מועצה מקומית זמר נ. המועצה הארצית לתכנון ולבניה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7817/98 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' זמיר כבוד השופטת ד' ביניש העותרים: 1. מועצה מקומית זמר 2. דיאב עבד אלכרים גאנם 3. עקאב עבד אלכרים גאנם 4. מחמוד עבדאלטיף מסרי 5. לוטפי עבדאלטיף מסרי 6. סאמי אסעד סורה 7. עבד אלעזיז מערוף זידאן 8. מוחמד עלי גאנם 9. לוטפי עלי גאנם 10. עבד אלפתאח ג'מיל בדראן 11. עבדאלטיף אבו-יאסין 12. סקר אבראהים אבו-יאסין 13. ראיד אבו-יאסין נגד המשיבים: 1. המועצה הארצית לתכנון ולבניה 2. שר הפנים 3. השר לאיכות הסביבה 4. שר החקלאות 5. חברת כביש חוצה ישראל בע"מ, חברה ממשלתית 6. קיבוץ בחן תאריך הודעה אחרונה: כ"ג באדר תשס"א (18.3.2001) בשם העותרים 3-1, 13-6: עו"ד חוסאם אבו-פול בשם העותרים 5-4: עו"ד משה ימין בשם המשיבים 4-1: עו"ד מלכיאל בלס בשם המשיבה 5: עו"ד חנן מלצר עו"ד איילת סימון-וקסלר בשם המשיב 6: עו"ד אביתר קנולר פסק-דין (חלקי) השופט מ' חשין: בפרשת אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה (בג"ץ 2920/94, פ"ד נ(3) 441) עמדה לדיון התוכנית לסלילתו של כביש חוצה ישראל. העותרת באותה עתירה תקפה - ומכל צדדיה - את התוכנית לסלילתו של הכביש. עתירתה היתה כי ייעשה והתוכנית לסלילת הכביש תבוטל מכל-וכל; כי הכביש לא ייסלל - ולכל אורכו. בית-המשפט דחה את העתירה תוך שהוא פורש את נימוקיו בפרוטרוט. זו הפעם ענייננו אינו אלא בקטע אחד - קטע מס' 16 - מתוך הכביש הארוך, והוא קטע-כביש האמור להיסלל על הגבול שבין המועצה האזורית עמק חפר (מוא"ז עמק חפר) לבין המועצה המקומית זמר (מומ"ק זמר). העותרים לפנינו הם מומ"ק זמר ושנים-עשר בעלי קרקעות שיועדו להפקעה - לשם סלילתו של קטע 16 - וטענתם מכַוונת עצמה נגד ההחלטה לקבוע את תואי הכביש כפי שנקבע, דהיינו, על קרקעותיהם. 2. מילים מספר על הרקע הכללי (לתיאור מפורט נפנה אל פסק-הדין בפרשת אדם טבע ודין, לעיל). כביש ארצי מס' 6 - הוא כביש חוצה ישראל - לידתו היתה בתמ"א 3. תיכנונה של תוכנית זו החל בשנת השישים, ותחילתה היתה בשנת 1976, לאחר אישורה בממשלה. הכביש, האמור להימתח מדרומה של הארץ אל צפונה, מיועד להיות כביש מהיר, חופשי לתנועה, ותכליתו היא להקל על צפיפות העומס בכבישי הארץ. הקמת הכביש נקבעה כפרוייקט לאומי, ולתכלית הביצוע הוכנו כלים מיוחדים לקידומו ולזירוז סלילתו. לטיפול בכל הכרוך בהקמת הכביש הוקמה חברה ממשלתית - חברת כביש חוצה ישראל בע"מ, המשיבה מס' 5 לפנינו - ואף נחקקו שני חוקים מיוחדים לדבר: חוק כביש ארצי לישראל, התשנ"ה1994- - אשר קבע סדרים מיוחדים להפקעה, לתפיסת חזקה ולתשלום פיצויים - וחוק כביש אגרה (כביש ארצי לישראל), התשנ"ה1995-, הקובע כי חלקו של הכביש יהיה כביש אגרה. 3. בשל אורכו המופלג, ולצורכי סלילתו, נחלק כביש חוצה ישראל לקטעים מספר. ענייננו עתה הוא, כאמור, בקטע מס' 16, הנמשך מדרך מס' 57 ועד קיבוץ להבות חביבה. בישיבותיה מן הימים 7 באוקטובר 1997 ו3- בפברואר 1998, החליטה המועצה הארצית לתכנון ולבניה (המועצה הארצית) להמליץ לפני הממשלה לאשר את תמ"א31/א16/ (ובשמה המלא: תוכנית מיתאר ארצית משולבת לבניה, לפיתוח ולקליטת עליה תמא/31/א דרכים, דרך מס' 6 - קטעים 16 ו17-), זו תוכנית מיתאר ארצית שעניינה בקטע מס' 16 של הכביש. הממשלה נענתה להמלצה, ובישיבתה מיום 1 במארס 1998 החליטה לאשר את התוכנית. על-פי התוכנית כפי שאושרה, מיועד חלקו של תוואי הכביש לעבור על קרקעות חקלאיות שבבעלות תושבים ממומ"ק זמר. על-פי ההחלטה, תופקענה אותן קרקעות, ששיטחן כ74.5- דונמים, ובתמורה יועברו לבעלים, תושבי זמר, קרקעות בשטח כולל של כ70- עד 75 דונם הנמצאות כיום בהחזקת קיבוץ בחן והממוקמות בסמוך לקרקעות החקלאיות של תושבי מומ"ק זמר. 4. ההחלטות לקבוע את תוואי הכביש כפי שנקבע; להפקיע את קרקעות תושבי מומ"ק זמר; ולהעביר לאותם תושבים קרקעות המוחזקות בידי קיבוץ בחן; כל החלטות אלו עברו הליכי השגה וחקירה דקדקניים בעקבות טענות שהעלו העותרים קודם אישורה של התוכנית. המועצה הארצית מינתה ועדת מישנה לשמיעת התנגדויות, וועדת מישנה זו מינתה את עורכת-דין תלמה דוכן לתפקיד של "מעין-חוקר", לבירור השגות שהועלו נגד התוכנית לסלילת הקטעים 16, 17 ו18- שלכביש. מומ"ק זמר ותושבים במומ"ק שקרקעותיהם יועדו להפקעה - בהם מיקצת מן העותרים - השיגו על תוואי הכביש לפי התוכנית, והשגותיהם נשמעו על-ידי עו"ד דוכן. עיקרי ההשגות היו אלה, שתוואי הכביש המוצע לקטע מס' 16 עובר על שטחים חקלאיים המעובדים באורח אינטנסיבי, וכי תוואי הכביש נקבע כפי שנקבע - ביתר דיוק: הוסט מן התוואי שהיה אמור להיות התוואי ה"טבעי" שלו - שלא משיקולי הנדסה ותחבורה אלא כדי לצמצם את הפגיעה באדמות קיבוץ בחן. בראשית שמיעת ההשגות צידדה הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית בעמדת המשיגים, בסוברה כי הפגיעה בחקלאי זמר פגיעה קשה היא. בקשתה היתה כי תוואי הכביש יוסט מערבה - דהיינו: יועבר מקרקעות העותרים אל קרקעות קיבוץ בחן - כדי לצמצם בממדיה של הפגיעה בעותרים. מנגד, עמדת רשויות התיכנון היתה כי יש להותיר את תוואי הכביש במיקום שיועד לו - דהיינו: על קרקעות העותרים - כך שנטל ההפקעה ייחלק באורח ראוי וצודק בין הרשויות המקומיות זמר ועמק חפר. לתמיכה בעמדתן הצביעו רשויות התיכנון על פגיעתם הקשה של כביש חוצה ישראל ושל כביש 444 (המשתלב בו) במועצה האזורית עמק חפר, ועל-כך שתוואי כביש חוצה ישראל נקבע בקטע מס' 16 כפי שנקבע כדי לאזן את הפגיעה בין הנפגעים. רשויות התכנון הבהירו כי ניתן-גם-ניתן ליישר את עקומת הכביש - זו עקומה הפוגעת בעותרים - ואולם אם כך ייעשה, תהא הפגיעה בקיבוץ בחן ובמאגר המים של הקיבוץ קשה ביותר, קשה מן הפגיעה שהעותרים נפגעים על-פי תוואי הכביש כפי שהוצע. 5. עו"ד דוכן שמעה בהרחבה את טיעוני הצדדים, והמלצתה היתה לאמץ פיתרון משולב: הכביש ייוותר בתוואי שנקבע לו, אך בתמורה יועבר למומ"ק זמר ולתושביה שטח בן כ75- דונמים המוחזקים בידי קיבוץ בחן והנושקים לשטחי מומ"ק זמר. וכך ניסחה עו"ד דוכן את המלצותיה: א. תוואי הכביש יישאר במקומו ולא יוסט מערבה. ב. על פי הדו"ח של מר אגא שוורץ... לקיבוץ בחן יש שטח שלחין של 75 דונם ממזרח לתוואי כביש מס' 6 הנושק לצדם הצפון-מערבי של שטחי זמר. שטח זה יהיה בלתי נגיש בשל החיץ שנוצר על ידי הכביש. מוצע ששטח זה יועבר למ.מ. זמר, במגמה לפתחו עבור בעלי הקרקעות הנפגעים בשטחה. ג. השטח יפותח כמעין אזור תעשייה חקלאי לחקלאות אינטנסיבית, ויוקצו בו לבעלי הקרקעות המופקעות שטחים באופן פורפורציוני לשטחים שאובדים להם בעקבות הפקעת השטחים לתוואי הכביש. ד. הוצאות הפיתוח של השטח לשימוש אינטנסיבי בבתי צמיחה יחולו על חברת כח"י [כביש חוצה ישראל]. ה. בחן תפוצה עבור הפקעת 75 דונם נוספים. ו. לא יחולו שינויים בזכויות מים, ומכסות המים של בחן ושל החקלאיים הפרטיים לא תשתננה. ז. תבחן אפשרות לעשות שימוש בקווי המים של בחן בחלקה ובמקרה כזה, הקיבוץ יפוצה עבור כל נזק שייגרם לו. ח. האחריות לתיאום הפתרון וליישומו תחול על חברת כח"י. המלצותיה של עו"ד דוכן נתקבלו על דעתם של קיבוץ בחן וחברת כביש חוצה ישראל, ולסופו של הליך אומצו בידי ועדת המישנה לשמיעת התנגדויות של המועצה הארצית. אשר לוועדה לשמירה על קרקע חקלאית, זו נדרשה לסוגיה שוב, ובשַנותה את עמדתה החליטה לאמץ את המלצותיה של עו"ד דוכן. המועצה הארצית אימצה אף-היא את הפתרון שהוצע, והתוכנית כמתכונתה עתה אושרה בידי הממשלה ביום 1 במארס 1998. 6. לאחר אישורה ופירסומה של התוכנית נשלחו הודעות הפקעה לבעלי הקרקעות, וחברת כביש חוצה ישראל החלה פועלת לביצוע הפיתרון שנקבע. ואולם מומ"ק זמר והעותרים לא השלימו עם אותו פיתרון, ועל-כן פנו בעתירתם הנוכחית נגד התוואי המוצע בקטע מס' 16 שלכביש. 7. משנאספו אל תיק בית-המשפט כל הטיעונים כולם - גם הטיעונים בכתב גם הטיעונים על-פה - פנינו אל בעלי-הדין והמרצנו אותם כי יעשו מאמץ וינסו להגיע לפתרון שיהא מקובל על דעת הכל, ולו כרע במיעוטו. בעלי-הדין אכן עמדו בקשר ביניהם, ומעת-לעת דיווחו לנו על המגעים שהיו. משכשלו אותם נסיונות להגיע לסיכום בהידברות-מישרין, היצענו לבעלי-הדין - אף דחקנו בהם - כי ימנו מגשר-מפשר שיסייע להם להגיע לכלל הסכמה. וכהחלטתנו מיום 20 בספטמבר 2000: בהמלצתו ובהמרצתו של בית-המשפט ייעשה ניסיון אחרון להביא את בעלי-הדין לעמק השווה. זאת הפעם ייעשה הדבר באמצעות מגשר-מפשר אשר יתמנה לתפקידו בידי רשם בית-המשפט, לאחר שיקח דברים עם חברי המותב. בא-כוח כביש חוצה ישראל הודיענו כי הזמן דוחק, והסכמתו למינויו של מגשר-מפשר תולה עצמה במשך הזמן שהגישור-פישור יגזול עד לסיומו. גם סייג זה יועבר לידיעתו של המגשר-מפשר בידי רשם בית-המשפט. משיתמנה מגשר-מפשר, יעמוד הלה בקשר עם בעלי-הדין ויגשר כמיטבו כדי לקרב את העמדות אלו-אל-אלו לסיום הסכסוך בדרכי שלום. המגשר-מפשר יסיים את פעילותו תוך 30 יום מיום מינויו, אך יוכל לבקש מאיתנו הארכת תוקף המינוי. משיסיים המגשר-מפשר את פעילותו, ידווח על-כך לבית-המשפט. אם יעלה בידי אותו מגשר-מפשר לסיים את הסיכסוך בדרכי שלום - מה טוב; ואילו אם לא יעלה הדבר בידו, ניאסף לכתיבת פסק-דין על סמך החומר המונח לפנינו. כך מונתה כב' השופטת (בדימוס) שולמית ולנשטיין, ביום 25 בספטמבר, כמגשרת-מפשרת בין בעלי-הדין. מה רב היה צערנו משנתחוור לנו - בהודעה שמיום 12 במארס 2001 - כי תוחלתנו נכזבה וכי גם בהליך זה לא הגיעו בעלי-הדין לעמק השווה. נוכח כל אלה לא נותר לנו, כמובן, אלא להידרש לכתיבת פסק-דין על סמך החומר בכתובים שתיקינו נגדשו בו ועל יסוד הטיעונים על-פה ששמענו. 8. לפנינו חזרו בעלי-הדין על אותן טענות שעלו ונטחנו עד-דק לפני רשויות התכנון השונות. התוואי לקטע מס' 16 לכביש חוצה ישראל, כך טוענים העותרים, נקבע בניגוד להיגיון פשוט של הנדסה ותחבורה. ההיגיון מכתיב שהכביש ייסלל בנתיב ישר, והנה רשויות התכנון תכננוהו - באיזור ההשקה שבין עמק חפר לבין זמר - ככביש הסוטה ממסלולו הישר כך שהוא עובר על קרקעותיהם של העותרים. תכנון זה לוקה הוא מיסודו, כך מוסיפים העותרים וטוענים, והפגיעה בקניינם היא כה-קשה וכה-אנושה עד שאין היא עומדת במיבחן המידתיות. עוד טוענים העותרים, כי ההחלטה להפקיע את קרקעותיהם דווקא - אותן ולא את קרקעות קיבוץ בחן שאותן היה, לטענתם, צורך להפקיע - החלטה היא הנגועה בשיקולים זרים ובהפלייה פסולה. לטענות אלו משיבים המשיבים, כי השיקולים שהביאום לאימוץ התוכנית כפי שאומצה - ואל נשכח כי מדברים אנו בהחלטה של המועצה הארצית ושל הממשלה - שיקולים נכונים וראויים היו, וכי לא נמצא הצדק להתערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק באשר נעשה ובאשר לא נעשה. עיון ודיון 9. הנחת-היסוד לענייננו היא זו, שכביש חוצה ישראל ייסלל, וכי סלילתו תפגע בבעלי קרקעות אלה ואחרים. השאלה אינה אלא מי יהיו בעלי הקרקעות שייפגעו. בעלי הקרקעות שלענייננו, מזה ומזה, הם העותרים - מומ"ק זמר ותושבים במועצה המקומית - וקיבוץ בחן. מסלולו של הכביש בקטע מס' 16 - כהחלטתה של המועצה הארצית וכאישורה של הממשלה - אמור לפגוע בקרקעותיהם של העותרים, ועתירתם לפנינו היא, כי נורה והמסלול ייקבע כך שהכביש ייסלל על קרקעות קיבוץ בחן דווקא ולא על קרקעותיהם. השאלה ששומה עלינו להכריע בה היא, אפוא, האם הוכחה להנחת דעתנו עילה המזכה את העותרים בהתערבותנו ובהפיכת החלטותיהן של המועצה הארצית ושל הממשלה על-פיהן? 10. בבחינתה של תוכנית תיכנון, בעיקר בסוגיית פגיעתה של התוכנית בפלוני או בציבור פלונים, יש ונכון לבחון את המיכלול בראיה סינופטית: את התוכנית בכללותה ואת כלל הפגיעות שהתוכנית - ותוכניות נילוות לה - מביאות בעקביהן. ולענייננו: לא יהא זה נכון וראוי אם נאמר לספק עצמנו אך בבחינת אותו חלק מקטע מס' 16 המיועד לעבור על קרקעותיהם של העותרים. זווית ראייתנו חייבת שתהא רחבה יותר, כוללת יותר, שרק כך נוכל להגיע לכלל מסקנה הוגנת וראויה. לשון אחר: לא יהא זה ראוי אם נצמצם עצמנו אך לבחינת הפגיעה המיועדת בעותרים. מתוך שהעותרים וקיבוץ בחן נידמו לדְלָיַיִם שעל פי-הבאר - שהעולה מביא לירידת חברו, ולהיפך - שומה עלינו לבחון את הפגיעה המיועדת בעותרים תוך השוואתה לפגיעה בקיבוץ בחן. רק בראיה סינופטית זו, דומה, נוכל לעשות צדק ולהכריע כראוי בדין. 11. והנה, על-פי הנתונים שהובאו לפנינו למדנו לדעת מה קשה היא הפגיעה שכביש חוצה ישראל מנחית על קיבוץ בחן. על-פי הנתונים שבחוות-דעתה של עו"ד דוכן, משבצת הקרקע של קיבוץ בחן משתרעת על פני שטח של כ- 3256 דונמים, ומאלה מופקעים לצורכי כביש חוצה ישראל וכביש 444 המשתלב בו כ374.5- דונמים. כן נפגע הקיבוץ בעקיפין, שכן סלילת הכביש יוצרת תאי-שטח אשר אינם ניתנים, על-פי הנטען, לגידולי שדה. מיגבלות אלו נוצרות בשל ניתוקם של אותם תאי-שטח משאר שטחי הקיבוץ, ובשל גודלם הקטן יחסית לצורך גידולי-שדה. תאי-השטח הבלתי ניתנים לניצול בשל סלילת הכבישים מוערכים על-ידי קיבוץ בחן בכ50- דונמים (בנוסף לכ75- דונמים נוספים), ולו היתה מתקבלת השגת העותרים ותוואי הכביש היה מוסט מערבה כעתירתם, היתה נגרמת, לטענת הקיבוץ, פגיעה בכ183- דונם נוספים: לחלקם במישרין ולחלקם על דרך יצירת שטחים נוספים שאינם ניתנים לניצול חקלאי. פגיעה זו בקיבוץ בחן היתה נגרמת הואיל והמשכו ה"טבעי" של כביש חוצה ישראל, לו על תוואי זה היו מחליטים, היה עובר במרכזן של אדמות הקיבוץ. מלבד פגיעה זו, עלול היה התוואי המוצע בידי העותרים לגרום לדילדול משמעותי במאגר המים של הקיבוץ, וזאת בנוסף להקטנה בנפח האיגום של המאגר בשל סלילתו של הכביש. כל נתונים אלה קבעה עו"ד דוכן, ולא שמענו חולקים עליהם. 12. בהביאנו כל נתונים אלה במניין - לאמור: בהשוותנו את הפגיעה האפשרית בקיבוץ בחן לפגיעה בעותרים - מצטיירת נגד עינינו תמונה שונה לחלוטין מזו שביקשו העותרים לצייר לפנינו. לא אמרנו, ורחוקים אנו מאמור, כי העותרים אינם נפגעים; לא אמרנו - אף לא נאמר כך. ואולם תושבי זמר אינם היחידים הנושאים בעול. הפגיעות הן גם בעותרים גם בקיבוץ בחן, וכל הפגיעות נדרשות מביצועו של פרוייקט כביש חוצה ישראל. יתר-על-כן: כקביעת המעין-חוקר, הפגיעה בקיבוץ בחן רבה וגדולה מן הפגיעה בעותרים: 7. אם בוחנים את שיעורי ההפקעה בבחן וביישובי זמר אין ספק ששיעור ההפקעה מבחן, הן במספרים מוחלטים והן באחוזים מסך השטח העומד לרשות הישוב, גבוהים בהרבה משיעורם ביישובי זמר. מהבחינה הפורמלית-מתמטית הנתונים אינם מצביעים על אפלייה. ולכאורה, על סמך נתונים אלה בלבד, אין זה צודק להסיט את תוואי הכביש מערבה. 8. גם לשיקול שהסטת הכביש מערבה תגרום לאובדן מאגר בחן, שכבר נפגע על ידי קטע כביש דרומי יותר, יש משמעות. אובדן המאגר יחייב מציאת מיקום חליפי שאף הוא יגרום לאובדן קרקע חקלאית, וייתכן שלבחן ייגרמו נזקים נוספים כתוצאה מאובדנו. לדעתי, אין לפגוע פגיעה נוספת במאגר, וזאת לאור העובדה שנפח האיגום כתוצאה מהכביש כבר קטן היום ל - 80% מהנפח המקורי, ובנוסף, קיימות בעיות הנדסיות רבות במצב הנוכחי, וכל פגיעה נוספת רק תחמיר אותן. אכן, לא הרי אורח חייהם של העותרים כאורח חייהם של תושבי בחן. כך, למשל, מעותרים פלונים נלקח חלק הארי מאדמתם, בעוד אשר לעניינו של קיבוץ בחן פורש עצמו הנזק על-פני כל חברי הקיבוץ. במובן זה, הפגיעה בבחן - בקולקטיב - מעטה יחסית מהפגיעה בכל אחד מן העותרים. ואולם גם כך לא ייעלם מאיתנו כי הפגיעה בקיבוץ בחן פגיעה קשה היא ביותר. למותר לומר כי על היבטים אלה כולם עומדת עו"ד דוכן בדו"ח שכתבה ובהמלצותיה. 13. הפקעת קרקע במהלך תכנון, על-פי עצם טיבה וטבעה פוגעת היא בבעלי הקרקע המופקעת. ואולם הפגיעה הנלווית להפקעה קשה שבעתיים מקום שבעל קרקע אחד נושא במלוא פגיעות התכנון בעוד אשר בעלי קרקעות סמוכות יוצאים נקיים מפגיעה ואינם נושאים בנטל ההפקעה. במקרה זה נלווה אף עלבון - פגיעה בנפש - אל הפגיעה בקנין, ולעיתים נתקשה לדעת מהי הפגיעה הרבה יותר: הפגיעה בכבוד האדם או הפגיעה בקניינו. ראו, למשל: בג"ץ 2390/96, 1947/97, 360 קרסיק, סמואל ורוטמן נ' מינהל מקרקעי ישראל (טרם פורסם); בג"ץ 1703/92 ק.א.ל. קוי אוויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 205-203. כך הוא בהפליה על דרך הכלל. כך הוא בהפליה ובשיקולים זרים במעשה הפקעה. אין פלא בדבר, אפוא, שרשויות התכנון תבקשנה להביא במנין שיקולי התכנון - ובצדק כך תבקשנה - שיקולים שעניינם חלוקת הנזק ופיזורו, תוך שהן בוחנות פתרונות איזון ראויים בין הפגיעות שהתכנון יביאו על אנשים או על קבוצות אנשים - פגיעות ובצידן רווחים שאנשים או קבוצות אנשים יכולים שיפיקו מן התיכנון. "צדק חלוקתי" ייקרא לדבר. ומידתיות יחסית של פגיעה באנשים אלה ואחרים, שיקול מן המעלה הראשונה הוא בשיקולי התכנון. לאלה ולעוד, ראו: חנוך דגן, "דיני קניין: דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות - לקראת שיח קנייני חדש", ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו (בעריכת פרופ' אריאל רוזן-צבי) 673, 681 ואילך. ראו עוד: מנחם מאוטנר (עורך) צדק חלוקתי בישראל (אוניברסיטת תל-אביב, תשס"א2000-), ומאמרו של חנוך דגן, "קנין, אחריות וצדק חלוקתי", שם, 97 ואילך. 14. בענייננו-שלנו, כמסתבר, עשו רשויות התכנון למיזעור יחסי של הפגיעה בנפגעים השונים, ודומה כי הפתרון שהוצע בידי עו"ד דוכן יש בו כדי לצמצם את נזקי התוכנית, תוך חלוקת הפגיעה בין הנפגעים השונים. תוואי הכביש שהוחלט עליו, מיועד בקטע מס' 16 לעבור על קרקעות השייכות כיום לתושבי מומ"ק זמר והמשמשות לגידולי חממות. בה-בעת, סלילת הכביש יוצרת ככורח התכנון, קרקע ששיטחה בין 70 לבין 75 דונמים מאדמותיו של קיבוץ בחן, שטח המנותק מאדמות הקיבוץ והמאבד בשל כך את יעילותו, כנטען, לשימושיו של הקיבוץ לגידולי שדה. שטח קרקע זה מתאים לשמש - כעולה מהטיעונים שלפנינו - לגידולי-חממות, מסוג הגידולים הנוהגים כיום באדמות המיועדות להפקעה מתושבי מומ"ק זמר. העברת חלקת הקרקע בת כ75- הדונמים של קיבוץ בחן לידי תושבי מומ"ק זמר, תאפשר לבעלי הקרקעות במומ"ק זמר להמשיך בדרך החקלאות שהם נוהגים בה כיום. יתר-על-כן: חברת כביש חוצה ישראל נטלה על עצמה להכשיר את הקרקעות האמורות לעיבוד בדרך של חממות, ולהוסיף ולשאת בעלויות הכרוכות בהליך הכשרה זה ובעלויות הכרוכות בהעברת החממות לאותן קרקעות. בנוסף לכל אלה, הפתרון המוצע ימנע פגיעה שעלולה הייתה להיגרם למאגר המים של קיבוץ בחן, וימנע אף מצב בו בשל קשיי ניצול היתה קרקע נותרת בשממונה. הפתרון המוצע נראה על-פניו כחלופה ראויה ומידתית, חלופה המביאה למיזעור פגיעות התכנון עד למינימום. על היבטים אלה של הפתרון המוצע עמדה עו"ד דוכן בהחלטתה, באומרה כך: 15. היתרונות של הפתרון המוצע: א. קיבוץ בחן לא יאבד את המאגר, ולא יזדקק למצוא אתר חליפי עבורו שיגזול ממנו שטחים נוספים. ב. הכביש לא יוסט מערבה ועל ידי כך תיחסך מבחן הפקעה נוספת עבור התוואי בתחומו. ג. בעלי מקרקעין בישובי זמר לא יאבדו את מקור פרנסתם. ד. יתוכנן עבור תושבי זמר אזור לחקלאות אינטנסיבית עם תשתיות מודרניות. ה. חברת כח"י לא תאלץ להשקיע בפיתוח מאגר חדש עבור בחן. ו. יחסכו הוצאות התכנון להסטת הכביש מערבה. עו"ד דוכן לא התעלמה מן הקשיים הכרוכים בתוכנית שעליה המליצה, אך נמצא לה כי בשיקלול הנתונים שלעניין, הפתרון שהציעה מהווה חלופה שפגיעתה היא פגיעה המביאה לחלוקת הנזק הצודקת ביותר בין הנפגעים. ואנו - אנו לא נוכל לומר אחרת. 15. עיון בחומר שהועמד לעיוננו לימדנו כי נערכה עבודה מקצועית ומיומנת בדרכן של הרשויות לקבלת ההחלטה. שיקולים בדבר קיומם של שטחים חקלאיים, לרבות הפגיעה בהם ובחקלאים, נשקלו בכובד ראש, וניתן להם משקל ראוי. לפני עו"ד דוכן הונחו שתי חוות-דעת מקיפות שהוכנו בידי מר אגא שוורץ, ועניינן "השפעת התוואי על השטחים החקלאיים". חוות-הדעת בוחנות, אחת לאחת, את החלופות השונות שהוצעו לסלילת הכביש, וזאת לאחר עבודת-שטח מקיפה שכללה סיורים במקום, שיחות עם החקלאים ואיסוף נתונים משקיים מן השטח. עו"ד דוכן נדרשה לאותן חוות-דעת, והתוותה את הפתרון המוצע על-ידה בהתחשב בהן. כן הוצגה לפני עו"ד דוכן עמדתה של הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית, האמונה על שמירת הקרקעות החקלאיות והמיומנת במלאכתה. לסופה של דרך - הגם שלא בתחילתה - אימצה גם ועדה זו את ההסדר המוצע, ובכך הביעה דעתה כי יש בו באותו הסדר כדי לקיים בצורה ראויה את אינטרס החקלאים והחקלאות באזור. לצד עבודה זו נערכה בידי חברת כביש חוצה ישראל אף-היא עבודה מקיפה ומפורטת, וגם בה נשקלו החלופות השונות וניתנה הדעת לשיקולים המושכים לצדדים. עמדה על כך עו"ד דוכן במיסמך שהגישה לוועדת המשנה לשמיעת התנגדויות של המועצה הארצית - מיסמך הקרוי "סיכום והמלצות לתמ"א /31א דרכים - קטעים 16 ו17-", וכך אמרה בין שאר דבריה: מאופן הצגת הדברים על ידי נציגי חברת כביש חוצה ישראל במהלך הדיונים, נראה לי שמבחינה מתודולוגית נעשתה כאן עבודת תכנון קלאסית. המטרה הייתה מוגדרת היטב; נתוני רקע ונתוני עבודה רבים ביותר נאספו ונותחו; יש הכרת שטח טובה מאוד; הוצבו אלטרנטיבות אחדות לכל קטע כביש; נערכו דיונים רבים ביחס לכל אלטרנטיבה; נקבעו קריטריונים להערכת האלטרנטיבות ולבחירת החלופה המועדפת ונעשה ניסיון להגיע לגורמים רבים ביותר הן לצורך היזון חוזר והן לצורך תאום ופתרון בעיות. בנוסף, רמת המיפוי טובה מאוד. עיון מדוקדק בהמלצתה של עו"ד דוכן ילמדנו על נאמנות לעקרונות הצדק החלוקתי והמידתיות, עקרונות המחייבים - כעקרונות-של-בריח-תיכון - רשויות שלטון בהחלטותיהן. הסדר שעו"ד דוכן המליצה עליו, הסדר הוא שאיזון פגיעתו בצדדים המעורבים איזון ראוי הוא, ובה-בעת יש בו כדי להשיג את המטרה הציבורית שביסוד ההפקעה. נדע כי עקרון הצדק החלוקתי, ובצידו עקרון המידתיות, עקרונות הם מתשתיתו של שיקול הדעת המינהלי, ואם כך במשפט המינהלי בכללו, הנה בדיני ההפקעה מקומם הוא בכותל המזרח ממש. ראו עוד: פרשת קרסיק, סמואל ורוטמן, שם, בפיסקה 28 לחוות-דעתי; דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט (4) 68, 88, מפי השופטת דורנר. 16. דברים שאמרנו על חוות-דעתה של עו"ד דוכן, נחזור ונאמר על החלטותיהם של גופי התכנון ועל החלטתה של הממשלה. לדעתנו, ההחלטה לסלול את הכביש בתוואי שנקבע היתה החלטה מקצועית, סבירה ומידתית, בהתחשב במכלול הנסיבות שלעניין ובעיקר בעוצמת הפגיעה של כלל הליכי התכנון בקיבוץ בחן. הפתרון שהוצע איזן בצורה ראויה בין הפגיעות בתושבי זמר לבין הפגיעות בקיבוץ בחן. ההחלטה שנתקבלה החלטה מאוזנת, סבירה וראויה היא ולא מצאנו מקום להתערב בה. 17. יתר-על-כן: אל-יישכח מאיתנו כי אין אנו יושבים לדין כערכאת תכנון עליונה; כי התערבותנו תבוא רק באותם מקרים בהם נפל בהחלטת רשויות התכנון נגע מנגעי המשפט המינהלי, ולא אך נגע על-דרך-הסתם אלא נגע מאלה נגעים מיוחדים שיש בהם כדי להצדיק את התערבותנו. וכפי שנאמר בפרשת אדם, טבע ודין (שם, 446): בסבך זה של טיעונים ומסמכים וחוות-דעת ואסמכתאות לרוב, שומה עלינו להתוות דרך לפתרונן של השאלות השנויות במחלוקת. לעניין זה נזכור, בראש ובראשונה, כי אין אנו יושבים לדין כטריבונל עליון לתכנון. הסמכות לתכנון הופקדה בידיהם של גופי התכנון המנויים בחוק, ובמרחב שיקול הדעת הניתן להם, ועל יסוד הנחה שפועלים הם בתום-לב ובמידה ראויה של סבירות, רשאים ומוסמכים הם אותם גופים לנוע כרצונם ועל-פי שיקול-דעתם. אנו, כבית-משפט, לא נתערב בפעילותם של גופי התכנון אלא אם תימצא בה סירכה מאלו סירכות המצדיקות התערבותנו, כעשייה שלא כחוק, שלא בסמכות, שלא בתום-לב או שלא בסבירות ראויה. ובהמשך (שם, 469): ... כך פועל הוא עקרון הפרדת הרשויות. אנו לא נשב על כיסאה של רשות שלטון ולא נתערב בהחלטות שעשתה, אלא אם נפל באותן החלטות פגם משפטי, לאמור: פגם שהוכר בהלכה כפגם המצדיק התערבותו של בית-משפט. כך, למשל, בחריגה מסמכות, כך בעשייה בחוסר תום-לב, כך בהחלטה בלתי סבירה בעליל ועוד. בעניין שלפנינו לא נתגלה לעינינו פגם מעין פגמים אלה. ראו עוד דברי השופט אור בפרשת התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, משרד הפנים (בג"ץ 2324/91, פ"ד מה(3) 678, 688). לא נמצא לנו כי החלטת רשויות התכנון בענייננו ניגעה בסירכה מאותן סְרָכוֹת המצדיקות את התערבותנו בה. אם אלה דברים אמורים מקום שהחלטתה של ועדת תכנון מקומית או של ועדת תכנון מחוזית עומדת לפנינו לבחינה, קל-וחומר בהחלטתה של המועצה הארצית לתכנון ולבניה, ולא עוד אלא בהחלטת המועצה הארצית שזכתה לאישור הממשלה. אכן, לעניין חריגה מסמכות הכל עומדים בשורה ישרה לפני החוק, ואולם לעניינה של בחינת הסבירות והמידתיות - ואלו הטענות העיקריות לפנינו - יתן בית-המשפט דעתו, כשיקולים שלעניין, לטיבו של הנושא העומד לדיון; לשאלה אם המדובר ברשות מקצועית שהכרעתה עומדת לדיון; ולא פחות מאלה, למעלת הגוף שהחלטתו עומדת לביקורת בית-המשפט. במקום שהנושא העומד לדיון נושא מקצועי הוא הניתן להכרעתו של גוף מקצועי; והגוף שהחלטתו עומדת למיבחן נעלה הוא במעמדו, מיתחם הסבירות רחב הוא ביותר ונהסס להתערב בסבירות החלטה העומדת לפנינו לביקורת. ראו, למשל: בג"ץ 2534/97, 2535, 2541 חבר כנסת יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא(3) 1, 30-28 (מפי השופט אור). דברים אלה ייאמרו על דרך הכלל, ובענייננו-שלנו - על דרך הפרט. יתר-על-כן: הגם שהרשויות עשויות היו להגיע להחלטה אחרת מזו שהגיעו אליה - החלטה שאף בה לא היינו מוצאים לנכון להתערב - בכל-זאת לא נמצאה לנו עילה ראויה להתערבות בהחלטה שנתקבלה. זה סיברו של שיקול-דעת, זו דרכו של בית-המשפט בביקורת על שיקול דעת של גוף מינהל. 18. על רקע כל אלה, ומשלא נמצא לנו כי שיקולים פסולים הדריכו את הרשויות בהילוכן, דעתנו היא כי אין מקום להתערבותנו בהחלטות שנעשו. צר לנו שבעלי-הדין לא השכילו להגיע לכלל הסכמה ביניהם - שהסכמה, ולו הסכמה כואבת, לעולם יפה היא מהכרעה בדין - ואולם משהיגענו למקום שהיגענו לא מצאנו מנוס מהכרעה. 19. לצערנו, אין זה סוף פסוק. שתי סוגיות אמורות היו להיות מוכרעות בגישור, ומשכשל הגישור נותרו סוגיות אלו פתוחות וללא הכרעה. סוגיה אחת סבה את נושא הפיצויים לעותרים וסוגיה שניה עניינה בנושא הנגישות לקרקעות החלופיות שיוקצו לעותרים. נאמר מלים מספר בסוגיות אלו. 20. אשר לסוגיית הפיצויים: נראה שהעותרים ייפגעו בתקופת הביניים עד להקמתן של החממות החלופיות בשטח שיוקצה להם. כן אפשר שיהא עליהם לשאת בנזקים נוספים בשל המעבר לקרקע החלופית. נזקים אלה, שאלת הפיצויים בגינם לא באה לכלל דיון ממצה בשל חילוקי הדעות שנתגלעו בין בעלי הדין. לא נסכים כי העותרים ישאו בנזק, ופיצוי לא יקבלו. יתר-על-כן: שמענו מבעלי-הדין כי נתעוררו אף שאלות של מיסוי, שהרשויות מבקשות למסות את העותרים בגין הקרקעות החלופיות שיקבלו. דעתנו היא כי בנטל זה, אם יוטל, חייבים לשאת המשיבים, קרא: חברת כביש חוצה ישראל. אשר לבעיית הנגישות: עו"ד דוכן עמדה בהמלצתה על סוגיית הנגישות לקרקעות החלופיות שיוקצו לעותרים, שלדעתה "עלולה להיווצר בעיה של נגישות כתוצאה מהמרחק בין האזור המוצע לבין חלקותיהם הנוכחיות [של העותרים]". ככל הנראה יש כמה פתרונות חלופיים להתרת הקושי, אך לא נתגבשה הצעה המשולבת בפתרון הכולל. גם לכך חייב שיימצא פתרון. אנו מניחים כי יהיו קשיים נוספים שיהא צורך להתגבר עליהם. כך, למשל, חלוקת הקרקעות בין העותרים לבין עצמם. לכל קשיים אלה חייב שיימצא פתרון, ופתרון לא יימצא אלא אם ייקבע מנגנון שיוליך לפתרון. סוף דבר 21. כללם של דברים: לא מצאנו כי החלטתן של הרשויות להתוות את כביש חוצה ישראל בקטע 16 בו - החלטה פגומה היא, ואנו מחליטים לדחות את העתירה. בה-בעת, שומה על בעלי-הדין לנסות ולמצוא פתרון לסוגיות שהעלינו למעלה, ואפשר לסוגיות נוספות. ואולם אין בהשלמות נדרשות אלו כדי למנוע את התחלת העבודות להכשרת הקרקע - עבודות שנתעכבו תקופה ארוכה בשל המחלוקות בין בעלי-הדין - ולהחל בסלילתו של הכביש. בצד דחייתה של העתירה לעניין תוואי הכביש, אנו מוסיפים וקובעים לבעלי-הדין מועד נוסף למיצוי משא-ומתן ביניהם בנושאים שלא נפתרו. בעלי-הדין יודיעונו תוך 60 ימים, בין במשותף בין בנפרד, אם הגיעו לכלל הסכמה בשאלות שטרם נפתרו, ותקוותנו היא כי זו-הפעם ישכילו להגיע לכלל הסכמה. הצדדים רשאים, כמובן, להיעזר בצד שלישי, ואנו ממליצים כי יעשו כן. אם מטעם כלשהו לא יעלה בידיהם להגיע לכלל הסכמה, יודיעונו בעלי-הדין מה עבר ביניהם, ונחליט על דבר המשך ההליכים בלא שנחייב עצמנו להליך ספציפי כזה או אחר. העתירה נדחית ולא נעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' זמיר: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין. היום, י"א בניסן תשס"א (4.4.2001). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98078170.G20