פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7832/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7832/04 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק פח 906/03 שניתן ביום 15.7.04 על-ידי השופטים: י' צבן, צ' זילברטל ו-מ' דרורי תאריך הישיבה: ב' בטבת תשס"ו (2.1.06) בשם המערער: עו"ד אריאל עטרי בשם המשיבה: בשם שירות המבחן: עו"ד יאיר חמודות גב' ויקי שרזמן פסק-דין השופט א' רובינשטיין: המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בירושלים (השופטים צבן, זילברטל ודרורי), ביום 21.3.04, בשלושה מעשי אינוס לפי סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן החוק) ובעבירות רבות של מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה לפי סעיפים 348(א) ו-345(א)(3) לחוק. חלק ניכר מן ההרשעה היה על פי הודאת המערער, לאחר פניה מיזמתו למשטרה כפי שיפורט להלן. זאת - בגין מעשים מיניים שביצע ב-א', קטינה ילידת 1990, שהיתה באמנה בביתו, במהלך 2002. כן הורשע המערער בעשר עבירות נוספות של ביצוע מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים, לפי הסעיפים האמורים, בגין מעשים שביצע ב-ח', קטינה ילידת 1992, אף היא באמנה בביתו, במהלך אותה שנה. ביום 15.7.04 גזר בית המשפט המחוזי על המערער אחת עשרה שנות מאסר, מתוכן תשע בפועל ושנתיים על תנאי, ופיצוי כספי לשתי המתלוננות בסך כולל של 90,000 ש"ח. בערעור זה משיג המערער הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין. א. רקע המערער, יליד 1950, ואשתו, ניהלו "בית אמנה" בו גידלו ילדים וילדות שהופרדו ממשפחתם הביולוגית. א', ילידת 1990, התגוררה בבית האמנה החל משנת 1996, ואילו ח', ילידת 1992, התגוררה בו החל משנת 1997. במהלך שנת 2002 גילתה א' לאחותה הביולוגית מאביה (להלן האחות), כי ברצונה לספר סוד, אולם פעם אחר פעם נמנעה מלגלות את תוכנו. בשלהי חודש יולי 2002, בעת ששהתה בבית האחות, סיפרה א' לאחות כי המערער נוגע בה. האחות פנתה ללא דיחוי למשטרה. ביום 28.7.02 מסרה א' עדות בפני חוקר הילדים, מיכה הרן (להלן החוקר). לאחר מתן העדות, הפנה החוקר את א' לבדיקה רפואית. בתעודת רופא, ציינה רופאת הנשים "כי לא אוכל לשלול או לאשר בוודאות את המתואר על-ידי הנערה". ביום 1.8.02 העידה א' פעם נוספת בפני החוקר. ח' העידה בפניו ביום 4.8.02. ביום 4.8.02 נחקר המערער במשטרה. המערער הכחיש לחלוטין כי ביצע מעשים בעלי אופי מיני ב-א'. בחקירה זו לא נשאל המערער בעניינה של ח'. ביום 5.2.03 התייצב המערער מיוזמתו במשטרה, לאחר שלטענתו לא יכול היה לשאת עוד במועקה, והודה, בשתי הודעות שונות, בביצוע מעשים מגונים בילדות א' וח'. ביום 10.2.03, לאחר שהודה המערער במשטרה בביצוע מעשים מגונים כאמור, הוגש כנגדו כתב אישום ובו שני אישומים שונים, המייחס לו ביצוע עבירות מין שונות בא' (אינוס וניסיון לאינוס ועוד, כמפורט להלן) ובח' (מעשים מגונים). ב. האישום באישום הראשון, שעניינו הקטינה א', נטען כנגד המערער כי במהלך שנת 2002 ביצע בה את המעשים הבאים: 1. בשתי הזדמנויות שונות, בעת שצפתה א' בטלביזיה בחדרה, נשכב המערער מאחוריה, הסיט את מכנסיה ותחתוניה והצמיד את אבר מינו לישבנה תוך שהוא מנסה להחדירו לפי הטבעת. 2. במספר הזדמנויות נשכב המערער מאחורי א' בחדרה, הוריד את מכנסיה ותחתוניה והחדיר את אצבעו האמצעית לאבר מינה. 3. באחד הימים, השכיב המערער את א' על מיטתו, נשכב מעליה והחדיר את אצבעו לאבר מינה. לאחר מכן הוציא את אצבעו והכניסה פעמים נוספות. 4. באחד מן הימים לקח המערער את א' לצהרון, הנמצא במתחם בית האמנה, והוריד את מכנסיה; הוא נשען על הקיר והצמידה אליו. המערער הכניס מעט את אבר מינו לאבר מינה, תוך שהוא גורם לה כאב. 5. במועד אחר חיבק המערער את א' ומשך אותה אל חדר השינה שלו בניגוד לרצונה. המערער נשכב על מיטתו, השכיב את א' מעליו תוך שהוא מניח את אבר מינו בפתח אבר מינה, והכניסו מעט. המערער הזיז את א' עד שהגיע לסיפוקו. 6. פעם אחרת השכיב המערער את א' במיטתו, הסיר את תחתוניה והוציא את אבר מינו. המערער נשכב על א' והצמיד את אבר מינו לאבר מינה. 7. המערער נהג במספר הזדמנויות לדגדג את א' ברגליה, ותוך כדי כך מישש את אבר מינה וחזה, זאת- מעל לבגדיה. כן נהג במספר הזדמנויות רב לחבק את א' תוך שהוא מצמיד את אבר מינו לאבר מינה, אף זאת מעל לבגדיהם. נטען כי בחודש יולי 2002 ניגש המערער אל א' מאחור וחיבקה תוך שהוא מצמיד את אבר מינו למפשעתה מעל לבגדיהם. בגין הנטען באישום הראשון הואשם המערער בעבירות של אינוס לפי סעיף 345(א)(3) לחוק, ניסיון לאינוס לפי סעיפים 25 ו-345(א)(3) לחוק, ניסיון למעשה סדום בקטין לפי סעיפים 347(ב) ו-345(א)(3), מעשים מגונים בכוח בקטין לפי סעיפים 348(ב) ו-345(ב)(1) ומעשים מגונים בקטין לפי סעיפים 348 (א) ו-345(א)(3). האישום השני, עניינו הקטינה ח', והוא ייחס למערער עבירות של מעשים מגונים בה לפי סעיפים 348(א) ו-345(א)(3) לחוק, בגין מעשים שביצע במהלך שנת 2002: 1. במספר הזדמנויות חיבק המערער את ח' והצמיד את אבר מינו לאבר מינה מעל לבגדיהם. כן נהג לנשקה בשפתיה. 2. בשלוש הזדמנויות שונות לקח המערער את ח' לחדרו, השכיב אותה על מיטתו וביקש ממנה להוריד את מכנסיה ותחתוניה. לאחר שעשתה כן, הוציא את אבר מינו, נשכב מעליה והחל לחכך את אבר מינו באבר מינה. 3. נטען כי במספר הזדמנויות הוריד את מכנסיה ותחתוניה של ח' וליטף את אבר מינה באצבעותיו. 4. בחמש או שש הזדמנויות בעודו צופה בטלביזיה, הוציא את אבר מינו וביקש מח' להחזיקו ולעסותו. ח' צייתה לבקשתו. בתשובתו לכתב האישום, הודה המערער בכל העובדות והמעשים שפירט בהודעותיו מיום 5.2.03 (להלן ההודעות), שבגדרן הודה בעבירות מין שונות שביצע בא' ובח'. נוכח הודאת המערער בתוכן ההודעות, הסכימו הצדדים כי כל הראיות הנוגעות להוכחת העבירות נשוא האישום השני, הנוגע לח', לא יוצגו בפני בית המשפט המחוזי. לא כך באשר לאישום הראשון, שלגביו הודה המערער רק חלקית. ג. פסק הדין קמא (1) אישום שני פתחנו באישום זה שכן בו הורשע המערער באשר הודה בו. על סמך תוכן ההודעות של המערער הרשיעו בית המשפט המחוזי (חוות הדעת העיקרית נכתבה בידי השופט צבן) בעשר עבירות של ביצוע מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה לפי סעיפים 348(א) ו- 345(א)(3) לחוק, שכן בגדרן הודה כי לשם גירוי וסיפוק מיניים חיבק את ח' וחיכך את אבר מינו באבר מינה פעמים אחדות בעודם לבושים, כי בשלוש הזדמנויות חיכך את אבר מינו באבר מינה ללא בגדים, כי ליטף את ח' כמה פעמים באבר מינה, כי נישקה בשפתיה מספר פעמים, וכי לפחות ארבע פעמים עיסתה ח' את אבר מינו שהיה מצוי בשעה זו בתוך מכנסיו. (2) אישום ראשון בכל הנוגע ל-א' הודה המערער בהודעות האחרונות אך בביצוע המעשים המגונים הבאים: כי הוריד את תחתוניה ולאחר מכן נשכב מעליה וחיכך את אבר מינו המגולה באבר מינה, כי שלוש פעמים חיכך את אבר מינו באבר מינה בהיותם לבושים וכן כי ליטף אותה פעם אחת באבר מינה ובחזה. המערער לא הודה במעשי האינוס וביתר המעשים המגונים המיוחסים לו לגביה. בית המשפט בחן את עדות א' בפני החוקר שצולמה בוידאו, ומצאה אמינה (כך סבר גם החוקר עצמו, אולם רק לאחר שנגבתה עדותה השנייה של א'). סיוע לעדות בחלקים שבהם לא הודה המערער ולכן נדרש סיוע, מצא בית המשפט בהודעות המערער, שהן מקור נפרד ועצמאי, ובגדרן סיבך המערער את עצמו במעשי מין שביצע בשתי הקטינות. בית המשפט סבר, כי הודעות המערער מכסות חלקים מן הפרטים השנויים במחלוקת בין הצדדים, שכן - כדבריו - "יריעת המחלוקת אינה נסובה אך ורק על השאלה האם הנאשם חדר באברו או באצבעותיו לפות של א', אלא גם לכמות העבירות של מעשים מגונים. באמרת הנאשם יש ראשית הודיה בחדירת אצבע לאיבר המין של א', הנאשם מודה בכמה וכמה מעשים מגונים בגופה של א' ובאיבר מינה. עצם הודיה זו בחלק מהמעשים, כשהשאר שנוי במחלוקת, מהווה הן ראיה מסבכת והן ראיה 'המכסה' חלק מהמחלוקת" (עמוד 22 להכרעת הדין). בית המשפט קבע, כי האופן בו מסר המערער את גרסתו בחקירה יש בו עצמו כדי לסייע להרשעה. תחילה הודה המערער בקיומו של אירוע מיני חד פעמי שביצע בא'' אך כאשר עומת עם גרסתה של א', הודה במספר מקרים נוספים. בית המשפט קבע על כן, כי שקרי המערער בתחילת החקירה מהווים ראייה מסייעת בעניין כמות המעשים המגונים השנויה במחלוקת בין הצדדים, שכן מהודאה במעשה מגונה חד-פעמי, הלכה הודאתו והתפתחה, עם התקדמות החקירה, לסדרה של מעשים מגונים. בית המשפט מצא חיזוקים נוספים למכלול הראיות המרשיעות בהימנעות המערער מעדות בפניו, ובשקריו בהודעה הראשונה שמסר. בהתקיים דרישת הסיוע, קבע בית המשפט בהתאם לאמור בעדות א', כי המערער החדיר פעם אחת את אבר מינו לאבר מינה של א' בחדרו והגיע לסיפוקו, כי אנס את א' בצהרון על ידי החדרת אבר מינו לאבר מינה, וכי החדיר לפחות פעם אחת את אצבעו לתוך אבר מינה. כן נקבע כי מספר פעמים הצמיד המערער את אבר מינו לישבנה של א' וכי ליטפה בחזה ובאבר המין לשם גירוי וסיפוק. נוכח הממצאים העובדתיים הללו, הורשע המערער בשלוש עבירות של אינוס לפי סעיף 345(א)(3) ובעבירות רבות של מעשים מגונים לפי סעיפים 348(א) ו-345(א)(3) לחוק. מנגד, אף זאת בהתאם לעדות א', זוכה המערער מעבירות הניסיון לאינוס ומעשים מגונים בכוח בקטין. כן זיכה בית המשפט המחוזי את המערער מעבירות של ניסיון למעשה סדום, שכן נקבע כי אין כל תיאור בעדותה של א' כי אכן ניסה המערער לחדור לפי הטבעת. מעדותה עולה, כי המערער אך הצמיד את אבר מינו לישבנה בעודם לבושים (עמ' 15 להכרעת הדין). ד. הערעור הערעור כנגד הכרעת הדין וכנגד גזר הדין נדרש לשני האישומים. אין המערער בנימוקי ערעור מפורטים חולק על הרשעתו בגין מעשים מגונים בהם הודה במסגרת ההודעות. עם זאת, לטענתו בנימוקי הערעור, יש לזכותו מהעבירות שבהן לא הודה, דהיינו עבירות האינוס וחלק מהעבירות של מעשים מגונים. ביחס לאישום השני נטען על ידי המערער, כי התשתית העובדתית להרשעה הן הודעותיו-הודאותיו בלבד, ואשר על כן, יש להרשיעו אך בגין מעשים מגונים שביצע בח' על פי תוכן ההודעות; מנגד יש לזכותו מהמעשים המיניים שביצעה ח' - כנטען - מיוזמתה ללא שהמערער ביצע "אקט פיזי" כלשהו, שכן ביחס למקרים הללו אין מתקיימת דרישת ה"מעשה" שבסעיף 348 לחוק. כנטען, אף ששיתוף פעולה פסיבי זה פסול מבחינה מוסרית, אין להרשיעו בכך בפלילים. לשם חיזוקו של טיעון זה נסמך המערער על דו"ח אגף הרווחה (נ/8) ממנו עלה חשש, כי אביה הביולוגי של ח' פגע בה מינית ולפיכך ניתן לשער כי למדה מאביה לבצע מעשים מיניים, על אף גילה הצעיר. המערער העלה טענות שונות ביחס להרשעתו בעבירות נשוא האישום הראשון. נטען כי קיימות סתירות בעדות א' וכי אינה אמינה. המערער תמך יתדותיו בהחלטת המשיבה שלא להגיש כתב אישום כנגדו עד להודאתו בביצועם של המעשים המגונים, וכי לא נמנע מהמערער להמשיך ולהתגורר עם ח' עד לאחר הודאתו; בחוות הדעת הראשונה מטעם החוקר, לאחר שגבה את עדותה הראשונה של א', שעה שהתקשה בקביעת מהימנותם של דבריה; בעובדה כי א' העלילה עלילת שווא בבית ספרה על כך שהוריה האומנים מכים אותה; ובחוות דעת פסיכולוגית (ת/11) מיום 6.1.96 (עת היתה א' בת 5), בה נאמר, כי א' "חיה רוב הזמן חיים פנטזיוניים" וכי ייתכן ש"נחשפה בראיה ליחסים אינטימיים בין האב לחברתו". כן נדרש המערער למזכרים שונים מטעם אנשי מערכת הרווחה לפיהם א' "מניפולטיבית" וכי עלה חשד להתעללות מינית בא' מצד אביה הביולוגי (נ/10)). עוד נטען כי אין לראות בהודעות-הודאות של המערער ראיית סיוע לעניין כמות המעשים המגונים שביצע המערער ב-א', זאת משני טעמים. האחד, כי קביעה שכזו עומדת בסתירה לאמור בהכרעת הדין כי "יריעת המחלוקת נקבעה על פי תשובתו (של המערער ..") לכתב האישום, קרי הודעותיו ת/2, ת/3 ולא על פי הודעתו הראשונה במשטרה ת/1" (עמ' 20 להכרעת הדין). אשר על כן, כך נטען, אין למצוא בהודעות המערער סיוע לעדות א', שכן אין בתוכן ההודעות כל ראיה המתייחסת לנקודה השנויה במחלוקת. ועוד, דרך הילוכו של בית המשפט קמא מובילה כנטען אל "כשל לוגי", כהגדרת בא כוח המערער, שכן כל נאשם, המואשם במספר עבירות, חמורות וקלות, שיודה בחקירתו במשטרה כי ביצע אך את העבירות הקלות, בין אם יתכחש להודאתו בפני בית המשפט ובין אם ימשיך וידבוק בה, תשמש הודאתו ראיה מסבכת לשם הרשעתו בעבירות החמורות. כך גם אין לראות בהודאת המערער כי ביצע מעשים מגונים בח' ראיה מסבכת או הנוגעת למחלוקת שבין הגרסאות, שכן הנאשם הודה בכל המיוחס לו בנוגע לח'. כך גם נטען כי אין לראות באמירת המערער כי ליטף את א' באבר מינה - "ראשית הודיה" במעשי אינוס, שכן המערער גרס שהליטוף נעשה כדי לדעת "אם היא רוצה או לא רוצה". המערער אף הדגים כי היה זה ליטוף חיצוני בלבד.ליטוף זה אינו שנוי במחלוקת, לפיכך אין באמירה בנוגע לליטוף סיוע המכסה ולוא חלק מהמחלוקת שבין הצדדים. לבסוף, הערעור נסב אף על חומרת העונש. לטענתו של המערער יש להקל בעונשו נוכח מצבו הרפואי הקשה וכיוון שהודה מיוזמתו בביצוע מעשים מגונים לאחר שסבל יסורי מצפון, והודאתו היא זו שהביאה לפתיחת ההליך הפלילי דנן. ה. דיון (1) האישום השני - דרישת המעשה כאמור, לגרסת המערער חלק מהמעשים המיניים בוצעו על ידי ח' בגופו ללא התנגדותו; המערער "נתן לה" לעשות אותם. ניתן להעלות ספק, האם אכן ח' - ילדה בת עשר - היא זו שפיתתה את המערער מיוזמתה וביצעה בו מעשים מיניים. רמז לכך ניתן למצוא בתוכן ההודעות: " ש: האם אתה זה אשר יזם את התקיפה המינית כלומר את המעשה המגונה ולא הילדות כפי שסיפרת? ת: אני בטוח במיליון אחוז, זו האמת וזה כבר לא משנה הרבה אם זה אני או הם. זה שאני נמצא פה זה כבר לא משנה מי פיתה את מי. לי זה לא משנה כי זה לא משמעותי (ההדגשה אינה במקור- א"ר)"... בדברים הללו מבטא המערער תחושות אשמה קשות שניתן אולי לראות בהן "ראשית הודיה". ואולם, חומר הראיות אשר הונח בפני בית המשפט קמא בעניינה של ח' הוא הודעות המערער בלבד, ואשר על כן על פי הכלל הנודע כי "אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות" (בבלי סנהדרין ו' ע"ב) יש לדון את המערער אך על סמך תשתית עובדתית זו. האם תשתית זו כשלעצמה מגבשת את הראיות שקבע בית המשפט קמא? סבורני כי אין לקבל את טענת בא כוח המערער, אף אם יש בה חריפות מה, שיש לזכות את מרשו מביצוע מעשים מגונים בח' מקום בו נעשו על ידיה ביוזמתה כגרסתו, וזאת אף מבלי להידרש לשאלת החלתה של הוראת סעיף 18 לחוק, המרבה את ה"מחדל" בהגדרת "מעשה", אם לא נאמר אחרת (לפירושו של סעיף 18 ראו: ע"פ 70/04 פוריאדין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). אפתח בכך, שלאמיתו של דבר – והדברים נכתבים אחר העיון – המדובר בדיון הקרוב להיות דיון סרק, שהרי ניצבת השאלה אם אפשר להלום שאדם מבוגר יהא נשוא "תקיפות מיניות" על-ידי קטינה בת עשר שנים (!) ללא שיהא שותף בהן בעידוד ובמעשה. אבל נידרש לטענה כמות שהיא. כותב המלומד פרופ' פלר: "התנהגות אקטיבית באה לידי ביטוי עקב הוצאת אנרגיה פיזית כלשהי מטעם עושה העבירה...זוהי עשיה, פעולה הדורשת הפעלת גוף האדם תוך הוצאת אנרגיה פיזית, הגורמת כשלעצמה לשינוי כלשהו בעולם הפיזי. לכן, תרומה זו של האדם להיווצרות העבירה מתבטאת בהתנהגות שהיא אקטיבית...התנהגות שבאה לידי ביטוי בהימנעות מהפעלת אנרגיה פיזית לעניין מסוים, באפס-מעשה, במחדל, היא התנהגות פאסיבית לגבי אותו עניין" (ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין–כרך א' עמ' 385). לוא היה המערער צופה מן הצד במעשים מיניים המתרחשים בין קטינה לאדם אחר, יכול היה לטעון כי לא ביצע כל מעשה שיש בו להביא "לשינוי כלשהו בעולם הפיזי" ביחס לעבירות המין שביצע האחר בקטינה. או אז ניתן היה לתאר את התנהגותו כ"מחדל", ולדונו באורח רלבנטי, בעבירות לכאורה הקשורות בכך. במקרה דנן בוצעו המעשים המיניים, לשיטת המערער עצמו, עמו גופו, ומודה הוא כי שיתף פעולה עם ח' וחש הנאה מאותם מעשים. אשר על כן, ברי - גם לשיטתו - כי ביצע אף הוא מעשים פיזיים, יהיו אשר יהיו, ואף אם לשיטתו קטנים הם, שיש בהם כדי לקדם את המעשה המיני ה"גדול" יותר שביצעה כנטען ח'. המערער עצמו הודה בהודעות, כי גופו היה אקטיבי ולוא במעט. כך למשל בחלק מהמקרים, כש-ח' חיככה את איבר מינה באיבר מינו מסר המערער כי "היתה לו זיקפה" וכי היה "מרטיב במכנסיים-לא גומר". פעולה מינית אקטיבית זו היא חלק אינטגרלי בלתי נפרד מהמעשה המגונה. על התנהגות פסיבית במשפט העברי רעיון דומה מצינו במשפט העברי. הכלל הבסיסי הוא כי "לאו שאין בו מעשה-אין לוקין עליו"; אין אדם חייב בעונש מלקות אם עבר על איסור "לא-תעשה" במחדל ללא כל מעשה אקטיבי. סוגיה במסכת מכות עוסקת באיסור "לא תעשה" של "לא תקיפו פאת ראשכם" (ויקרא יט כז). העובר על איסור זה - לוקה ("הקורח קרחה בראשו והמקיף פאת ראשו... חייב (מלקות – א"ר)..." (משנה מכות ג, ה)). בתלמוד הבבלי (מכות כ', ב') מובאת ברייתא: "תני תנא קמיה דרב חסדא (למד שונה משניות לפני (האמורא) רב חסדא – א"ר): אחד המקיף ואחד הניקף-לוקה (כלומר, הן העושה את מעשה תספורת הפאות והן מי שהמעשה נעשה בו לוקה). אמר ליה (אמר לו רב חסדא): מאן דאכיל תמרי בארבילא לקי?! (רש"י מפרש שם: "האוכל תמרים בכברה יהא לוקה?! בתמיה. כלומר ניקף מה פשע שהוא לוקה. לאו שאין בו מעשה הוי ולא לילקי" – קרי, האם נתחייב מי שאוכל תמרים בכברה? דברים אלה נאמרים בתמיהה – מה פשע מי שמספרים את פאותיו, הרי זה לאו שאין בו מעשה, והוא כמי שאכל תמרים שנלקטו בעבירה והונחו בכברה, והוא לא עשה דבר, ועל שום מה ילקה?)...רב אשי אומר במסייע... " רש"י על אתר פירש: "מסייע –מזמין השערות למקיף". רש"י ראה את דרישת המעשה באופן מינימליסטי; יש בעצם מתן האפשרות – "הזמנה", "זימון" – על-ידי הניקף למקיף לספר את פאותיו, עובר לפעולה האסורה של ההקפה (התספורת) שיבצע המקיף, כדי לקיים את דרישת המעשה לשם חיוב הניקף, הפסיבי לכאורה, במלקות. ההיקש לענייננו מדבר בעדו. בעל נימוקי יוסף (ר' יוסף חביבא, ספרד, המאה הי"ד –טו') פירש בדומה, כי הניקף לוקה מחמת ש"מזמין ומטה עצמו אליו להקיפו" (הלכות רב אלפס ד', א'). הניקף אינו מבצע את פעולת ההקפה, אך לוקה הוא משום שדי בהטיות ראשו התורמות לפעולת ההקפה -התספורת- כדי לקיים את דרישת המעשה. כך גם נפסק בשולחן ערוך: "גם הניקף חייב אם סייע בדבר שמטה עצמו אליו להקיפו" (יורה דעה קפ"א, ד'; לשון הרמב"ם בהלכות עבודת כוכבים יב', א' היא ...."המתגלח אינו לוקה אלא אם כן סייע למגלח"; על ההבחנה בין מסייע שיש בו ממש למסייע שאין בו ממש ראו טורי זהב אורח חיים שכ"ח, א'). עוד מצינו במשפט העברי, כי יש לראות בהנאה המינית כשלעצמה "מעשה" בהיבט העונשי, גם אם לא בהיבט הנזיקי; בסוגיה בבבא קמא ל"ב, א' העוסקת בנזיקין נאמר: "בעא מיניה (שאל הימנו – א"ר) רבה בר נתן מרב הונא, המזיק את אשתו בתשמיש המטה (בעת קיום יחסי מין – א"ר) מהו? כיוון דברשות קעביד (שעושה ברשות- א"ר) פטור, או דלמא איבעי ליה לעיוני (שמא היה עליו לעיין (להיזהר) – א"ר)...". בהמשך הסוגיה הועלתה סברתו של רבא, לפיה יש לחייב את הבעל בנזק שגרם. התלמוד מעמת את סברתו של רבא עם דברי המשנה (בבא קמא ג, ה) "זה בא בחביתו וזה בא בקורתו (ברשות הרבים מקום בו לשניהם רשות להלך – א"ר), נשברה כדו של זה בקורתו של זה פטור שלזה רשות להלך ולזה רשות להלך...", ואם כן לכאורה יהא הבעל פטור. על כך עונה הסוגיה התלמודית כי "התם (שם, בעניין הכד והקורה – א"ר) תרוייהו כהדדי נינהו (שניהם כיחדיו הם – א"ר) (רש"י: "שניהן שוין בשבירתן שאף בעל החבית סייע בשבירתה"), הכא איהו קעביד מעשה (כאן הוא שעשה מעשה – א"ר)". ושואלת הגמרא "והיא לא?! (האם היא לא עשתה מעשה? – א"ר) והכתיב (והרי כתוב) ונכרתו הנפשות העושות מקרב עמם' (ויקרא י"ח, כ"ט) (כלומר – שניהם, וכלשון רש"י "נואף ונואפת במשמע"). ומשיבה הגמרא "הנאה לתרוייהו אית להו, איהו מעשה הוא דקעביד" (הנאה יש לשניהם, הוא זה שעשה מעשה – א"ר). הרא"ש (רבינו אשר בן יחיאל, אשכנז – ספרד, המאות הי"ג-הי"ד) סיכם את מסקנת הסוגיה: "המזיק את אשתו בתשמיש המטה מהו - ואסיק (והעלה – א"ר) רבא דחייב, אף על גב דברשות קעביד, איבעי ליה לעיוני משום דאיהו עביד מעשה ולא היא (שחייב אף על גב שעשה ברשות, היה עליו להיזהר כי הוא העושה מעשה ולא היא – א"ר)". עם זאת, הדגישו בעלי התוספות (בבא קמא ל"ב, א', דיבור המתחיל "איהו קעביד מעשה") כי מסקנת הסוגיה עוסקת אך בפן האזרחי-נזיקי, ואילו בפן העונשי הנאת האשה מהאקט המיני תחייבה בעונש: "...לעניין חטאת ולעניין מלקות - חייבת דרחמנא אחשביה להנאה מעשה" (לעניין קרבן חטאת ולעניין מלקות חייבת האשה, שהתורה החשיבה הנאה כמעשה – א"ר); כן ראו שו"ת אגרות משה (ר' משה פיינשטיין, רוסיה-ארה"ב, המאה הכ') אבן העזר ד' מ"ד (ענף ב' בעמ' פ"ג) הקובע מסוגיה זו כי הנאה מינית גרידא בחייבי כריתות – חייבי עונש כרת, מיתה חמורה בידי שמים "היכרתות הנפש" - היא זו הנחשבת למעשה, וכלשונו "שהחשיבה תורה בעריות הנאה דהאשה (את הנאת האישה-א"ר) כעושית מעשה...". ניצול מיני של קטינים קטנים מגיל 14 – הסכמה אינה מעלה ואינה מורידה פרשנות זו עולה בקנה אחד עם הסלידה החברתית העמוקה שהניעה את המחוקק לאסור כל מגע מיני, אף כזה שנעשה בהסכמה, עם קטינים שגילם פחות מארבע עשרה, כבנידון דידן. סעיף 345(א)(3) לחוק קובע, כי אין הסכמת קטינה שגילה פחות מארבע עשרה שנים מורידה מפליליותו של המעשה המיני האסור. המערער הואשם בעבירת מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) לחוק בנסיבה המנויה בסעיף 345(א)(3) (קטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה) בגין מעשים שביצע בילדה רכה בשנים. אילו היה גילה של ח' מעל ארבע עשרה שנים, אולי היתה עשויה אותה תשתית עובדתית (ביחס לעבירות בהן היה "פסיבי" לשיטתו) להביא לזיכויו, עם כל החשד הכבד שהיה נותר, שכן נסיבותיה – על פי הודעות המערער ששימשו בסיס להרשעה - מצביעות לכאורה על קיום מעשים מיניים בהסכמה. בנידון דידן, כאמור, קשה להלום את הטענה. איננו נדרשים לשאלה אם יש מקום להוסיף לכאן התיחסות לסעיף 350 לחוק העונשין (גרם מעשה בעבירות מין – "אחת היא אם העושה עשה את המעשה או גרם שהמעשה ייעשה בו או באדם אחר") שלא הועלתה - אך גם לשיטתו של המערער ניצל הוא מינית ילדה כבת עשר, ואשר על כן יש להותיר על כנה את הרשעתו בנוגע לכל המעשים המגונים שביצע ב-ח'. (2) מהימנות עדות א' באנו אל האישום הראשון, שעניינו א', ושלגביו הגיעו הן חוקר הילדים והן בית המשפט המחוזי (שהתרשם אף מצפיה בתיעודה של העדות בוידאו) למסקנה כי עדות א' אמינה. אכן, ברשות החוקר כלים להערכת מהימנות הקטין יתרים על אלה שבידי בית המשפט. ראשית, החוקר מתרשם התרשמות בלתי אמצעית מהופעת הקטין בפניו. שנית, ברשותו כלים מקצועיים פסיכולוגיים להערכת מהימנותו של הקטין (ראו ע"פ 446/02 מדינת ישראל נ' קובי פ"ד נז (3) 769, עמ' 786 (השופט – כתארו אז - מצא)). על אף האמור, התרשמותו של חוקר ילדים היא ראיה בלבד, אמנם עתים-ראיה מרכזית; המסקנה הסופית בדבר מהימנות עדותו של קטין מסורה לבית המשפט (פרשת קובי עמ' 777-776 (השופט ריבלין)). כך יאה, וזו שיטת המשפט שלנו – הפוסק באשר לממצאים עובדתיים וסוגיות משפטיות הוא בית המשפט. במקרה שלפנינו הצטרף בית המשפט למסקנות החוקר, וקבע אף הוא כי עדותה של א' אמינה: "עדות א' ברורה, דיבורה ספונטני וטבעי, היא לא דיקלמה דבר והבנתה תואמת את גילה דאז (בעת העדות – א"ר) (11.9 שנים). דבריה נאמרו בחופשיות ובאופן שקול....כאשר נדרשה לעדות נוספת, חזרה על עיקרי אותם דברים, לא בחפיפה נלמדת, אלא בעקביות, נתנה פרטים המעגנים את האירועים החשובים במקום ובסיטואציה...בדבריה אין כמעט תיאור של כוח או אלימות מצד הנאשם וכאמור, בתמימותה אף סברה כי כך כל אב עושה לילדתו" (עמ' 16). בית המשפט המחוזי הוסיף כי א'- "מתארת גם דברים נוחים יותר לנאשם, כגון מקרים שנותרו עם בגדים וכי הנאשם הפסיק ונסוג כאשר התלוננה כי הוא מכאיב לה בפות... יש בדבריה, בתיאורה ובהדגמות בפני המצלמה, אותנטיות אמיתית עד שאין ספק בליבי כי מדובר בעדה אמינה". (עמ' 14). דעתי - לאחר צפיה בוידאו - כדעת בית המשפט המחוזי. אוסיף, כי אף אם יש סתירות – והן מועטות ביותר - בעדותה של א', נובעות הן מריבוי האירועים המיניים שפקדו אותה; אף שמסרה כי פעמים רבות החדיר המערער את אבר מינו לאבר מינה, עלה בידי החוקר למקדה בשני מקרי אינוס אותם זכרה: האחד בצהרון והשני בחדרו של המערער. המתלוננת חזרה בעקביות ובפירוט על תיאורם של שני מעשי האינוס הללו, ללא שינויים מהותיים, בשתי העדויות שנגבו ממנה. מקום בו נשאלה שאלה עליה לא ידעה להשיב, מחמת שכחה או בלבול, השיבה כי אינה זוכרת. כפי שציין בית המשפט המחוזי, ניכר מעדות א' כי אין מגמתה להפליל את המערער על לא עוול בכפו; בעדותה אין היא משחירה את פניו כיד הדמיון הטובה עליה. מקום בו מוצאת היא נקודה לזכותו של המערער היא מציינת זאת במפורש, ואף בעובדה זו יש כדי להוסיף לאמינות עדותה (ראו ע"פ 1121/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 353, עמ' 360 (השופטת ביניש); פרשת קובי לעיל עמ' 782 (השופט ריבלין)). כך, למשל, העידה א' כי מייד לאחר שאמרה למערער, לאחר שהחדיר את אבר מינו לאבר מינה בצהרון, כי כואב לה, הוציא את אבר מינו. כן העידה כי סירבה לבקשת המערער להכניס את אבר מינו לפיה והלה לא הכריחה לעשות כן (ת/5 עמ' 11 לקלטת השנייה)). בא-כוח המערער הפנה לקשיים שונים העולים, כך לטענתו, מעדויות א' בפני חוקר הילדים. לאחר שעיינתי בתוכן העדויות סבורני כי אין אלה קשיים הפוגעים באמינותה, בייחוד נוכח יכולתה הקוגניטיבית כילדה בת פחות משתים עשרה שנים שעה שהעידה. בא כוח המערער ציין, כי בעוד שבעדות הראשונה תיארה את מקרה האונס האחרון שעברה בפירוט ובאריכות, הנה לאחר יומיים, בעדותה השנייה, עומתה עם הבדיקה הגניקולוגית שעברה, וטענה כי שכחה אותו אונס אחרון. מעיון בתוכן העדות השנייה, עולה כי בעדותה זו תיארה לפרטים אותם שני מקרי אונס שתיארה בעדות הראשונה. בעדות הראשונה כינתה את האונס בחדרו של המערער כאונס האחרון, אך לא עשתה כן בעדות השנייה. אין בכך על פניו כדי לפגוע באמינותה. המערער טען אף לסתירות בעדות בנוגע לאירוע בצהרון. האחת, בדבר מה שנעשה בבית שעה שא' והמערער שהו בצהרון. השנייה, כי בעדותה השנייה השמיטה את בקשת המערער, עובר לאינוס, כי תיאות להכנסת אבר מינו לפיה (ת/5 עמ' 8). ואולם סתירות אלה אינן מהותיות לאירוע האינוס עצמו, שאותו היטיבה לתאר בפרוטרוט ללא סתירה בין העדות הראשונה לשנייה. ועוד, אי הזכרתה בעדות השניה של דרישת המערער כי א' תבצע בו מעשה סדום אינה בחינת סתירה, שכן ייתכן כי א' השמיטה פרט זה לפי תומה. בא כוח המערער טען עוד כי גרסת א' אינה הגיונית, שכן אין זה הגיוני כי המערער והיא קיימו יחסי מין ב"צהרון" בעודם עירומים למחצה ליד חלון, כשהם גלויים לעין כל. אף טענה זו אין לקבל שכן המערער עצמו בהודאתו ציין, כי ניצל מינית את א' בחדרו תוך שהוא מציין כי "אצלי בחדר, שאין לו מפתח. אין מפתח בחדרים ולא ניתן לנעול אף חדר בבית שלי" (ת/2 גליון 1 ש' 46-47 כן ראו ת/3 גליון 1 ש' 37-38). אם כן, מה לי הכא מה לי התם. בהקשר זה יש לציין כי א' מסרה שהמערער היה נוהג לחכות לשעת כושר ולבצע בה מעשים מיניים אך שעה שחש כי אינו יכול להיתפס: "הוא עושה את הדברים האלה רק מתי שאף אחד לא נמצא" (ת/5 עמ' 25). כך גם לא מצאתי סתירה בגרסת א' בדבר המקום בו הצמיד המערער את אבר מינו לישבנה. זאת - שכן בתחילה אמרה כי האירוע אירע בסלון, אולם תוך כדי דיבור תיקנה את עצמה וטענה כי הדבר אירע בחדרה (ת/5 עמ' 22). לדעת בא כוח המערער, אמרת א' לפיה היה המערער "מכניס הרבה פעמים את הבולבול לתחת" סותרת את אמרתה המאוחרת כי לא הוריד את בגדיו (עמ' 25-24). נוכח אמירה זו יש לקבוע, כך לטענת המערער, כי א' אינה מבחינה בין חדירה לאי-חדירה, ולפיכך יש לזכות את המערער מעבירות האינוס. גם טענה זו אין לקבל. מעיון בעדויות א' עולה כי לשאלות הבהרה מטעם החוקר ענתה בשיטתיות, שהמערער אך הצמיד את אבר מינו לישבנה או כי נגע בישבנה באמצעות אבר מינו באופנים שונים. א' לא גרסה מעולם כי המערער החדיר את אבר מינו לפי הטבעת שלה. בא כוח המערער טען כי בעדות השנייה מסרה א' כי המערער הכניס את אבר מינו לישבנה פעמיים (עמ' 20); זאת - בניגוד לעדות הראשונה בה מסרה כי הדבר אירע "הרבה פעמים" (עמ' 24). אך בפועל אף בעדות הראשונה מסרה כי "ללא בגדים" החדיר המערער את אבר מינו מתחת לבגדיה "פעם אחת, אבל פעמיים"(ת/5 עמ' 27-26) בעוד ש"בבגדים" הצמיד המערער את אבר מינו לישבנה "הרבה פעמים"; בכך מתיישבת הסתירה. התעודה הרפואית, שקבעה כי קרום הבתולים של א' שלם, אינה סותרת את עדותה הראשונה של א', שכן בניגוד לעמדת המערער, אין עולה מעדותה הראשונה של א' (שנגבתה עובר לבדיקה הרפואית) כי המערער חדר לאבר מינה חדירות מלאות. כאמור, גרסה א' כי כשאמרה למערער כי הוא מכאיב לה, ניאות להוציא את אבר מינו מאבר מינה. גרסה זו הציגה ח' בעדותה הראשונה בטרם נבדקה בבדיקה הרפואית. כן גרסה בעקביות, כי לא חזתה מעולם בדם היוצא מאבר מינה לאחר שחדר אליה המערער (ת/5 עמוד 4 (קלטת שנייה)). בית המשפט המחוזי עמד על כך, שלא כל חדירה לאבר המין מחייבת פגיעה בקרום הבתולים, ותוצאה שכזו תלוית נסיבות (כן ראו ע"פ 6279/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט ג'ובראן)). בית המשפט המחוזי נדרש לטענות בעניין חוות הדעת הפסיכולוגית ומזכרי אנשי הרווחה ונימק כדבעי מדוע אין בהן כדי לפגוע במהימנות עדותה של א' ונימוקיו מקובלים עלי, גם לאחר עיון ספציפי. כן התייחס בית המשפט המחוזי לממצאי חוות הדעת הראשונה מטעם החוקר ולטענת המערער לפיה הודה החוקר עצמו, כי אילו ידע שקיים חשש לפגיעה מינית קודמת בא' – היה שואלה על כך, אולם הוא לא ידע על חשש שכזה ולכן לא שאל. המערער לא עשה שימוש בזכותו לפי סעיף 10 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955 לדרוש מן החוקר לשאול את א' שאלות הבהרה נוספות לאחר שנחשף למידע זה. אשר לחוות הדעת הפסיכולוגית ולמזכרים השונים ציין בית המשפט קמא כי הם חסרי משקל, שכן חוות הדעת הפסיכולוגית נערכה לפני זמן רב, בהיות א' ילדה קטנה מאוד, כבת 6, ואילו המזכרים השונים העלו חששות להתעללות מינית שהן בגדר ספקולציות אשר לא בוססו. השופט דרורי, שהסכים לחוות הדעת העיקרית של השופט צבן, נדרש בפירוט לעניין חוות הדעת הראשונה מטעם החוקר. חוות דעת זו יצרה אי בהירות באשר לנכונותה של הודעת א', ומן הסתם תרמה לגיבושה של ההחלטה הראשונית שלא להגיש כתב אישום כנגד המערער. לשיטת השופט דרורי די בהודעה הראשונה שמסרה א' כדי להסיק כי היא אמינה, ואין בחוות הדעת הראשונה של החוקר כדי לעורר ספק בהרשעת המערער, שכן החוקר מסר בעדותו בבית המשפט כי הכין את חוות דעתו הראשונה ללא שצפה בקלטת הוידאו וללא שהספיק לעיין בתמליל וזאת מחמת לחץ שהפעילה עליו המשטרה לסיים את עבודתו על מנת שתוכל להחליט האם לעצור את המערער. השופט דרורי קבע כי אין זה ראוי ללחוץ על החוקר, ויש לאפשר לו לעיין בהודעה המצולמת של המתלוננת שניתנה בפניו ובתמלולה כדי שלא יוציא תחת ידו דבר שאינו מתוקן כל צרכו (זאת - אף שהצילום עצמו יונח בפני הערכאה הדיונית שתקבע לבסוף את ממצאי המהימנות). השופט דרורי הוסיף כי תפקידו של חוקר הילדים הוא להשתמש בידע הפסיכולוגי ובכלים שברשותו כדי לדלות מהקטין הנחקר את שאירע לו. אין זה מתפקידו לעיין בתיק החקירה ולעמת את הקטין עם ראיות המפריכות את גרסתו. ייתכן, כי לאחר שייחשף חוקר הילדים לחומר הסותר את עדות הקטין ירצה לשאלו על כך, אולם אין הוא חייב לעשות כן. לא ניתן לומר איפוא כי החוקר לא מילא את תפקידו כהלכה. לא זו אף זו. בחוות הדעת העיקרית כתב השופט צבן כי בית המשפט אינו מופטר מלבחון את עדותה של א' במבחן הנסיבות החיצוניות לעדות, מקום בו לא עשה חוקר הילדים כן; במקרה דנן הודאת המערער בביצוע מעשים מגונים ב-א' וב-ח' מוכיחה כי יש ממש בעדות א' והיא אינה בבחינת סיפור בדים. אוסיף, כי אף דעתי היא, שיש לאפשר לחוקר הילדים לעשות מלאכתו בכגון דא, שבדיני נפשות עסקינן, באורח שינתן בידו לצפות בקלטת, לבדוק את הדברים כראוי ולגבש מסקנותיו, בלא לחץ זמן קשה מדי. אשר לראיות רלבנטיות אחרות, ראוי שהללו יונחו בפניו והוא ישקול אם יש בחומר כדי להצדיק חקירה נוספת בחינת מי שיודע לשאול-וכל מקרה לנסיבותיו. אשר לעלילת השווא ציין בית המשפט את גרסת א' לפיה רצתה לחשוף את המעשים המיניים שמעולל לה המערער, אך לבסוף פחדה וסיפרה סיפור שקרי כי מכים אותה. לטעמי, בעדותה השנייה חוזרת בה א' מגרסה זו, יחד עם זאת, אין בשינוי גרסתה כדי להשליך על אמינות עדותה, הנתמכת הן במבחנים הפנימיים והן במבחנים חיצוניים הכוללים ראיית סיוע בעלת משקל רב. (3) דרישת הסיוע בהתאם להוראת חוקר הילדים, לא העידה א' בפני בית המשפט. על פי הוראת סעיף 9 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955, כשרה עדותה של א' בפני החוקר להתקבל כראיה; אולם על פי הוראת סעיף 11 לחוק זה, אין להרשיע את המערער על סמך עדות שכזו ללא הימצאותה של ראייה מסייעת. "דרישה זו היא בבחינת שובר הקבוע בצד ההקלה הראייתית הקבועה בחוק הגנת ילדים: מחד גיסא, מכשיר החוק את עדות הילד שנגבתה על-ידי חוקר הילדים, כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה, תוך פגיעה בזכותו של הנאשם לעמוד מול מאשימיו, ותוך סטייה מן התפיסה הרואה חשיבות רבה בקיום חקירה נגדית של עד כאמצעי לגילוי האמת. מאידך גיסא, מבטיח החוק כי לא יורשע אדם על -יסוד עדות שנגבתה על-ידי חוקר ילדים, אלא אם נמצא לה בחומר הראיות סיוע... (פרשת קובי לעיל, עמ' 783 (השופט ריבלין); על ההסדר המעוגן בחוק הגנת ילדים ראו שם עמ' 775-779). דברים אלה מעוגנים בשכל הישר ובניסיון החיים. עדות בפני חוקר ילדים אינה זהה לעדות בפני בית המשפט, ועל כך אין צורך להכביר מלים, שכן חסרה היא התרשמות ישירה של בית המשפט (אף כי הוידאו מרפא במידה משמעותית, לא מלאה, חסר זה), וחסרה היא חקירה נגדית, מרכיב מרכזי בשיטת המשפט האדוורסרית. אשר לסיוע, על מנת שראיה תוכל לסייע לעדות קטין עליה לקיים שלושה תנאים מצטברים: לבוא ממקור נפרד ועצמאי; לסבך, או לנטות לסבך, את הנאשם באחריות לביצוע המעשה המיוחס לו; ולסייע בהוכחת נקודה ממשית השנויה במחלוקת בין הצדדים (ע"פ 387/83 מדינת ישראל נ' יהודאי, פ"ד לט(4), 197 עמ' 203 (השופט גולדברג); ע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (1) 145, 165 (השופטת ביניש). אין הסיוע חייב להתייחס לכל פרט מפרטי העדות הטעונה סיוע (ע"פ 5357/93 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (הנשיא שמגר)). עם זאת, אין די בסיוע טכני בלבד; על הסיוע להיות ממשי, שכן עסקינן – כנזכר - בעדות שלא עמדה במבחן החקירה הנגדית (ע"פ 4721/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (1) 684, 696 השופטת דורנר). הסיוע נדרש הן לעצם ביצוע העבירה והן לזיהויו של מבצע העבירה (ראו רע"פ 3904/96 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 385, עמ' 406 (השופט גולדברג)). עם זאת, "כאשר הנאשם מוכר היטב לקרבן והאפשרות כי המעשה המיוחס נעשה בידי אדם אחר היא על פניה רחוקה, כאשר זהות הנאשם היא למעשה חלק אינטגרלי מהסיפור כולו-אין להציב דרישה ל"סיוע" המסבך את הנאשם, בנפרד מהסיוע לגירסה כולה" (השופטת ביניש בדעת הרוב בפרשת מזרחי, עמ' 409). המשקל הראייתי של הסיוע עשוי להשתנות בהתאם לטיבה ולמשקלה הראייתי של העדות הטעונה סיוע. היחס ביניהם הוא הפוך, בחינת כלים שלובים (ע"פ 6214/94 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם) (השופט ד' לוין); הלכת ע"פ 1121/96 פלונית נ' מדינת ישראל הנזכרת מעלה, עמ' 360 (השופטת ביניש); ע"פ 4009/99 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד מז (1) 292, 302 (השופט גולדברג)). נוכח ממצאי המהימנות שקבע בית המשפט המחוזי, היה די בראיית סיוע בעלת משקל לא רב כדי להרשיע את המערער אף בשנוי במחלוקת; אף על פי כן נראה, כי לראיית הסיוע שנמצאה כנגד המערער משקל רב כשלעצמה. תוכן הודעתו של נאשם עשוי לשמש סיוע לעדות קרבן בפני חוקר הילדים, אם נמצאה בחובה אמירה המקיימת את דרישות הסיוע: "ככלל, ראיה - לרבות הודאת נאשם מחוץ לכותלי בית-המשפט - עשויה לשמש סיוע אם היא מתייחסת לעניין השנוי במחלוקת בין גירסת הנאשם לגירסה העולה מתוך העדות הטעונה סיוע. זאת, גם אם המחלוקת אינה נוגעת ישירות ליסודות העבירה". (ע"פ 4721/99 הנ"ל, עמ' 696 (השופטת דורנר)). בית המשפט קמא מצא סיוע לעדות א' בתוכן ההודעות, בקבעו כי מצויה בהן "ראיה ה'מכסה' חלק מהמחלוקת", שכן יריעת המחלוקת בין הצדדים אינה מתמקדת אך בשאלה האם אכן אירעו מקרי האינוס, אלא אף במספר המקרים בהם ביצע המערער מעשים מגונים ב-א'. כן נקבע, כי בתוכן ההודעות מצויה ראשית הודיה בהחדרת אצבעו לאיבר המין של א'. "הלכה פסוקה היא כי התבטאויות שיש בהן ביטוי לתחושת אשם - או להכרת אשמה - מהוות ראשית הודאה, ובתור שכאלה בכוחן להצטבר לראיה בסיסית קיימת ולשמש לה 'סיוע' או 'דבר מה' במקום שנדרשת תוספת מאותו סוג" ( ע"פ 638/87 רדעי נ' מדינת ישראל פ"ד מג(3), 297 ,עמ' 308 (השופט קדמי) והאסמכתאות דשם; כן ראו ע"פ 851/93 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט אור) וע"פ 5382/95 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (הנשיא ברק); וראו דנ"פ 7619/96 ציטרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (4) 850 (השופט גולדברג)). סבורני כי אין צורך להידרש לטענותיו המלומדות של בא כוח המערער לעניין העדר ראיית סיוע ביחס לשאלת כמותם של המעשים המגונים שביצע המערער בא' – השנויה במחלוקת בין הצדדים. בית המשפט קמא מצא בהודעות המערער ראיית סיוע נוספת בדמות אמרה של המערער בגדרה נמצאת "ראשית הודיה" במעשה אינוס- מעשה שכאמור, עשייתו שנויה במחלוקת בין הצדדים. בכתב הערעור גרס בא כוחו המלומד של המערער כי בית המשפט קמא מצא ראשית הודיה במעשי האינוס רק באמירתו בה הודה: "ליטפתי את א' בפות". אשר על כן, טען כי אין לראות באמירה זו ראשית הודיה, שכן המערער הסביר את "פשרו" של הליטוף בכך שרצה "לדעת אם היא רוצה או לא רוצה, רציתי לראות אם בא לה ורציתי לראות את ההתנהגות שלה". אך בהמשך לכך באו הדברים הבאים, שאף עליהם ביסס בית המשפט קמא את הקביעה כי מצויה בהודעות ראשית הודיה במעשי האינוס: "ש: א' מוסרת בעדותה שאתה ליטפת את אבר מינה ואף דחפת אצבע, מה יש לך להגיד? ת: יכול להיות שכן. פעם אחת יכול להיות שעשיתי את זה ומזמזתי את א' בעזרת הידיים... אמירה זו, המשיבה לשאלה שעניינה ליטוף אבר המין ודחיפת אצבע, מדברת בעדה. יכולה היא כשלעצמה לשמש ראיית סיוע למעשי האינוס, מעשים בהם כפר המערער בתשובתו לכתב האישום. לטעמי, בניגוד לסברת בא-כוח המערער, אמירתו של המערער כי ליטף את א' בפות "כדי לדעת אם היא רוצה או לא רוצה...", יש בה כדי לסייע להוכחת הנטען, כי אכן אנס המערער את א', שכן עולה הימנה – כך דומני - כי הייתה למערער, לכל הפחות, כוונה לחדור לאבר המין של א', ואשר על כן ליטפה "כדי לדעת אם היא רוצה". כמו כן יש בהצהרה זו כדי לחזק את הקביעה כי אמירתו הראשונה, לפיה יכול להיות שדחף אצבע לאבר מינה של א', היא "ראשית הודיה", ושמא ניתן לראות אף באמירה זו עצמה "ראשית הודיה", שכן המערער לא מסר מה עלה בסופם של אותם ליטופים; האם הבחין שא' "לא רוצה" ואשר על כן נמנע מלהחדיר את אצבעו לאבר מינה, או שמא סבר שרצתה ולפיכך החדיר לבסוף את אצבעו. דומה כי אמירה לפיה ליטף את א' באבר המין כדי להזדקק להסכמתה לחדירה לאיבר מינה מבטאת תחושת אשם של המערער על מעשה האינוס. בית המשפט המחוזי הוסיף, כי בראשית ההודעות לא אמר המערער אמת בטענו כי ביצע מעשה מגונה אחד בלבד בא'. עם התקדמות החקירה, כאשר עומת עם גרסת א', פתח המערער את סגור ליבו והודה במעשים מיניים נוספים. בית המשפט המחוזי קבע כי "מדובר בגרסה והודאה מתפתחת ומשתנה. לכאורה, הנאשם בא למשטרה בשל מצפון מציק, וזאת כדי לפרק את מועקתו ולספר כל הסיפור מתחלה ועד סוף, ולמרות זאת לא היסס לשקר באותה אמרה עצמה...שקרים כאלה באמרות שהפכו להיות תשובה לכתב האישום, מהווים ראיה מסייעת בעניין כמות האירועים (ההדגשה אינה במקור – א"ר), השנויה אף היא במחלוקת". שקרי נאשם עשויים לקיים את דרישת הסיוע אף לעדות של ילד שנגבתה שלא בפני בית משפט (פרשת קובי לעיל עמ' 784), ובתנאי שיעמדו בתנאים שנקבעו בע"פ 161/72 סרסור נ' מדינת ישראל, פ"ד כח (2) 203, 219-221 (השופט עציוני); ע"פ 543/79 נגר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (1) 113, 140-141 (השופט - כתארו אז - שמגר); דנ"פ 4342/97 סולימאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט - כתארו אז - אור). על בית המשפט לדקדק ולבחון מה הסיבה בעטיה שיקר הנאשם, שכן ייתכן כי השקר נובע מהפחד או המצוקה בהם נתון חשוד בחקירה, או מפחד מפני פסק דין שיינתן שלא כהלכה נגדו (ע"פ 950/80 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 561 עמ' 569 (השופט שינבוים)). כן ייתכן שנאשם פנה אל רהבים אך מחמת חששו כי הכחשה גורפת מצידו לא תזכה לאמון (ע"פ 8002/99 בכר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (1) 135, 142 (השופט לוי)), או כי כל מגמתו לחפות על חלקו בעבירה אחרת שביצע (ע"פ 5152/91 חליווה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט – כתארו אז - מצא)). אכן, המקרה דנן אינו שכיח, נוכח העובדה שהמערער בא ביוזמתו למשטרה כדי להודות במעשיו, ולאו כל יום מתרחש כגון דא. לפיכך יש צורך בזהירות ביישומם של התנאים שנקבעו בפסיקה; עם זאת, בקריאת מכלול ההודעות יש, לכל הפחות, כדי לחזק את המסקנה שהאמירות המובאות מעלה הן "ראשית הודיה" במעשי אינוס. בהודעתו הראשונה בבואו להתוודות, ביום 5.2.03 (ת/2), מסר המערער: "...עם א' זה היה מקרה אחד" (ת/2 גליון 1 שורה 27). בשעות הערב, בהודעתו השנייה באותו יום, חזר המערער על גרסתו: "היה הקטע של א' ועם א' זה היה חד פעמי" (ת/3 גליון 1 ש' 52). לאחר מכן תיאר המערער אותו אירוע "חד-פעמי" שבמהלכו חיכך את איבר מינו "בחלק העליון של שיער הפות" וכי "במיליון אחוז" לא החדיר את אבר מינו לאבר מינה של א'. ולאחר שעומת עם גרסת א' לפיה ביצע בה מעשים מגונים נוספים וכי אנס אותה, הודה המערער כי מלבד המקרה אותו תיאר, חיכך בשלוש פעמים נוספות את איבר מינו בא' בעודו לבוש (ת/3 גליון 2 ש' 33). לאחר מכן נשאל אם ליטף את חזה של א', והודה שכן. כך גם, כשנשאל האם ליטף את אבר מינה של א' ואף דחף אצבע, ענה "יכול להיות שכן, פעם אחת יכול להיות שעשיתי את זה ומזמזתי את א' בעזרת הידיים". לאחר מכן הודה במפורש כי ליטף את אבר מינה של א', שכן לאחר שנשאל האם ליטף את אבר מינה של ח' ענה המערער "כן, יותר פעמים מ-א'...". משעומת עם גרסת א' לפיה הרגישה כי אצבעות ידו חדרו לאבר מינה השיב כאמור, כי ליטף אותה באבר המין על מנת לדעת "אם היא רוצה". בהשוואת גרסתה הסדורה של א' אל מול גרסת המערער המגלה טפח ומכסה טפחיים, יש לבכר את הראשונה בבחינת "ברי ושמא ברי עדיף" (בבלי כתובות י"ב, ב'). במאמר מוסגר אציין, כי אין אני מטיל ספק בגרסת המערער לפיה בא לפתוח את סגור ליבו ולפרוק את תחושות האשם- המוצדקות יש לומר- שעל ליבו, אולם ניכר מדבריו כי קשה לו לומר בפה ולפרט את רוע מעלליו. ועוד, בשתיקת המערער בבית המשפט יש בהחלט כדי לחזק את מכלול הראיות נגדו. אמנם, על פי הוראת סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 אין בבחירת המערער שלא להעיד כדי לשמש סיוע מקום בו זה נדרש לפי הוראת סעיף 11 לחוק הגנת ילדים, אך עם זאת נקבע בפסיקה כי יכולה הימנעות נאשם ממתן עדות גם בהקשר זה לתמוך במכלול הראיות המפלילות (ראו ע"פ 4427/95 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2), 557, 562 (השופט בך)). אף דבר זה נובע מניסיון החיים ומן השכל הישר; מעטים המקרים שבהם יהא להימנעות הסבר אחר מאשר אי רצונו של הנמנע מעדות להפליל עצמו, ובמקרה דנן, להוסיף ולהפליל עצמו מעבר למה שכבר עשה המערער בהודעותיו. קשה להסביר שתיקה בבית המשפט כמעידה על בושה ותו לא, שהרי מחסום הבושה כבר נעבר בהודעות במשטרה. שתיקת המערער בבית המשפט, שנומקה במצבו ובמצב הראיות, מחזקת איפוא את מכלול הראיות, שכן הוא הודה בביצוע מעשים מגונים רבים ב-א' והיה קרוב בחקירתו להודות בביצוע מעשי אינוס בה רק לאחר שעומת עם גרסתה. דומה כי החשש פן "יישבר" במהלך החקירה הנגדית באשר למעשי האינוס הניאו ממתן העדות. ולבסוף, אשר לטענת המערער כי יש לזכותו הואיל ובית המשפט קמא הסתמך באופן מהותי על ראיה פסולה, שכן קבע כי אף תלונת ח' מהווה ראיית סיוע, בעוד שהוסכם להוציא את הודעות ח' מתיק בית המשפט. ראשית, גם אם תלונת ח' ככזאת לא היתה בפני בית המשפט כאמור, האישום השני הנוגע לה היה גם היה, בפועל ובתודעת בית המשפט, ולכן יש לקרוא את "תלונת ח'" כאישום הנוגע לח' שבו הודה המערער. אין זו איפוא ראיה פסולה. שנית, גם אם נניח לצורך הדיון כי בראיה פסולה עסקינן, המלים "תלונת ח'" באו אגב גררא; כל שקבע בית המשפט הוא כי "גם תלונת ח' והודאת הנאשם במעשי מין דומים בילדה ח' שתחת חסותו, מהוים ראיית סיוע לעניין האישומים כלפי א'". מרכז הכובד של משפט זה מצוי במלים "הודאת הנאשם", שהיא ראיה קבילה. כך יש לקרוא את המלים "תלונת ח'" בהקשר זה. ברי כי לא התקיימו המבחנים לפסילת פסק דין שנשתרבבה בו ראיה פסולה (ראו דנ"פ 188/94 מדינת ישראל נ' אבוטבול, פ"ד נא (2) 1), שכן אין ספק כי בית המשפט קמא היה מרשיע את המערער במיוחס לו אף לולא תלונת ח'. אף מבחינה אובייקטיבית, ניתן לקבוע כי היו ראיות קבילות מספיקות המבססות את הרשעת המערער. סוף דבר, אין מקום לקבל את הערעור על ההרשעה. (4) חומרת העונש על אף מצב בריאותו הקשה של המערער והעובדה כי הודאתו בביצוע מעשים מגונים היא שהובילה להפללתו, דברים שבודאי יש להחשיבם כנסיבה לקולה, כפי שגם ציין בית המשפט קמא, אין העונש שהוטל עליו נוטה לחומרה, ואינו מצדיק התערבות. זאת, שכן המדובר במקרה שבו אילולא ההודאה מיוזמתו של המערער ושאר הנסיבות שמנה בית המשפט קמא, היה מקום למצות עד תום את הדין עמו. מעשי ניצול והתעללות מינית מצד מבוגר כלפי מי שהיו באמנה אתו בעודן ילדות בנות 12-10 וששמו בו את מבטחן, מעשים חמורים הם, עוון גדול מנשוא. א' וח' הוצאו ממשפחתן הביולוגית בשל מצוקה, שעה שמשפחותיהן התקשו לגדלן. המערער היה להן "תחליף אב" בהשתוקקן לבית חם, אוהב ותומך. במעשיו הוסיף פגיעה קשה בילדות, שהיו פגועות מלכתחילה. גזר הדין אכן אינו ממצה את הדין, ואילולא ההודאה היזומה היה כנראה עונש המאסר גבוה בהרבה. במובן הערכי ניתן לגזור גזרה שווה מגזרי דין שניתנו בבתי המשפט המחוזיים בעבירות שנעשו במשפחה, אף אם היו הנסיבות בהם חמורות יותר, וכל מקרה לנסיבותיו, כללו גזרי דין גבוהים בהרבה מגזר הדין דנא (תפ"ח (י-ם) 3009/00, ת"פ (חיפה) 228/00, ת"פ (ת"א) 1068/01, ת"פ (חיפה) 189/01, תפ"ח (י-ם) 606/03- בין 16 ל-20 שנות מאסר). גזר הדין בת"פ (ת"א) 1068/01 שעסק בעבירות מין – חמורות במיוחד – של אב בבנותיו (עשרים שנות מאסר) אושר בבית משפט זה (ע"פ 241/03 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופטת ארבל)). אשר למצב בריאותו של המערער, אם חולניותו מגעת לכלל סיכון חייו חלילה באופן ממשי כהוראת סעיף 7(א) לחוק שחרור על תנאי ממאסר תשס"א-2001, עניין הוא לגורמים המופקדים על נושא זה בהתאם לחוק, ולא לענישה הפלילית לעיצומה. אף בלא זאת, בגדרי עתירת אסיר, רשאי המערער להעלות השגותיו באשר לטיפול הרפואי הניתן לו. אף על פי כן לא אמנע מהפניית תשומת לבו של שירות בתי הסוהר, באמצעות הפרקליטות, להודעתו של בא כוח העורר מיום 26.2.06 ולתגובת המדינה מאותו יום. כאמור, אין מקום אף לקבל את הערעור על חומרת העונש. (5) התוצאה היא כי אציע לחברי שלא להיעתר לערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ו' באייר תשס"ו (4.5.06). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04078320_T03.docמפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il