי הקטין, לרבות האפשרויות של שלילת האימוץ, אימוץ מלא וצמצום תוצאת האימוץ. בין היתר, יש לבחון את מצבו העדכני של הקטין, ובפרט את מסוגלותה של האם להתמודד עם צרכיו". "על יסוד ממצאיה של חוות הדעת שתתקבל, ובהתאם להם, יורה בית המשפט המחוזי על המשך הדיון בפניו כפי שיראה לנכון. בסיום המלאכה ייתן פסק דין". יש להבהיר, הבהר היטב למומחה, שכמובן חזקה עליו, והחזקה מומשה בערכאת קמא, כי תיק זה יזכה לעדיפות בשמיעה ובטיפול. בהתאם, תושהה – בשלב זה – העברת התיק לטיפולו של בית המשפט לנוער עד לכל החלטה אחרת של בית המשפט המחוזי. לפיכך, ככל שמתעוררות שאלות לגבי מצב הקטין בזמן זה, על בעלי הדין לפנות לבית המשפט המחוזי לקבלת הוראות. בית המשפט המחוזי יהיה מוסמך לדון כהבנתו ועל פי סמכותו במצב הביניים עד למתן פסק הדין בעניינים הרלוונטיים לקטין, לרבות הסדרי הראיה עם האם. כמובן, על האם לשתף פעולה כנדרש תוך הבנה כי מטרת ההליך הנוסף היא להגיע לתוצאה ראויה הן מבחינת טובת הקטין והן מבחינת זכויותיה. ושוב, אסיים בהבעת תקווה כי הקטין יגיע אל המנוחה במהרה – אל חוף המבטחים המיוחל. כאמור, חזקה על כל הגורמים המקצועיים הרלוונטיים כי יירתמו ויתרמו להשגת המטרה בהקדם. נוכח התוצאה אליה הייתי מציע להימנע ממתן צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה עם חוות דעתו של חברי, השופט נ' הנדל. בפסק הדין הקודם עמדנו על כך כי בולט החסר בבחינה מקצועית של מצבו העדכני של הקטין וצרכיו, ומסוגלותה ההורית של האם בזיקה לאלה. על כן סברנו כי חוות דעת מקצועית עדכנית הכרחית ומתבקשת, ולשם כך הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי. אלא שעקב הכשלים בחוות הדעת שניתנה, באופן שלא ניתן להסתמך עליה, למרבה הצער גם כיום בחלוף שנה מאז שניתן פסק הדין הקודם אנו נמצאים מבחינה זו באותו מצב. כאז כן היום חוות הדעת היא חיונית לצורך הכרעה, לטובת כל הנוגעים בדבר ובראשם טובת הקטין. ש ו פ ט ת אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ‏ב' באייר התשע"ח (‏17.4.2018). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 18007860_Z09.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il