"שרשים" מפעלי טיפוח בע"מ נ. המוסד לביטוח לאומי

החלטה בתיק עע"ם 7823/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים עע"ם 7823/09 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערער: "שרשים" מפעלי טיפוח בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. המוסד לביטוח לאומי 2. 2-98 המציעות שזכו במכרז ליצירת מאגר של נותני שירות ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים בעת"מ 1547/09, מיום 10.8.09, שניתן על ידי כבוד הנשיאה מ' ארד תאריך הישיבה: כ"ד בחשון התש"ע (11.11.09) בשם המערער: עו"ד אליעד שרגא; עו"ד מיכל בוקסר בשם המשיבים: עו"ד עומר דקל; עו"ד נירה שליו פסק-דין השופט ע' פוגלמן: 1. בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' הנשיאה מ' ארד) דחה את עתירת המערערת נגד ועדת המכרזים של המשיב 1 (להלן: המשיב או המוסד לביטוח לאומי) שפסלה את הצעתה במכרז להקמת מאגר של נותני שירותי סיעוד לטיפול בקשישים. לכך מכוון הערעור שלפנינו. נעמוד בקצרה על עיקרי העובדות הצריכות לעניין ועל עיקרי פסק דינו של בית המשפט המחוזי. 2. המוסד לביטוח לאומי פרסם מכרז אשר נועד להסדיר רכישת שירותי סיעוד לקשישים שנמצאו זכאים לגמלת סיעוד בביתם, בהיקף כספי של כ-2 מיליארד ש"ח בשנה. ההליך שלפנינו נסב על השלב הראשון של המכרז, שבו מצוות המשיב את המציעות, חברות ועמותות הפועלות בתחום שירותי הסיעוד שעמדו בתנאי המכרז, ל- 314 ועדות מקצועיות הפועלות ברחבי הארץ. בהמשך צפויים נותני השירותים שיצוותו לועדות להתחרות ביניהם על הספקת השירותים לועדות אליהן צוותו. בתנאי המכרז נקבע, בין היתר, כי הצעה שלא קיבלה לפחות 500 נקודות במישור הארצי – מתוך 1000 נקודות אפשריות – תיפסל ולא תצוות לוועדות המקצועיות. 270 נקודות מתוך 1000 הנקודות האפשריות נגזרות ממאפייני המטפלות המועסקות אצל המציע. מתוכן, נגזרות 100 נקודות מאמת מידה שעניינה היחס שבין מטפלות בעלות הכשרה במתן שירותי סיעוד המועסקות אצל המציע, למטפלות שאינן בעלות הכשרה המועסקות אצלו. עוד נקבע בתנאי המכרז כי על המציעים לצרף להצעתם – לצורך ביקורת על הנתונים המצוינים בהצעה – קובץ אלקטרוני הכולל טבלה המפרטת את רשימת המטפלות תוך ציון נתונים שונים לגבי כל מטפלת; ובכלל זה, אם מדובר במטפלת בעלת הכשרה או חסרת הכשרה. עוד נקבע בתנאי המכרז, כי "נציגי המוסד יהיו רשאים (אך לא חייבים) לפנות לעובדי המציע, כולם או חלקם, כדי לוודא את אמיתות הנתונים. היה ותתגלה סתירה בין הנתונים שמסר המציע לבין נתוני הבדיקה יהווה הדבר עילה לפסילת ההצעה" (ההדגשות במקור, ע' פ'). חברת בדיקה מטעם המשיב ביצעה בדיקות מדגמיות של ההצעות שהוגשו. במסגרת זו, פנתה החברה גם למספר עובדים של המערערת והתברר, כי אחת העובדות שלגביה ציינה המערערת כי היא בעלת הכשרה – איננה בעלת הכשרה כזו. המשיב פנה למערערת בבקשת הבהרה. בתגובתה, לא הכחישה המערערת כי מדובר בעובדת נטולת הכשרה, והסבירה כי מדובר בטעות בהעברת הנתונים. המשיב החליט לפסול את ההצעה שהגישה המערערת בגין ציון פרט שאינו נכון בהצעתה. השגתה של המערערת נגד החלטה זו נדחתה, וכך גם עתירה מנהלית שהגישה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים. 3. בפסק דינו ציין בית המשפט לעניינים מנהליים כי אין חולק על כך שבהצעתה של המערערת נכלל פרט שאיננו נכון. לפי תנאי המכרז, הכללתו של פרט זה בהצעה מהווה עילה לפסילתה. בית המשפט מצא כי החלטתו של המשיב להבחין בין מציעים שכללו בהצעותיהם נתונים לא נכונים שיש בהם, על פני הדברים, כדי להרע את מצבם לבין מציעים שמסרו נתונים שגויים המציגים אותם באור חיובי יותר – היא החלטה סבירה, המעוגנת בהוראות המכרז ואין עילה להתערב בה. הטעם העומד בבסיס האבחנה האמורה הוא כי לגבי מציעים מן הסוג הראשון, ניתן להניח – מבלי להדרש לבירורים נוספים – כי מדובר בטעות בתום לב ולכן להימנע מפסילת הצעותיהם. לעומת זאת, בהתייחס למציעים מהסוג השני, ועדת המכרזים אינה בעלת יכולת לקבוע האם מדובר בטעות בתום לב או בניסיון להשיג יתרון בהתמודדות על הזכייה במכרז, ובכל מקרה אין לחייבה לעשות כן מקום בו הדבר כרוך בעריכת בירורים מול כלל עובדי המציע. לפיכך, נוכח הוראת סעיף 36 לתנאי המכרז (שצוטטה לעיל), ההחלטה לפסול את ההצעה משקפת גישה סבירה המעוגנת בתנאי המכרז, ואין עילה להתערב בה. גם טענת המערערת לפיה מדובר בנתון שגוי שאין בו כדי להקנות לה יתרון כלשהו ולכן אין עילה לפסילת הצעתה – נדחתה. בהקשר זה קבע בית המשפט, כי "המשיב אינו יכול לקבוע האם אכן מדובר בטעות בתום לב מבלי לערוך בירורים מול חלק ניכר מעובדי המציע. בירור מעין זה אין לחייב את וועדת המכרזים לערוך, וזאת לא רק משום הטרחה היתרה הכרוכה בכך, ובפרט במכרז דוגמת הנוכחי שבו צירפו המציעים להצעותיהם את פרטיהן של מטפלות רבות, אלא גם מכיוון שיש להטיל ספק במידת הדיוק של בירור מעין זה מקום בו הוא נערך בדיעבד" (עמ' 7 לפסק הדין). לבסוף, נדחתה טענתה של המערערת בדבר קיומה של אפליה בינה לבין מציעות אחרות, בשל השוני הרלבנטי בין עניינה של המערערת לבין המקרים האחרים בהם לא נפסלו הצעות שנפלה בהן טעות. על יסוד טעמים אלה, נדחתה העתירה, ועל המערערת הושתו הוצאות בסך 10,000 ש"ח. 4. מכאן הערעור שלפנינו, בגדרו חוזרת המערערת על הטענות שנטענו על ידה בבית המשפט המחוזי לאמור, הטעות שנפלה בהצעתה הינה טעות סופר בעניין טכני שנעשתה בתום לב לגבי עניין שאינו תנאי סף וממילא, מדובר בטעות שאינה מקנה למערערת יתרון כלשהו. משכך, לשיטתה של המערערת, היה על וועדת המכרזים לאפשר לה לתקן את הטעות שנפלה בהצעתה. להשקפת המערערת, החלטתה של ועדת המכרזים לפסול את הצעתה אינה סבירה ואינה מדתית. המערערת מדגישה כי הואיל והמשיב שולט באופן מוחלט בשוק הסיעוד הישראלי, הפסד במכרז משמעו חיסול הגוף המתמודד. בנסיבות אלה הייתה מוטלת על המשיב חובה להפעיל את שיקול דעתו באופן שיאפשר למערערת לתקן את הטעות, בפרט נוכח פעלה החיובי בעבר, ובשים לב לנתוניו האישיים של מנהל המערערת ובעל השליטה בה שהוא נכה צה"ל. המערערת שבה על טענתה כי הופלתה לרעה לעומת גופים אחרים שהצעותיהם לא נפסלו על אף טעות שנפלה בהן. לבסוף, חוזרת המערערת על טענותיה בדבר פגיעה בעיקרון השוויון ואפלייתה לרעה. המשיבים סבורים כי דין הערעור להדחות, מטעמיו של בית משפט קמא. לעמדתם, הצעתה של המערערת לוקה בפגם מהותי, ולכן, בנסיבות העניין, החלטתה של וועדת המכרזים לפסול אותה היא סבירה ואין עילה להתערב בה. 5. כלל הוא, כי בית משפט הבוחן את התנהלותה והחלטותיה של וועדת מכרזים אינו שם עצמו בנעליה, ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו. תפקידו לבחון את החלטת הוועדה בהתאם לדיני המכרזים, ורק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הוועדה (עע"ם 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 5.7.09) פסקה 50 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). ביקורתו השיפוטית של בית משפט קמא נערכה בגדרו של כלל זה, ולאחר ששקלנו את טענות הצדדים, מצאנו כי הכרעתו והנמקותיו של בית המשפט המחוזי, בדין יסודן. לכך אנו מבקשים להוסיף את הדברים הבאים, בהתייחס להשגותיה של המערערת. אכן, אין לכחד כי תוצאות המכרז קשות הן למערערת. בצד האמור, יש לזכור כי בהתחשב בדומיננטיות של המוסד לביטוח לאומי כרוכש שירותים בענף הסיעוד, משמעותו של הפסד במכרז, אחת היא לכל אחד מן המתמודדים בו. מכך מתחייבת הקפדה יתירה של כל מציע על עמידה בתנאי המכרז. דינה של העותרת – כשחקן קיים בשוק – אינו שונה מדינם של מתמודדים אחרים, בין חדשים ובין אחרים, על אף זהות בעל השליטה בה והדרך הנאותה שאפיינה את פעולתה בעבר, כנטען על ידה. אין צריך לומר כי המשיב מצידו, מחויב לנהוג בשוויון עם כלל המציעים במכרז אולם לא מצאנו כי דרך פעולתו במקרה שלפנינו, פגעה בשוויון, כפי המבואר על ידי בית המשפט המחוזי. בתנאי המכרז נקבע – באופן מודגש – כי סתירה בין נתוני המציע לבין נתוני הבדיקה הינה עילה לפסילת ההצעה. מטעם זה, נפסלה הצעתה של המערערת. אכן, ועדת המכרזים ראתה להפעיל שיקול דעת במקרה של פגם בהצעה ולא הורתה על פסילה גורפת של כל הצעה שנפל בה פגם. זאת, מקום בו ניתן היה לקבוע, מבלי להידרש לבירור נוסף, כי מדובר בטעות תמת לב. אבחנתה זו של הועדה מצויה במתחם הסבירות ואין בה משום פגיעה בשווויון. אף אם נניח – לטובת המערערת – כי ועדת המכרזים הייתה מוסמכת להורות על בירורים נוספים גם בעניינה של המערערת, על מנת לאפשר לה להוכיח כי גם האחרונה פעלה בתום לב, ברי כי אין היא חייבת לעשות כן, ואופן הפעלת הסמכות מסור לשיקול דעתה, בכפוף לעילות הביקורת המקובלות. יפים לכאן דברי השופט (כתוארו אז) ש' לוין: "בעניין זה אין בהכרח חשיבות לשאלה, אם המציע, שבהצעתו נפל פגם, פעל בתום-לב או שלא בתום-לב. יכולה ועדת המכרזים בנסיבות העניין לומר: "איני רוצה להיקלע לבעיות, ואין אני מעוניינת לערוך בדיקה מעמיקה לעניין השאלה, אם המציע פעל בתום-לב או שלא בתום-לב; די לי בכך שהמציע לא פעל לפי האות הכתובה של המכרז, כדי שהצעתו תיפסל". איני סבור, שיש מקום להתערב בשיקולים מעשיים כאמור..." (בג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651 (1983) פסקה 16). ברוח דומה ציין, באותו עניין, השופט אור: "אין כל חובה על ועדת מכרזים לחקור ולדרוש, אם הפגם האמור נעשה בתום-לב אם לאו, ואין לדרוש ממנה שתעכב את החלטתה במכרז עד לבירור העניין, כתנאי לכשרותם של הליכי המכרז. כל עוד פעלה ועדת המכרזים עצמה בתום-לב וללא שרירות ועל-פי הנחיות סבירות שהנחתה את עצמה, אשר על-פיהן נוהגת היא לפעול, אין מקום שנתערב בשיקול-דעתה" (שם). בענייננו, מקבלים הדברים משנה תוקף. מדובר במכרז מורכב. היקפה הכספי של ההתקשרות עומד על כ- 2.8 מיליארד ש"ח בשנה, המשולמים על ידי המשיב לנותני שירותי הסיעוד לקשישים. למכרז הוגשו לא פחות מ- 150 הצעות. החברות המציעות מעסיקות כ -88,000 מטפלות, המעניקות שירותי סיעוד לכ-150,000 קשישים. בנוסף יש לזכור את ה"ההיסטוריה" המורכבת של מכרזים מעין אלה, שנערכו לא פחות מחמש פעמים במהלך שלוש עשרה השנים האחרונות, ואשר לאחר הליכים משפטיים ממושכים – בוטלו. על רקע כל אלה, החליט המשיב לפשט את תהליך המכרז ותהליך הבדיקה, ולדרוש מן המציעים לספק נתונים קשיחים וברורים. בנסיבות אלה, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי דפוס פעולתה של ועדת המכרזים מצוי בגדרו של מתחם הסבירות, וכי זו האחרונה רשאית הייתה לפסול הצעה שנפל בה פגם, בגדר הוראה מפורשת של תנאי המכרז שהסמיכה אותה לעשות כן. בשולי הדברים נוסיף כי הנחתנו היא, בלא שניטע מסמרות כמובן, כי ככל שתפתח הדרך למכרזים חדשים (וראו בעניין זה עע"ם 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, 10.11.2009, פסקה 19 לפסק דינו של השופט ג'ובראן) יתאפשר אף למערערת להתמודד במסגרתם. סיכומו של דבר, בהעדר עילה להתערבותנו אנו דוחים אפוא את הערעור. המערערת תשלם למשיב שכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ש"ח. ניתן היום, כ"ה בחשון התש"ע (12.11.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09078230_M03.doc נב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il