חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ. מדינת ישראל-משרד התקשורת

פסק-דין בתיק רע"א 7852/05 בבית המשפט העליון רע"א 7852/05 רע"א 7909/05 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת ד' ברלינר המבקשת ברע"א 7852/05 והמשיבה ברע"א 7909/05: חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ ג ד המשיבה 1 ברע"א 7852/05 וברע"א 7909/05: 1. מדינת ישראל-משרד התקשורת המבקשת ברע"א 7909/05 והמשיבה 2 ברע"א 7852/05: 2. סלקום ישראל בע"מ בקשות רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 11.7.05 בע"א 4033/04 ובע"א 4041/04 שניתנה על-ידי כבוד השופטת ש' דותן תאריך הישיבה: ב' באב התשס"ו (27.7.06) בשם המבקשת ברע"א 7852/05 והמשיבה 2 ברע"א 7909/05: עו"ד אמיר ונג; עו"ד ירון רייטר בשם המשיבה 2 ברע"א 7852/05 והמבקשת ברע"א 7909/05: עו"ד יעל מימון; עו"ד מירב שיבק פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: רקע עובדתי 1. לפנינו שתי בקשות רשות לערער על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב- יפו (כבוד השופטת ש' דותן), במסגרתה נדחו ערעורי המבקשות על החלטת רשם בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ש' ברוך). 2. המבקשות, חברת סלקום ישראל בע"מ (להלן: סלקום) וחברת פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: פרטנר) זכו בשנת 2001 במכרז של משרד התקשורת (להלן: המשיב). בעקבות זכייתן הוקצו להן, בינואר 2002, תדרי אלחוט בתחום ה-GSM (תדרי "הדור השני" בסלולר), ובינואר 2003, הוקצו למבקשות תדרי אלחוט בתחום ה-UMTS (תדרי "הדור השלישי" בסלולר). אין חולק כי משעה שהוקצו למבקשות התדרים האמורים, קמה להן החובה לשלם בגינם אגרת תדרים שנתית בהתאם לחלק ג' לתוספת לתקנות הטלגרף האלחוטי (רשיונות, תעודות ואגרות) (תיקון), התשנ"ט-1999 (להלן: תקנות האגרות), אלא שהצדדים חלוקים ביניהם בנוגע לשיטת חישוב אגרת התדרים השנתית. תקנות האגרות קובעות שיעור אגרה מדורג למשך חמש שנים. המחלוקת היא בשאלה מתי מתחיל מניין חמש השנים: המבקשות גורסות כי מניין השנים מתחיל מן המועד בו הוקצו להן התדרים הרלבנטיים (ינואר 2002 וינואר 2003, בהתאם לסוג התדרים), ואילו המשיב סבור כי מניין חמש השנים מתחיל במועד בו הוענק לכל אחת מהמבקשות הרישיון הכללי למתן שירותי רדיו טלפון נייד (רט"ן) (בשנת 1994- במקרה של סלקום ובשנת 1998 – במקרה של פרטנר). 3. בשלהי שנת 2002 העביר המשיב למבקשות דרישה לתשלום אגרת התדרים השנתית. גובה התשלום נקבע על ידי המשיב על פי הפירוש המקובל עליו. המבקשות לא השלימו עם פרשנות זו והגישו לבית המשפט המחוזי תובענות בדרך של המרצות פתיחה, בהן נתבקש סעד הצהרתי בדבר פרשנותן הנכונה של תקנות האגרות. פרטנר הוסיפה ובקשה כי בית המשפט יורה למדינה להשיב לה סכומים שנגבו ממנה, על פי הנטען, ביתר. הדיון בשתי המרצות הפתיחה אוחד. המשיב מצידו סבר שדרישת התשלום היא פעולה של רשות שלטונית הכרוכה בהפעלת שקול דעת שלטוני, ומשכך הסמכות העניינית לדון במחלוקת נתונה לבית המשפט הגבוה לצדק ולא לבית המשפט האזרחי. לאור האמור, הגיש המשיב בקשה לסילוקן של התובענות על הסף. החלטת הרשם 4. כבוד הרשם הגיע למסקנה כי בית המשפט המחוזי אינו מוסמך להיזקק להליכים. בהחלטתו קבע כי: "חרף הכסות האזרחית שמבקשות התובעות לעטות בה את תביעותיהן, הרי שמדובר בתקיפה ישירה של נושא שלטוני... בנסיבות אלה ומאחר שבית משפט זה משולל סמכות להיזקק להליכים יועברו אלה לבית המשפט המוסמך, הוא בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, שידון בהם כעתירות". המבקשות לא השלימו עם ההחלטה וערערו עליה לבית המשפט המחוזי. החלטת בית המשפט המחוזי 5. בית המשפט המחוזי דחה את ערעורי המבקשות על החלטת הרשם, בקובעו כי לאחר חקיקתו של חוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מנהליים) "חל שינוי בגישתו של בית המשפט העליון בנושא הסמכות המקבילה... כמו גם לעניין הסעד כמבחן יחיד לקביעת הסמכות העניינית". את קביעתו זו סמך בית המשפט על פרשנות שתי הלכות שיצאו מלפני בית המשפט העליון – רע"א 5664/04 מדינת ישראל – מנהל מקרקעי ישראל נ' בן גרא, פ"ד נט (3) 193 (להלן: הלכת בן גרא) ורע"א 11224/04 המועצה המקומית פרדסיה נ' בלונדר, פ"ד נט (5) 473 (להלן: הלכת פרדסיה). בית המשפט פסק כי "...דרישת התשלום של משרד התקשורת הנסמכת על תקנות האגרות, בהתייחס לתשלומים שהמדינה גובה תמורת הקצאת תדרים, הינה דרישה שלטונית שבחינתה מחייבת הפעלת כלים מתחום המשפט המנהלי ולפיכך הסמכות לדון בה נתונה לבית המשפט הדן בנושאים אלה, וזאת על מנת למנוע אי בהירות וחוסר אחידות בגישת בתי המשפט...". בית המשפט הוסיף וקבע כי אין לבחון את שאלת הסמכות העניינית בהתאם ללבוש המשפטי שבחרו מגישי התביעה להגישה: "הגדרת ההליך כבקשה לסעד הצהרתי, שתוצאתו המתבקשת היא ביטולה של דרישת התשלום, בהסתמך על פירוש תקנות האגרות, אין בה כדי לשנות את מהותו של ההליך, ולפיכך אין לקבל את עמדתן כי מדובר ב"שאלה אזרחית" טהורה ללא סממנים מנהליים מעבר לעובדה שבת הפלוגתא שלהם היא מדינת ישראל". בסיכומם של דברים קבע בית המשפט כי יש להכריע בשאלת הסמכות בהתאם למהות, דהיינו: יש לבחון אם התביעה תוקפת מעשה שלטוני. אם התשובה לשאלה זו חיובית – כך נקבע – יש להמשיך ולקבוע אם הסמכות נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים או לבית המשפט הגבוה לצדק. לאור האמור ולאחר בחינת השאלות אותן העלו המבקשות בהמרצות הפתיחה מטעמן, נקבע כי הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט הגבוה לצדק. מכאן בקשות רשות הערעור שלפנינו. בקשות רשות הערעור 6. המבקשות סבורות כי השאלה שבנדון היא שאלה עקרונית החורגת מעניינם, שכן לאחר חקיקתו של חוק בתי משפט לעניינים מנהליים, ניתנו פסיקות סותרות של בתי המשפט בערכאות השונות תוך הפעלת מבחנים שונים. לאור האמור, מבקשות הן כי תינתן להן רשות ערעור. המבקשות טוענות כי המרצות הפתיחה שהגישו נתונות לסמכותו של בית המשפט המחוזי. המבקשות טוענות כי בהחלטתו, אימץ בית המשפט המחוזי מבחן חדש – "מבחן המהות" – תוך העדפתו על פני "מבחן הסעד" הנוהג בפסיקת בתי המשפט. מן הראוי היה לדעתן שלא לסטות מן המבחן הקובע לעניין הסמכות העניינית. המבקשות טוענות כי הסעד המבוקש על ידן מצוי בגדר סמכותו של בית המשפט המחוזי, שהרי מדובר בתובענות להשבת אגרות שנגבו ביתר, תובענות שמאז ומעולם היו נתונות לסמכותם של בתי המשפט האזרחיים. המבקשות סבורות כי תובענותיהן באות, גם על פי מהותן, בגדר סמכותו של בית המשפט המחוזי, שכן בבסיסן מצוי סכסוך אזרחי-כספי בינן לבין המשיב, שמקורו במחלוקת פרשנית הנוגעת לחקיקת משנה. העובדה כי הצד השני למחלוקת הפרשנית הנו רשות שלטונית – כך נטען – אין בה, כשלעצמה, כדי לשנות ממהות העניין ואין בה כדי להפוך את המרצות הפתיחה לתקיפה של מעשה שלטוני שמקומה בבית המשפט הגבוה לצדק. המבקשות מדגישות כי בהמרצות הפתיחה מטעמן לא הועלתה כל טענה ביחס לתוקפן של התקנות וממילא לא נתבקשה הצהרה על בטלותן. המחלוקת נסבה אך ורק אודות פרשנותן של התקנות. 7. המדינה טוענת בפתח תגובתה כי הדיון בשאלת הסמכות מיותר וכי יש בו כדי לסרבל ולהאריך את ההליכים. מאחר שאין חולק כי לבית המשפט הגבוה לצדק סמכות לדון בנושא, ובהתחשב בכך ששאלת הסמכות כבר נדונה על ידי שתי ערכאות, המדינה סבורה כי אין לקיים דיון שלישי בשאלת הסמכות וכי מן הראוי כי בית משפט זה יכריע במחלוקת עצמה. לגופו של עניין טוענת המדינה כי אין מדובר בסכסוך כספי גרידא אלא במחלוקת הנוגעת להסדרה שלטונית של שוק התקשורת. האגרה בה מדובר, כך מודגש, אינה מיועדת לממן פעילות, אלא נועדה לפקח ולהסדיר פעילות כלל משקית, באמצעות מתן הנחה למפעיל חדש הנכנס לשוק, וזאת לשם הגברת התחרות. מערכת היחסים שבין הרגולטור לבין הגוף המפוקח, כך נטען, צריכה להתברר בערכאת השיפוט המנהלי, לה יש את המומחיות הדרושה והיכולת לתרום להפעלתו הסדירה של התחום המפוקח. המדינה מוסיפה וטוענת כי ההליך שיזמו המבקשות אינו מהווה תקיפת עקיפין אלא מדובר בתקיפה ישירה של פעולה שלטונית מובהקת: מדיניות משרד התקשורת ומתכונת ההסדרה של שוק הרט"ן. בנסיבות המקרה, כך נטען, אין מחלוקת באשר לגובה הסכומים אשר יש לשלם לפי כל אחת מהעמדות, אלא המחלוקת נוגעת לעקרונות קביעת האגרה ופרשנותה. המדינה סבורה כי כיום, לאחר חקיקת חוק בתי משפט לעניינים מנהליים, יש לאמץ מבחן כללי ולפיו סכסוכים בין האזרח לבין הרשות הם עניין מנהלי ויידונו בערכאה מנהלית. עוד מבקשת המדינה להביא בחשבון כי לקראת קיום המכרז בו זכו המבקשות, התקיים הליך הבהרות לגבי מסמכי המכרז ותנאיו, במסגרתו, ולבקשת סלקום, הובהר לכל המשתתפים כי התשלום ההדרגתי הקבוע בתקנות האגרות יחול על מפעיל חדש בלבד ולא על מפעילים קיימים. המדינה סבורה כי יש טעם לפגם בכך שהמבקשות לא תקפו את עמדת משרד התקשורת וועדת המכרזים, אלא השתתפו במכרז והתחייבו להסכים לכל תנאיו. ואולם, לאחר שהוקצו להן התדרים, כך נטען, התנערו המבקשות מהתחייבויותיהן והן מבקשות עתה לעקוף את מסלול הביקורת השיפוטית על המעשה המנהלי. 8. המבקשות הגישו, ברשות בית המשפט, תגובות לתשובת המדינה. המבקשות מדגישות בתגובתן כי המבחן שמציעה המדינה – "מבחן זהות הצדדים" – שונה מן המבחן שקבע בית המשפט המחוזי, ומכל מקום, הן סבורות כי יש לדחות מבחן זה מכל וכל, שכן הוא יביא להצפת בית המשפט הגבוה לצדק בעתירות מנהליות בניגוד לתכליתו של חוק בתי משפט לעניינים מנהליים. המבקשות שבות וטוענות כי הנושאים שעל הפרק אינם מורכבים, אלא מדובר בשאלה פשוטה של פרשנות חוק, שלכמותה נדרש בית המשפט המחוזי חדשות לבקרים. המקום הראוי לבירור המחלוקת – הדין הראוי והתוצאה המצויה 9. השאלה מי הוא בית המשפט המוסמך לדון בהמרצות הפתיחה שהגישו המבקשות עולה לדיון זו הפעם השלישית. המבקשות טוענות בתוקף כי תובענותיהן מצויות, על פי הסעד המבוקש בהן, בגדר סמכותו של בית המשפט המחוזי, שכן מדובר בתביעות אזרחיות להשבת כספים שנגבו (לטענתן) ביתר; המדינה לעומתן סבורה כי לאחר חקיקתו של חוק בתי משפט לעניינים מנהליים, יש לאמץ מבחן כללי, לפיו סכסוכים בין האזרח לבין הרשות הם עניין מנהלי ויידונו בערכאה המנהלית המתאימה; עמדה זו נתקבלה על דעת הערכאות הקודמות, שקבעו כי מן הראוי שהסכסוך הנדון יתברר, לאור מהותו, בפני בית המשפט הגבוה לצדק. 10. אין חולק כי לפני חקיקתו של חוק בתי משפט לעניינים מנהליים, המבחן הקובע לעניין סמכותו העניינית של בית המשפט היה "מבחן הסעד". אין חולק גם כי תובענות לסעד הצהרתי בדבר פרשנות חיקוק, מכוחו נגבו (על פי הנטען) כספים ביתר, לא כל שכן תביעות להשבה, היו בסמכותם (המקבילה) של בתי המשפט האזרחיים. כך נפסק בפסק הדין המנחה ברע"א 483/88 מפעלים פטרוכימיים נ' מדינת ישראל, פ"ד מד (3) 812 כי המבחן הקובע הוא מבחן הסעד "...ואין נפקא מינא לדינא, אם עילתה של התובענה נולדה בתחום המשפט המנהלי, שגם במקרה כזה אין מדובר אלא ב'תביעה אזרחית', שהסמכות לדון בה נקבעת לפי סכום התביעה, ומי שתובע כסף אין לומר עליו שתביעתו היא 'כיסוי' לדבר אחר. אכן כבר נפסק, שאפילו נולדה תביעתו של פלוני בתחום המשפט המנהלי, נתונה הסמכות לדון בה לבתי המשפט האזרחיים, במקביל לסמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק... (שם, בעמ' 815)". 11. כשלעצמי, סבור אני כי גם לאחר חקיקת חוק בית המשפט לעניינים מנהליים, נותר "מבחן הסעד" כמבחן הקובע לעניין סמכותו העניינית של בית המשפט. כך, הובהר ברע"א 3879/05 עירית חדרה נ' חג'ג' אמריקה ישראל בע"מ, כי "משעסקינן בסעד כספי, שאזי עומדת על מכונה הלכת רע"א 483/88 מפעלים פטרוכימיים נ' מדינת ישראל, פ"ד מד (3) 812 (השופט- כתוארו אז – ש' לוין), וכדברי בית המשפט שם, כי המבחן היחיד הקובע הוא מבחן הסעד...". ודוק – פסקי הדין מהם למד בית המשפט המחוזי על שינוי בהלכות הסמכות אינם חלים במקרה שלפנינו. בפסק הדין בעניין פרדסיה נדונה (בדומה לענייננו) דרישת תשלום, אלא שבאותה פרשה (בשונה מענייננו) דרישת התשלום הוצאה על ידי "רשות מקומית" – גוף המנוי בתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים (בסעיף 8(א)). בית המשפט קבע שם, כי הסמכות לדון בהשגות על פעולות מנהליות של רשות מקומית נתונה באופן ייחודי לבתי המשפט לעניינים מנהליים, וזאת בין אם הרשות הפעילה שקול דעת בפעולתה ובין אם מדובר היה ב"פעולה טכנית". ואולם, הלכת פרדסיה נוגעת לנושא המנוי במפורש בחוק בתי משפט לעניינים מנהליים. לא ניתן, אפוא, ללמוד מהלכה זו על העדר סמכות מקבילה לבתי המשפט האזרחיים, בנושא שלא בא זכרו בחוק בתי משפט לעניינים מנהליים. גם פסק הדין שניתן בעניין בן גרא אינו רלבנטי לענייננו. באותו עניין נדונה הסמכות לדון בהשגה על חוקיותן של הפקעות לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת הקרקעות), נושא שהיה נתון לפני חקיקת החוק לסמכותו הייחודית של בית המשפט הגבוה לצדק. נקבע כי עם חקיקתו של חוק בתי משפט לעניינים מנהליים, לא יועברו סמכויות חדשות, על דרך של חקיקה שיפוטית, מבית המשפט העליון אל בתי המשפט המחוזיים. לפיכך, כך נקבע, התובענה לסעד הצהרתי בדבר בטלות הפקעה לפי פקודת הקרקעות, אינה נתונה לסמכותו המקבילה של בית המשפט המחוזי. ואולם, בענייננו, כאמור, אין מדובר בנושא שהיה בסמכותו הייחודית של בית המשפט הגבוה לצדק לפני חקיקת החוק. בסיכומם של דברים נראה, כי הסעדים שנתבקשו בהמרצות הפתיחה – הצהרה בדבר פרשנות החיקוק שעל פיו פעלה הרשות וכן (במקרה של פרטנר) השבה של סכומים שנגבו (על פי הנטען) ביתר, מכוח אותו חיקוק – הם סעדים כספיים המצויים בסמכות בית המשפט המחוזי. 12. על אף האמור הגעתי למסקנה כי מן הראוי – אף כי אין הדבר מתחייב מן הדין – כי בנסיבות המיוחדות שלפנינו ומשיקולים מעשיים – שעניינם של הצדדים ימשיך להתברר בפני בית משפט זה, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. כבר הובהר בע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט (3) 529 כי "ככל שיוקדם השלב בו מוכרעת שאלת הסמכות, על היבטיה השונים, יתרום הדבר לתפקוד יעיל יותר של מערכת השיפוט ולחסכון במשאבים של כל הגורמים המעורבים, כולל בעלי הדין... בעת ההגדרה של תיחום סמכויות בתי משפט יש לשאוף לכללים פשוטים וברורים ככל האפשר, על מנת לצמצם את ההתדיינות בסוגיות של פרוזדור בדרך לטרקלין, היינו הסכסוך גופו" (שם, בעמ' 534-535). בענייננו, כאמור, נדונה שאלת הסמכות זו הפעם השלישית, ולמותר לציין כי המטרות של חסכון בזמן ובמשאבים לא הושגו כאן. היפוכם של דברים הוא הנכון – הסכסוך גופו טרם הובא לבירור ענייני, ואנו עודנו מצויים ב"סוגיות של פרוזדור בדרך לטרקלין". לאור האמור, בהתחשב בכך שהמרצות הפתיחה כבר הועברו לבית משפט הגבוה לצדק על ידי הרשם הנכבד ובכך שמדובר בבקשת רשות ערעור בגלגול שלישי – הייתי מציע כי הדיון בעתירות (בג"צ 6884/05 ובג"צ 6885/05) יקבע בהקדם, בפני כל הרכב, על מנת שטענותיהן של המבקשות יתבררו לגופן. המדינה תגיש תגובה מקדמית כתובה לעתירות בתוך 21 יום. הייתי מבטל את ההוצאות שנפסקו לטובת המדינה בבית המשפט המחוזי. בנסיבות העניין לא הייתי עושה צו להוצאות היום. המשנה-לנשיאה השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ד' ברלינר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, כ"א באדר התשס"ט (17.3.2009). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05078520_P11.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il