קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ. עזבון המנוחה קרן(און) תמי ז

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7836/95 וערעור שכנגד בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד המערערת: קופת חולים של ההסתדרות הכללית נגד המשיבים: 1. עזבון המנוחה קרן(און) תמי ז"ל 2. נואמה(און) כרמית 3. און אורית ערעור וערעור שכנגד על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 8.11.95 בתיק אזרחי 342/90 שניתן על ידי כבוד השופטת ד' פלפל בשם המערערת: עו"ד יקותיאלי ברוך בשם המשיבים: עו"ד אלסטר נעמי פסק-דין השופט י' אנגלרד: ערעור זה עוסק בשאלה של רשלנות רפואית בקשר לאיבחון סרטן השד אצל הנפגעת אשר בעקבות המחלה הלכה לעולמה. 1. הגב' קרן (און) תמי ז"ל (להלן נכנה אותה "המנוחה") נפגעה ביום 27.5.83 בתאונת דרכים מרכב שנסע מאחוריה ופגע במכוניתה. המנוחה התלוננה על כאבים באזורי עמוד השדרה בצואר ובמותן. הרופאים המליצו על מנוחה ועל המשך מעקב בקופת חולים. 2. ביום 12.6.83 המנוחה, בעקבות פרסומות ותשדירי שירות בעניין סרטן השד, ביצעה בדיקת שד עצמית ומצאה שני גושים קטנים בצד שמאל. היא פנתה למחרת, לפי הנחיית תחנת הבריאות למשפחה, לחדר מיון בבית חולים השרון, ואובחן בה גוש בשד שמאל בגודל 2 X 11/2 ס"מ. נערך נסיון לשאיבת נוזל בנוכחות רופא ואחות אך ללא תוצאה. לדברי המנוחה בתצהירה, נאמר לה על ידי הרופאים כי מאחר ואין בגושים נוזל אין מימצא מדאיג ואין כל צורך בשלב זה בביצוע בדיקת ביופסיה. היא הופנתה, בצרוף מכתב סגור, לרופא מטפל בקופת חולים. 3. עוד באותו יום פנתה לרופא המשפחה אשר עיין במכתב, שמע על הבדיקות שנערכו כבר, אך לא הפנה אותה לכל בדיקה נוספת. 4. בתקופה זו התחילה המנוחה להרגיש כאבי גב ובמיוחד כאבי צואר בלתי נסבלים והיא פנתה מספר פעמים לרופא המשפחה, אשר לבסוף היפנה אותה לרופא אורטופד של קופת החולים. מכאן ואילך התחילה מסכת יסורים של המנוחה, משום שהן רופא המשפחה והן הרופא האורטופד יצאו מהנחה (שהתבררה בדיעבד כמוטעת לחלוטין) שתלונותיה על כאבי הגב והצואר נובעות מתאונת הדרכים. על בסיס הנחה זו היא עברה טיפולים שהתאימו לנזק האורטופדי. בעקבות טיפולים אלה הכאבים התגברו והרופאים נתנו למנוחה את התחושה כי, לדעתם, כאביה אינם אמיתיים אלא נובעים מגורמים נפשיים. ואמנם ב15.12.84- החליט רופא המשפחה לשלוח אותה לבדיקה אצל פסיכיאטר. לאחר הפצרות, נאות רופא המשפחה להפנותה לנוירולוג. בעת כתיבת ההפניה נתקפה המנוחה בכאבים עזים. הרופא שראה בהתפתלותה היפנה אותה בדחיפות לחדר מיון בבית חולים השרון. הרופא האורטופד בחדר המיון לא הסכים לערוך צילום רנטגן בהנחה כי כאביה נובעים ממיגרנה בלבד. גם הנוירולוג אליו הופנתה קבע כי אין סימן לפגיעה במערכת העצבים. חוסר האמון מצד הרופאים באמיתות כאביה גרם למנוחה משבר נפשי קשה, עד כדי מחשבות התאבדות. 5. ביום 22.12.84 לאחר פניה נוספת לרופא המשפחה, נערך לבסוף צילום רנטגן בבית חולים בילינסון. צילומים אלו עוררו חשד ולאחר בדיקות נוספות נתגלע נזק בחוליה בצואר וגרורות בחוליות בגב ובמותן. התברר בבדיקת ביופסיה כי מקור הגרורות בגידול הסרטני בשד שמאל. מרגע זה הוחל בטיפול כימותרפי משולב בעל תופעות לוואי קשות. טיפול זה נמשך עד לחודש מאי 1988. המנוחה נפטרה כתוצאה ממחלת הסרטן שלה בתאריך 22.4.90. 6. על רקע עובדות אלה מצא בית משפט קמא, מפי השופטת ד"ר ד' פלפל, כי שלושת הרופאים אליהם פנתה המנוחה בשלבים השונים התרשלו בטיפולם וכי קופת החולים של ההסתדרות הכללית (להלן: המערערת) אחראית אחריות שילוחית בשל מעשיהם ומחדליהם של רופאים אלה. 7. על קביעה זו ערערה המערערת בטענה שהאיחור באבחנה ובטיפול נגרמו בשל סירובה של המנוחה לעבור ביופסיה. לחילופין טוענת המערערת, כי יש להטיל על המנוחה אשם תורם בשיעור של 80%. כן טוענת המערערת כי הרופאים לא התרשלו. 8. לאחר עיון בחומר ובטענות בעלי הדין, הגעתי למסקנה כי בית משפט קמא השתית את מימצאיו העובדתיים על חומר הראיות שהיה לפניו ואין כל מקום להתערבות במימצאים אלה. אי לכך אני דוחה את ערעורה של המערערת בשאלת האחריות ובשאלת האשם העצמי התורם של המנוחה. 9. באשר לפיצויים, הפריד בית משפט קמא בין נזקי העזבון לבין הנזקים לבנותיה של המנוחה, המשיבות 2 ו- 3 (להלן נכנה אותן "הבנות") כתלויות לבין נזקיהן מכח פגיעתן הנפשית הנטענת. בית משפט קמא פסק לעזבון פיצויים בגין ראשי נזק אלה: פיצוי בגין ניצול ימי מחלה וחופשה לצורך טיפולים רפואיים בסך 21,567.78 ש"ח; החזר הוצאות רפואה, לרבות רפואה אלטרנטיבית, על פי קבלות; החזר הוצאות קבורה בסך 5,249 ש"ח; החזר הוצאות נסיעה והוצאות נוספות בסך 10,000 ש"ח על דרך האומדנא; פיצוי בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים בסך 200,000 ש"ח; פיצוי בגין עזרה וסיעוד למנוחה בסך 100,000 ש"ח. 10. בית משפט קמא פסק לבנות פיצויים בסך 34,836 ש"ח בשל אבדן תמיכת המנוחה בהן. לאחר ניכוי קצבת שארים וקצבת פנסיה, סכום הפיצויים הסופי בראש נזק זה עמד על 31,913 ש"ח. 11. לעומת זאת בית משפט קמא דחה את טענת הבנות לקיומה של עילת תביעה עצמאית המתבססת על הנזק הנפשי שנגרם להן כתוצאה מן החיים במחיצת האם החולה. הטעם לדחייה נעוץ בכך שהראיות הצביעו על כך שלבנות לא נגרמה פגיעה נפשית מהותית, כגון מחלת נפש, המזכה בפיצוי בגין נזק נפשי של קרוב משפחה. בית משפט קמא הסתמך על ע"א 80/88 אלסוחה נ' עזבון דויד דהאן ז"ל, פ"ד מד(3) 397 (להלן: "פרשת אלסוחה") ועל הפסיקה שבאה בעקבות הלכה זו. כפועל יוצא, גם תביעת הבנות לאבדן השתכרות בעתיד נדחתה. מאידך, קבע בית משפט קמא כי כל אחת מבנותיה של המנוחה זכאית לפיצוי בסך 30,000 ש"ח בגין "אבדן הנאות חיים", על כך ששנים ארוכות נאלצו לטפל באימן החולה, במקום לחוות חוויות התבגרות רגילות לגילן. 12. הסכום הכולל המגיע לעזבון ללא הפיצויים בשל אבדן הנאות חיים לבנות מסתכם לסך כולל של 350,875.78 ש"ח. סכום זה עולה בהרבה על סך כל הפיצויים המגיעים לבנות כתלויות (סכום סופי של 31,913 ש"ח) ולכן פסק בית המשפט פיצויים לעזבון בלבד, בתוספת פיצויים לבנות בשל אבדן הנאות חיים. 13. בעלי הדין מערערים בפנינו על מרבית ראשי הנזק בפסיקת הפיצויים. לטענת המערערת, הסכומים שנפסקו בגין כאב וסבל ובגין עזרה למנוחה הם מופרזים. עוד נטען על ידה כי אין לפצות את העזבון על הפסד שכר בעבר, כיוון שהמנוחה קיבלה את מלוא שכרה גם כאשר נעדרה מהעבודה בשל המחלה. נימוק נוסף בערעור נוגע לפסיקת הפיצויים לבנות בשל אבדן הנאות חיים. הטענה היא כי בשל הקביעה שאין לבנות עילת תביעה עצמאית, אין יסוד לפסיקת ראש נזק מיוחד שבהכרח מושתת על עילת תביעה עצמאית. למערערת טענות נוספות על אופן חישוב הפיצויים לתלויים, אך משנמצא כי פיצויי העזבון עולים על פיצויי התלויים, אין אנו חייבים להדרש לטענות אלה. 14. מצידם חוזרים המשיבים בערעורם על הטענה כי יש להכיר בעילת תביעה עצמאית לבנותיה של המנוחה בגין נזק נפשי. באשר לפיצויים לעזבון, המשיבים טוענים כי יש להעלות באופן משמעותי את סכום הפיצויים בגין הפסד שכר בעבר ובגין עזרת צד ג' למנוחה. 15. באשר לערעורן של הבנות במסגרת תביעתן העצמאית בשל נזק נפשי שנגרם להן, לא מצאתי יסוד להתערב במסקנתו של בית משפט קמא. צדקה השופטת כי לשם ביסוס תביעה מעין זאת יש להראות כי צפויה פגיעה מתמשכת בתפקוד בחיים העתידיים, פגיעה שלא התקיימה במקרה הנדון. לגבי בת הבכורה, כרמית, "אורח-חייה הנוכחי ... מעיד על תיפקוד טוב בעבודה ובחיים האישיים". מסקנתו של בית המשפט קמא זהה גם לגבי הבת הצעירה, אורית, מן הנימוק הבא: "... עיסוקיה ותגובותיה דומים מאוד לאלה של התובעת מס' 2. אני ערה לכך שאורית התובעת מס' 3 לא סיימה בגרות, סובלת מנדודי שינה ומתבודדת... ברם, אין בכך כדי להשפיע על מסקנתי שהיא לא עמדה בתנאי הרביעי לדרישות הפסיקה [טיבו של הנזק הנפשי -י.א.], ליצירת עילת תביעה עצמאית, מה גם שהיא לא היתה קרובה למנוחה כמו התובעת מס' 2" (עמ' 29 לפסק הדין). 16. יש לזכור כי ההלכה המסורתית היא שאין לתבוע פיצויים על עגמת נפש בשל גרימת מותו של אדם אחר. החריג להלכה זו במקרה של זעזוע נפשי מכוון באופן עקרוני לנוכחות קרובה או מיידית של הנפגע בזירת התאונה בה נגרם מותו של האדם האחר. ואילו במקרה הנדון קובע בית משפט קמא: "אין המדובר בנזק נפשי שנוצר בדרך של חוויה חד פעמית, אלא הנזק הוא תוצאה של מגע מתמיד ומתמשך עם התפתחות הארוע המזיק, באופן שגרם להיווצרות הנזק הנפשי. חוויה זו הינה קשה ומדכאת, אך נשלל ממנה מימד ההפתעה והדרסטיות. אם הנזק הנפשי שנגרם לתובעות 2 ו- 3 עונה על ההגדרה של תגובה נפשית מהותית או פגיעה נפשית רצינית, הוא יהיה בר-פיצוי. אם לעומת זאת המדובר בנזק מתפתח והדרגתי הוא לא יהיה בר פיצוי" (עמ' 28 לפסק הדין). 17. אמנם, הנשיא שמגר בפרשת אלסוחה אינו שולל הכרה בנזק נפשי שנגרם בשלב מאוחר לאירוע המזיק, אלא שקביעתו באה בהקשר שונה לחלוטין כאשר מדובר היה בילד שנפגע בתאונה ונפטר לאחר 24 שעות. ההורים לא נכחו בתאונה אלא הוזעקו לבית החולים ושהו עמו עד לפטירתו בייסורים. כתוצאה מכך, התערער - לטענתם - מצבם הנפשי. כאן מתעוררת השאלה בהקשר לשהיית בנות במשך מספר שנים בהם נמשכה מחלתה של אימם כתוצאה מרשלנות רפואית, כשהן חיות עימה במסגרת המשפחה ועדות לסיבלה. אשר לפגיעה הנפשית, הציב הנשיא שמגר באותו עניין דרישות גבוהות למהות הפגיעה הנפשית המזכה במקרים כאלה בפיצויים. על הפגיעה להיות מהותית, או מחלת נפש, ומקרים ברורים וקשים של פגיעות נפשיות גם אם אינן עולות כדי מחלת נפש. ראה גם רע"א 5803/95 ציון שרה נ' צח אברהם ואח' (טרם פורסם) והאסמכתאות הנזכרות שם. כן ראה במיוחד ע"א 4446/90 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' יעל ברנע ואח' (טרם פורסם). המקרה דנן איננו נופל במסגרות אלה. במקרים מן הסוג הזה של טיפול ממושך בחולה או חשיפה ממושכת אחרת לתוצאות של ארוע מזיק, קשה להפריד בין נזק נפשי, שהוא בר פיצוי, לבין צער ועגמת נפש, שאינם בני פיצוי. יצוין כי קיימת מגמה בפסיקה בארצות הברית ובאנגליה לשוב לדרישות נוקשות של נוכחות בזירת התאונה ושל טיב הנזק הנפשי (ראה בענין זה: Thing v. La Chusa, 771 P.2d 814 (Cal. 1989); Alcock v. Chief Constable of S. Yorkshire police [1991] 3 W.L.R. 1905). צדק, אם כן, בית משפט קמא בדחותו את תביעת הבנות מן הטעם שהן מתפקדות בצורה טובה בחייהן ואף לא צפויה פגיעה מהותית בתפקוד בחייהן העתידיים. 18. מעבר לנדרש יצוין כי ד"ר זוהר, המומחה הרפואי מטעם הנתבעת, העריך כי לא נותרה לאף אחת משתי הבנות כל נכות נפשית, וזאת בהסתמך בעיקר על אורח חייהן ותפקודן. לא השתכנעתי מנימוקיו של בית משפט קמא כי יש לדחות את חוות דעתו של ד"ר זוהר מפני שתי חוות הדעת של ד"ר מטרני, שהוגשו מטעם המשיבות, בהן מעריכה ד"ר מטרני את נכותן הרפואית של הבנות ב- 15% נכות. בשתי חוות הדעת מבססת ד"ר מטרני את הנכות הרפואית על סעיף 43 ב' ג' לקובץ תקנות הביטוח הלאומי. סעיף זה, שכותרתו "הפרעות פסיכונוירוטיות", עוסק במקרים בהם: "ישנם סימנים אוביקטיביים וסוביקטיביים המגבילים באופן בינוני/בולט את ההתאמה הסוציאלית ואת כושר העבודה". מעדותן של הבנות בבית המשפט עולה התמונה הבאה לגבי תפקודן לאחר מות האם - הבת כרמית סיימה את לימודי התיכון, קיבלה בגרות, התגייסה לצבא, התחתנה והשתחררה מהצבא לרגל הנישואין. מיום שחרורה עבדה בבנק הפועלים במשרה מלאה (משרה מפוצלת). הבת אורית סיימה את לימודיה ללא בגרות מלאה. לאחר סיום הלימודים עבדה במוקד מד"א במשרה מלאה, התגייסה לצה"ל ושרתה בשלישות כפקידה. מימצאים אלה אינם מתיישבים עם הקביעה כי קיימת הגבלה בינונית-בולטת בהתאמה הסוציאלית ובכושר העבודה של שתי הבנות. בעדותה בבית המשפט לא הצליחה ד"ר מטרני ליישב בין הערכותיה הפסימיות לגבי יכולת התפקוד של הבנות לבין תיפקודן הלכה למעשה. ד"ר מטרני אף לא הצביע על ממצאים אובקטיביים ממשיים התומכים בהערכותיה בדבר הנכות הרפואית, שכן הערכתה, לדבריה, מתבססת בעיקר על דברים שנמסרו לה מפני הנבדקות. גם בית משפט קמא מצא כי אורח חייהן של שתי הבנות מעיד על תפקוד טוב בעבודה ובחיים האישיים (ראה פסקה 15 לעיל). קשה על כן ליישב בין ממצאי בית המשפט קמא לגבי תפקוד הבנות לבין אימוץ חוות הדעת של ד"ר מטרני. 19. באשר לפיצוי הבנות בשל "אבדן הנאות חיים", יש לקבל את טענות המערערת כנגד פיצוין בראש נזק זה. ראש הנזק האמור מיוסד על תביעה עצמאית של הבנות. אין הוא מתבסס על תביעתן כיורשות המנוחה או כתלויות בה. לפיכך, משנפסק כי לבנות אין עילת תביעה עצמאית כלפי המערערת, קביעה אליה אני, כאמור, מצטרף, אין מנוס מן המסקנה שהבנות אינן זכאיות לפיצוי בשל "אבדן הנאות חיים". 20. קיים קושי עם פסיקת הפיצויים בגין הפסד שכר בעבר. בית משפט קמא קבע כי מרגע גילוי המחלה של המנוחה, בדצמבר 1984, היא נאלצה להעדר כשנה וחצי ממקום עבודתה במשטרה לצורך קבלת טיפולים רפואיים. בתקופה זו קיבלה המנוחה משכורת על חשבון ימי מחלה וחופשה. במחצית שנת 1986, כשהוטב מצבה, שבה המנוחה לעבודה בהיקף של חצי יום. בראשית שנת 1990 הדרדר מצבה, היא פרשה לגמלאות ונפטרה באפריל 1990. לטענת המשיבים, הפיצוי בגין הפסדי השכר של המנוחה צריך להיות שכרה החודשי בשנת 1983, מוכפל ב- 18 חודש (תקופת העדרותה מן העבודה) מדובר בסך של כ- 146,000 ש"ח ביום מתן פסק הדין בערכאה הראשונה. בית משפט קמא פסק לעזבון סך של 21,567.78 ש"ח בגין ניצול ימי מחלה וחופשה במשך שנה וחצי. האופן בו חישב בית משפט קמא את היקף הפסדי השכר אינו מפורט בפסק הדין, וגם לאחר עיון מעמיק בתיק לא עלה בידי לפענח את אופן החישוב. 21. על כל פנים, המשיבים לא הביאו כל ראיות לביסוס הטענה כי למנוחה נגרמו הפסדי שכר במהלך עבודתה במשטרה. לא הובאו ראיות להיקף ניצול ימי המחלה והחופשה, לא הובהרו תנאי העסקתה וזכויותיה במהלך עבודתה במשטרה, ולאחר פרישתה, בפברואר 1990. משלא הונחה כל תשתית ראייתית להפסדי שכר של המנוחה, אין הצדקה לפסיקת פיצויים לעזבון בשל ראש נזק זה. יש לקבל, אם כן, את טענות המערערת, המופנות כנגד הפיצוי בראש נזק זה. 22. כאמור, בית המשפט קמא פסק לעזבון 200,000 ש"ח בגין כאב וסבל ו- 100,000 ש"ח בגין עזרת צד ג'. לא מצאתי עילה להתערב באומדן סכומים אלה על ידי בית משפט קמא. 23. אי לכך, אני מציע לדחות את ערעור המערערת בשאלת האחריות, ולקבל באופן חלקי את ערעורה על גובה הנזק, במובן זה שמסכום הפיצויים שפסק בית משפט קמא יופחת סכום הפיצויים לבנות בגין "אבדן הנאות חיים" (60,000 ש"ח נכון ליום פסק-דינו של בית משפט קמא) וסכום הפיצויים לעזבון בגין ניצול ימי מחלה וחופשה בעבר (21,567.78 ש"ח נכון ליום פסק-דינו של בית משפט קמא). כן מציע אני לדחות את ערעורם של המשיבים. על כן על המשיבים להשיב למערערת סכומים אלה, בתוספת ריבית והצמדה עד לתשלומם בפועל. 24. בנסיבות הענין, לא ניתן צו להוצאות. אין מקום להתערב בגובה שכר הטירחה שנפסק על ידי בית משפט קמא (17% מסכום הפיצויים). ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. ניתן היום, ח' בתמוז תשנ"ח (2.7.98). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 95078360.Q03 /שב