אלינה מנדלין נ. טיב טעם רשתות בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7832/17 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ע' גרוסקופף המערערת: אלינה מנדלין נ ג ד המשיבה: טיב טעם רשתות בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 7.7.2017 בת"צ 3962-02-14 שניתן על ידי כב' השופטת אסתר שטמר תאריך הישיבות: ח' בתשרי התש"ף (7.10.2019); ד' בשבט התש"ף (30.1.2020) בשם המערערת: עו"ד רועי קדם; עו"ד חיים פינץ בשם המשיבה: עו"ד עמרם גולן פסק-דין משלים השופט ע' גרוסקופף: 1. ביום 2.2.2020 ניתן פסק דין חלקי במסגרתו אושר הסדר בין הצדדים (להלן: "ההסדר"), בהתאם להצעת בית המשפט, שהביא לסיום המחלוקת ביניהם בעניין בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגישה המערערת נגד המשיבה. עניינה של בקשת האישור, בתמצית, הוא בהפרה של חוק בניינים ציבוריים (מיתקני שתיה של מים צוננים), התשמ"ז-1986 על ידי המשיבה משזו האחרונה לא הציבה בסניפיה מיתקני שתיה במקום מרכזי ונראה לעין לשימוש כלל לקוחותיה (להלן: "בקשת האישור"). בפסק הדין החלקי קבענו כי הצדדים יגישו טיעוניהם ביחס לגובה הגמול ושכר הטרחה אותם ראוי לפסוק למערערת ולבאי כוחה המייצגים. הצדדים הגישו את התייחסותם, וכעת נותר לנו להכריע בסוגיה. 2. תחילה נציג את העקרונות הכלליים החלים בענייננו. הקווים המנחים לפסיקת גמול ושכר טרחה קבועים בסעיפים 22 ו-23 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס״ו-2006 (להלן: ״החוק״), כדלקמן: סעיף 22(ב) לחוק קובע שלושה שיקולים בקביעת הגמול לתובע המייצג: שיקולי תשומה – הטרחה והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה ובניהולה; שיקולי תפוקה – התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה המיוצגת; שיקולי הכוונה – מידת החשיבות הציבורית של התובענה. סעיף 23(ב) לחוק קובע חמישה שיקולים (כאשר חלקם חופפים לאלו שנקבעו לקביעת הגמול לתובע המייצג) בקביעת שכר הטרחה של באת הכוח המייצגת: התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה; מורכבות ההליך, הטרחה והסיכון שנטלה על עצמה באת הכוח המייצגת בהגשת התובענה ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציאה לשם כך; מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית; האופן שבו ניהלה באת הכוח המייצגת את ההליך; הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית. יחד עם זאת, הובהר על ידי בית משפט זה לא פעם כי אין מדובר ברשימה ממצה (ראו, למשל: ע"א 2046/10 עזבון המנוח שמש נ' רייכרט, פ״ד סה(2) 681, פסקה 2 (2012) (להלן: ״עניין רייכרט״); ע"א 689/16 נסאר נ' עיר השעשועים בע"מ, פסקה 13 (7.5.2018). להרחבה בשיקולים אלה ונוספים, ראו למשל: אלון קלמנט ״קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס״ו-2006״ הפרקליט מט 131 178-157 (2006); ע״א 7094/09 ברוזובסקי הובלות בע"מ נ' איתוראן איתור ושליטה בע"מ, פסקאות 14-12 (14.12.2010); עניין רייכרט, פסקה 2). 3. המערערת ובאי הכוח המייצגים (להלן, יכונו יחדיו: "המבקשים") סבורים כי יש לפסוק לבאי הכוח המייצגים שכר טרחה בסך של לפחות 670,000 ש״ח בשל הטעמים הבאים: שיקולי תשומה – הטרחה הכרוכה בניהול התיק, לרבות הליך הערעור, אשר התנהל על פני למעלה מ-6 שנים, וכלל מספר הליכי ביניים ובדיקות עובדתיות מוגברות לנוכח טענות שונות שהעלתה המשיבה. בגין רכיב זה ביקשו לפחות 70,000 ש"ח; שיקולי תפוקה – המבקשים טוענים כי בקשת האישור הביאה הן לחסכון כספי משמעותי לציבור לקוחות המשיבה אשר לא יצטרכו לרכוש משקאות לשתייה אם יחושו צימאון בעת הביקור בסניפי המשיבה, והן להפסקתם של הנזקים הבלתי ממוניים שנגרמו לציבור לקוחות המשיבה לאור חוסר הנוחות שחוו מחמת הצימאון. לפי חישובי המבקשים, ההסדר הביא לחיסכון כולל של כ-2.4 מיליון ש״ח בשנה. בנוסף, נטען כי יש ליתן משקל לחשיבות הציבורית והחברתית הגלומה בהסדר. רכיב זה הוערך על ידי המבקשים בסכום של לפחות 500,000 ש"ח; שיקולי הרתעה – המבקשים מדגישים כי יש ליתן משקל משמעותי לשיקול זה, לאור התנהלותה הדיונית של המשיבה והפרתה במודע את הדין במשך שנים רבות, לרבות לאחר הגשת בקשת האישור, תוך גרימת נזקים לציבור לטובת הגדלת הכנסותיה. לשיטתם, יש להגדיל את שיעור הגמול ושכר הטרחה כדי להרתיע מפני התנהלות דומה בעתיד, והם העריכו סכום זה ב-100,000 ש"ח לפחות. אשר לגמול למערערת, נטען כי יש לפסוק לטובתה סכום שלא יפחת מסך של 60,000 ש״ח, וזאת בשים לב לתועלת שהניב ההסדר ולמימד הסיכון הגלום בניהול הליך תובענה ייצוגית. לצד זאת, התבקש החזר ההוצאות בהליך אשר עומדות על סכום של כ-18,000 ש״ח בגין אלה: הוצאות שפסק בית המשפט קמא, תשלומי אגרה שנשאה המערערת והוצאות בגין חקירות סמויות מדגמיות שערכו המבקשים לצורך הגשת בקשת האישור. 4. המשיבה סבורה כי הסכום שיש לפסוק למבקשים הוא נמוך בהרבה מהמבוקש על ידם וכי טיעוניהם לוקים בהפרזה של ממש הן לעניין הנזק הנטען שנגרם על ידה, הן לעניין הטרחה והן לעניין התועלת לציבור. כן נטען כי חישוביהם של המבקשים נשענים על השערות והנחות היפותטיות וחסרות בסיס. המשיבה גורסת כי הנזק שנגרם, ככל שנגרם, הוא נמוך, ומכאן שהתועלת שהביא ההליך לציבור היא מועטה, אם בכלל. בהקשר זה מדגישה המשיבה כי חישוב שכר הטרחה נדרש להיעשות בשיטת האחוזים, כפי שנקבע בעניין רייכרט, דהיינו כאחוז מתוך הסעד שנפסק בפועל לטובת הציבור, כאשר בענייננו הסעד שנפסק – הצבת מיתקני מים צוננים – מוערך באלפי שקלים בודדים. עוד טוענת המשיבה כי יש להתחשב גם בעובדה שהמערערת לא פנתה בפנייה מוקדמת טרם הגשת בקשת האישור. בשל כל אלה, סבורה המשיבה כי שכר הטרחה הראוי אינו אמור לעלות על סכום של כמה אלפי ש״ח, והגמול הראוי צריך להיות בטווח שבין 1,000 ל-2,000 ש״ח. אשר להחזר ההוצאות, טוענת המשיבה כי אין היא מתנגדת להשבת תשלומי האגרה וההוצאות בהן חויבה המערערת בבית המשפט קמא, אך היא מתנגדת להשבת ההוצאות בגין מה שכונה על ידי המבקשים כ״חקירות סמויות מדגמיות״. 5. בתשובה לטיעוני המשיבה, טוענים המבקשים כי יש לדחות את טענות המשיבה בקשר להיקף הנזק שנגרם לציבור ולתועלת שצמחה בעקבות ההסדר, וזאת במיוחד לאור הימנעותה המכוונת והמתמשכת של המשיבה מלספק כל נתון שיבסס את טענותיה. כן טענו המבקשים כי המשיבה התעלמה מכך שהתועלת הנצמחת לציבור אינה נמדדת במונחים כספיים בלבד אלא גם בהיבטים אחרים, כגון התרומה לבריאות הציבור או התועלת בהרתעה ואכיפת הוראות הדין. מכאן, שהמבקשים דוחים גם את הסתמכות המשיבה על עניין רייכרט אשר הקביעות שם רלוונטיות רק לתובענה שעניינה בסעד כספי בלבד. עוד דוחים המבקשים את הטענה להפחתה מסכום הגמול ושכר הטרחה בשל היעדרה של פנייה מוקדמת מצדם, וטוענים כי ממילא המשיבה לא טרחה לחדול מהפרתה לאחר הגשת בקשת האישור ולכן לא הייתה בפנייה כאמור כל תועלת. כן דוחים המבקשים גם את יתר הטענות שהעלתה המשיבה. 6. לאחר שנתנו דעתנו לשיקולים שהועלו על ידי הצדדים ולנסיבות המקרה שלפנינו, מצאנו כי יש צדק בטענות המשיבה כי הסכומים שהתבקשו על ידי המבקשים הם גבוהים יתר על המידה, ואין להם אח ורע בתביעות מהסוג בו עסקינן (ראו והשוו: ת״צ (מחוזי מרכז) 39195-01-19 אבו אלהיגא נ' רשת חנויות רמי לוי שיווק השיקמה 2006 בע"מ (22.12.2019); ת״צ (מחוזי נצ') 19441-06-17 איטח נ' רשת קפה קפה ישראל בע"מ ואח' (החלטות מהימים 20.3.2019 ו-19.12.2019); ת״צ (מחוזי ת"א) 31801-12-09 שירי נ' גלובוס גרופ בתי קולנוע (1983) בע"מ (5.1.2016); ת״צ (מחוזי חי') 56315-06-14 ג'רג'ורה נ' ביג זול ישראל 1997 בע"מ (3.11.2015); ת״צ (י-ם) 43515-06-14 טנוס נ' קואופ ישראל - רשת סופרמרקטים בע"מ (9.12.2014); ת״צ (י-ם) 50330-02-14‏ ‏פראן נ' שופרסל בע"מ (30.6.2014)). הדבר אף אינו מתיישב עם בקשות אישור אחרות שהגישו באי הכוח המייצגים, בסמוך לבקשת האישור דנן, ואשר כולם הסתיימו בתוצאה דומה לזו שבענייננו (ת"צ 39926-01-14; ת"צ 54649-01-14; ת"צ 39999-01-14. להלן: "התביעות הדומות"). 7. חלף זאת, אנו סבורים כי ראוי להעמיד את הגמול ושכר הטרחה על סכומים צנועים משמעותית, שדי בהם להערכתנו לקידום תכליות החוק: את הגמול למערערת מצאנו כי יש להעמיד על סך של 20,000 ש״ח בתוספת מע"מ וכן החזר הוצאותיה בהליך, ואת שכר הטרחה לבאי הכוח המייצגים על סכום של 80,000 ש״ח בתוספת מע״מ. להלן נפרט את עיקריי שיקולינו. 8. דומה שאין חולק כי ההליך דנן הצריך השקעה מצד המבקשים: בשונה מהתביעות הדומות שניהלו באי הכוח המייצגים, ההליך הדיוני התפרס על פני 6 שנים, במהלכו נוהל באופן מלא שלב בקשת האישור, התקיימו 2 דיונים, וכן התנהלו הליכי ערעור, שכללו גם הם 2 דיונים, ואשר בסופו של דבר הניבו את ההסדר. אף לא ניתן להתעלם מכך כי הוכח שהמשיבה הפרה את החוק ולא פעלה לתיקון ההפרה, אלא רק בעקבות הליך הערעור. בדבקות המשיבה שלא להודות ולתקן את העוול יש משום אחריות בהימשכות ההליך. כמו כן, יש ליתן משקל לכך שמאמציהם של המבקשים נשאו פרי והניבו לחברי הקבוצה סעד צופה עתיד – הן תיקון ההפרה והן הצבתם של מיתקני מים צוננים נוספים בכלל סניפי המשיבה, ללא קשר לגודלם, וזאת במידה העולה על הנדרש על פי החוק (ראו סעיף 3(ב)-(ד) לפסק הדין החלקי מיום 2.2.2020). בנוסף, לא ניתן להתעלם מכך כי עמלם של המבקשים הביא לשינוי התנהגות המשיבה ומשכך לתועלת לציבור לקוחותיה (אשר מהווים מספר לא מבוטל, בהיותה אחת מרשתות המזון המובילות בישראל) שכעת יהיו זמינים עבורם יותר מתקנים להרוויית צימאונם. זאת ועוד, להליך זה תרומה לקידום מטרות האכיפה וההרתעה. לבסוף, קשה לחלוק על כך שמידה מסוימת של סיכון, בדמות חיוב בהוצאות, וודאי הייתה מנת חלקה של המערערת. 9. מן הצד השני, אין להפריז בהיקף העבודה שנדרש מהמבקשים. בוודאי לא בנסיבות המקרה דנן, כאשר באי הכוח המייצגים עמלו על סדרה של תביעות דומות שהוגשו כולן יחד ואשר ההבדלים ביניהן אינם מאד משמעותיים (ראו פסקה 6 לעיל). כמו כן, התועלת שצמחה לחברי הקבוצה ולכלל הציבור מהתובענה – הצבתם של מתקני שתיה של מים מצוננים במקומות בולטים בכל סניפי המשיבה – אינה זניחה אומנם, אך היא גם אינה כה משמעותית כפי שמעריכים המבקשים, ויעידו על כך הסכומים שסוכמו ואושרו בהסדרי הפשרה בתביעות הדומות (גמול שנע בין 1,000 ש"ח ל-30,000 ש"ח ושכר טרחה שנע בין 9,000 ש"ח ל-60,000 ש"ח). לבסוף, נתנו דעתנו גם לכך שההליך הסתיים בסופו של דבר בהסכמה. 10. אשר לשאלת תשלום ההוצאות, לא מצאנו כי יש ממש בטענות המשיבה כדי לפטור אותה מתשלום בגין מקצת הרכיבים שנתבקשו על ידי המבקשים. 11. סוף דבר: המשיבה תשלם למערערת גמול בסך 20,000 ש״ח בתוספת מע"מ (ככל שהמערערת חבה בתשלומו), וכן תישא בשכר טרחת באי הכוח המייצגים בסכום של 80,000 ש״ח בתוספת מע״מ כחוק. כמו כן, המשיבה תשא בהוצאות המערערת בסכומן המלא, דהיינו, סך של 18,282 ש״ח. סכומים אלה ישולמו בתוך 30 ימים ממתן פסק דין זה. ניתן היום, ‏י"א בניסן התש"ף (‏5.4.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 17078320_Y14.docx שש מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il