המשביר לצרכן החדש בע"מ נ. מנחם קופיץ

פסק-דין בתיק ע"פ 7809/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7809/10 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המערערת: המשביר לצרכן החדש בע"מ נ ג ד המשיב: מנחם קופיץ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א-יפו מיום 22.7.10 בהפ"ב 1056/09 שניתן על ידי כבוד השופטת י' שטופמן תאריך הישיבה: כ"ד באדר א' תשע"א (28.2.11) בשם המערערת: עו"ד י' נחושתן; עו"ד ר' רוטברד בשם המשיב: עו"ד ב' בן צור; עו"ד ח' הלוי פסק-דין השופט י' דנציגר: ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי (השופטת י' שטופמן) בהפ"ב 1056/09 מיום 22.7.2010, בבקשה לפי סעיף 6 לפקודת בזיון בית משפט (להלן: הפקודה), בה התקבלה בקשת המשיב לאכוף ביצוע חיובים שנקבעו בהסכם בין הצדדים ואשר לגביו נקבע כי הוא תקף ואכיף בפסק בוררות שניתן ביום 15.1.2009 על ידי עו"ד ראובן בכר ואושר ביום 1.9.2009 (להלן: פסק הבוררות ו-הבורר). רקע עובדתי 1. ביום 21.8.2007 נכרת בין הצדדים (להלן: המשביר ו-קופיץ) הסכם (להלן: ההסכם הראשון) לפיו המשביר תרכוש מחצית מהון המניות של ג'אמפ אופנה בע"מ (להלן: החברה) כך ש-50% מהון המניות בחברה יוחזק על ידי המשביר ו-50% הנותרים יוחזקו על-ידי קופיץ ובנו. כנטען, בשל חילוקי דיעות שהתגלעו בין הצדדים הוסכם ביניהם כי המשביר תרכוש מקופיץ ובנו את 50% הנותרים של הון המניות בחברה. לפיכך, ביום 7.10.2008 נכרת בין הצדדים הסכם נוסף (להלן: ההסכם השני). לפי סעיף 7.1 להסכם השני, כניסתו לתוקף של ההסכם הותלתה בשני תנאים: הראשון, "קבלת אישור הממונה על ההגבלים העסקיים..."; השני, "קבלת אישור בנק לאומי, בנק דיסקונט ובנק הפועלים לביצוע הסכם זה, ולמתן קווי אשראי לחברה הדרושים לפעילותה. הרוכשת מתחייבת לפעול בתום-לב ובדרך מקובלת להשגת אישורי הבנקים האמורים" (להלן: התנאי המתלה בדבר אישור הבנקים). בסעיף 7.2 להסכם השני נקבע כי "אם לא יתקיימו שני התנאים המתלים תוך 60 ימים ממועד החתימה על הסכם זה, יהא הסכם זה בטל ומבוטל...". 2. ביום 24.11.2008 הודיעה המשביר לקופיץ על ביטולו של ההסכם השני עקב אי התקיימותו של התנאי המתלה בדבר אישור הבנקים, שכן לא התקבל אישור הבנקים לביצוע העסקה. בשל כך החלו מתגלעים בין הצדדים מחלוקות בנוגע להסכם השני. כנטען על ידי המשביר, בהמשך לבקשתו של קופיץ היא נתנה הסכמתה להשתתף בבוררות שתתמקד בתוקפו של ההסכם השני על רקע אי התקיימותו של התנאי המתלה בדבר אישור הבנקים (להלן: הבוררות הראשונה), אמנם הבהירה כי יש לה טענות "רחבות" ומקיפות יותר כנגד קופיץ החורגות מאי התקיימותו של התנאי המתלה. בפסק הבוררות הגדיר הבורר את הסוגיה שהובאה להכרעתו כלהלן: "הצדדים הסכימו, כי מחלוקת אחת ביניהם ראויה לברור והכרעה מוקדמים, והיא חילוקי הדעות ביחס לתנאי המתלה הנ"ל. ביחס לתנאי מתלה זה התעוררו חילוקי דעות בשאלה אם התקיים התנאי המתלה, אם לאו; אם הוא סוכל על ידי המשביר, אם לאו; וכתוצאה מכך אם הייתה המשביר רשאית להסתמך על אי קיומו של התנאי המתלה ולבטל את ההסכם, אם לאו". ביום 15.1.2009 ניתן פסק הבוררות בו נקבע כי המשביר סיכלה את ביצוע התנאי המתלה בדבר אישור הבנקים וכי המשביר לא הייתה זכאית לבטל את ההסכם השני. לבסוף, קבע הבורר כי ההסכם השני "תקף ואכיף". הבורר ציין כי "ניתן היה לקבל את אישורי הבנקים ורק חוסר רצון או חוסר מאמץ של המשביר מנע זאת". בסעיף 32 לפסק הבוררות צויין כי "מהעדויות שבפני מסתבר שבמהלך התקופה שנועדה להשגת האישורים עסקה המשביר גם במשאים ומתנים לעשיית עסקה אחרת, וכי במועד קרוב למחצית התקופה לקום התנאי המתלה (13.11.2008) כבר הודיע מר שביט כי לא יוכל להשיג את אישורי הבנקים". 3. ביום 19.1.2009 הגישה המשביר לבורר בקשה להבהרת הפסק (להלן: בקשת ההבהרה), בה התבקש הבורר לקבוע כי "המועדים שנקבעו בחוזה לקיום ההתחייבויות הצדדים (ובכלל זה, המועד להשגת אישורי הבנקים, המועד ל-closing והמועד לשחרור קופיץ מערבויות אישיות) יעודכנו, בשינויים המחויבים, בהתחשב בפרק הזמן שחלף ממועד משלוח הודעת הביטול ועד מועד מתן פסק הבוררות (כחודש וחצי), כך שיתאפשר למשביר לסיים את המגעים עם הבנקים במטרה לקבל מהם את כל האשראים הנחוצים לחברה (ג'אמפ אופנה בע"מ) ויתאפשר לה לעמוד ביתר התחייבויותיה על-פי החוזה" (ההדגשות במקור – י.ד.). ביום 25.1.2009 דחה הבורר את בקשת ההבהרה. 4. בקשת לביטול פסק הבוררות שהגישה המשביר נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי ביום 1.9.2009. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי שניתן בבקשת הביטול נדחתה על ידי ביום 11.2.2010 [ראו: רע"א 8042/09 המשביר לצרכן החדש בע"מ נ' מנחם קופיץ (לא פורסם, 11.2.2010)]. 5. ביום 11.10.2009 הגיש קופיץ לבית המשפט המחוזי בקשה לפי סעיף 6 לפקודה ובה עתר לאכיפת חיובי המשביר מכוח פסק הבוררות שאושר. יוער, כי במקביל להליך בו פתח קופיץ הגישה המשביר תביעה נוספת בקשר ליתר טענותיה בנוגע לעסקה עם קופיץ, אף היא במסגרת בוררות (להלן: הבוררות השנייה או התביעה השנייה). יש לציין כי בעיקרי הטיעון שהוגשו לפנינו הדגיש קופיץ כי המשביר הגישה תביעתה השנייה "רק כשנה לאחר מתן הפסק, ולאחר שזה אושר בבית המשפט והמשיב הגיש הליכי בזיון, ולאחר שהמשיב והמערערת הגישו את סיכומיהם בהליך הבזיון, רק אז בדתה המשביר תביעה חדשה וכבושה המיוסדת על טענות היסטוריות...". עוד יצויין כי בסיכומי המשביר שהוגשו בבית המשפט המחוזי נטען כי ביום 16.7.2009 ניתן לחברה צו הקפאת הליכים וביום 25.10.2009 אישר בית המשפט המחוזי הסדר נושים לחברה במסגרתו נמכרה החברה לרשת "מתאים לי" תמורת 18 מיליון ש"ח. ההליכים לפני בית המשפט המחוזי 6. במסגרת הבקשה לפי סעיף 6 לפקודה, עתר קופיץ כאמור לאכוף על המשביר את ביצוע הפעולות שלטענתו נובעות מההסכם השני: למסור לידו שיקים מעותדים על סך 520,833 ש"ח כל אחד ועוד שיק על סף 270,837 ש"ח בהתאם לסעיף 4.2 להסכם; להמציא לידיו אישורים מבנק לאומי ובנק דיסקונט בדבר שחרורו מערבויותיו האישיות בהתאם לסעיף 4.3 להסכם; לשחרר את כל הביטחונות האישיים שהעמיד להבטחת חובות החברה לבנקים בהתאם לסעיף 5.4 להסכם; להתחייב כי לבנק לאומי לא תהיינה כל דרישות כלפי חברת נובל אחזקות 2001 בע"מ (להלן: נובל), שעילתן חובות של החברה לבנק לאומי בהתאם לסעיף 1.3.1 להסכם; להעביר אישור של בנק לאומי המשחרר את נובל מהערבות שהעמידה לטובת החברה בהתאם לסעיף 1.3.1 להסכם; לשחררו מערבויות שהמציא לצדדים שלישיים להבטחת התחייבויות החברה בהתאם לסעיף 5.3 להסכם; לדאוג להכללתו ועוד חמישה אחרים כמוטבים בפוליסת אחריות דירקטורים ונושאי משרה במשך שבע שנים ממועד חתימת ההסכם בהתאם לסעיף 5.5 להסכם. 7. עיקר טענות הצדדים בבית המשפט המחוזי התמקדו בשאלת מהות הסעד שנקבע על ידי הבורר – האם מדובר בסעד אופרטיבי הניתן לאכיפה באמצעות הפקודה או שמא מדובר בסעד הצהרתי. קופיץ טען כי הסעד הינו סעד אופרטיבי שבגדרו הורה הבורר על אכיפת ההסכם השני ואילו המשביר טענה כי פסק הבוררות מצהיר על מצב משפטי בלבד לפיו ההסכם תקף ותו לא. 8. בהודעת המשביר שהוגשה לבית המשפט המחוזי ביום 31.3.2010 נטען כי ביום 24.2.2010 חתמה המשביר על הסכם ויתור טענות הדדי עם בנק דיסקונט אשר במסגרתו התחייבה לשלם לבנק את חוב החברה (בסכום מוסכם) וכנגד תשלום זה התחייב בנק דיסקונט לוותר על כל טענה או דרישה כלפי קופיץ. כמו-כן, הודיעה המשביר כי ביום 10.3.2010 היא חתמה על הסכם עם בנק לאומי לפיו הבנק התחייב לפעול לחתימה על הסכם ויתור הדדי מול קופיץ ונובל. בנסיבות אלה סברה המשביר כי התקיימו הדרישות העומדות במרכז בקשתו של קופיץ לפי סעיף 6 לפקודה ולכן יש לדחות את הבקשה. 9. בתשובת המשביר לתגובת המבקש להודעתה הנ"ל, שהוגשה בכתב בבית המשפט המחוזי ביום 3.5.2010, טענה המשביר כי "פסק הבוררות הינו דקלרטיבי בלבד ואינו מכיל הוראות אופרטיביות כלל". עוד טענה המשביר כי קופיץ "מבקש לקרוא לתוך פסק הבוררות המאושר את הוראות ההסכם...", אך אם קופיץ "חפץ בסעד כלשהו בהתבסס על הוראות ההסכם מחויב הוא על פי דין להצטייד בהוראה שיפוטית שקובעת שהוא אכן זכאי לסעד המבוקש על ידו". עוד טענה המשביר כי עצם העובדה שדברים שעשתה או אמרה התפרשו על ידי קופיץ כנכונוּת מצד המשביר לקיים את ההסכם השני אינה מעלה או מורידה מהעובדה כי פסק הבוררות לא כלל סעד אופרטיבי. עוד הפנתה המשביר להחלטת רשם ההוצאה לפועל בתל-אביב (א' כהן) מיום 29.4.2010 בתיק הוצאה לפועל שפתח קופיץ כנגדה בו נקבע כי פסק הבוררות אינו מכיל הוראה אופרטיבית שניתן לבצעה באמצעות ההוצאה לפועל. 10. בסיכומי המשביר שהוגשו בכתב בבית המשפט המחוזי עמדה המשביר על הרקע לבוררות הראשונה ולכך שהוסכם בין הצדדים כי הבורר יכריע תחילה רק בשאלה האם ההסכם תקף אם לאו, זאת כשאלה מקדמית שהכרעה בה, טרם בירורן של יתר המחלוקות הנוגעות למערכת היחסים בין המשביר לבין קופיץ, תצהיר על המצב המשפטי ביחס לתוקפו של ההסכם השני. עוד טענה המשביר כי במסגרת הבוררות הראשונה הבורר לא התבקש כלל ליתן הוראות אופרטיביות באשר לאכיפתו של ההסכם השני. המשביר הדגישה כי עובר לכניסתה לבוררות הראשונה היא הבהירה היטב כי טענותיה כנגד קופיץ אינן מסתכמות ביחס להסכם השני אלא היא אוחזת בטענות מקיפות יותר הנוגעות להסכם הראשון שנכרת בין הצדדים ולהתנהלותו של קופיץ ביחסיו עמה. לטענת המשביר אף בסעיף 6 לפסק הבוררות תיאר הבורר את המחלוקת שהצדדים הסכימו להביא להכרעתו ומדבריו עולה כי הצדדים הסכימו להכריע בשאלת התנאי המתלה כאמור כשאלה מקדמית שלהכרעה בה יהיה תוקף הצהרתי ולאחריה יתבררו יתר טענותיהם של הצדדים. לכן, טענה המשביר כי הכרעתו של הבורר בשאלה המקדמית היא בגדר הצהרה בלבד על מצב דברים שלאורו יש להמשיך ולברר את יתר טענות הצדדים. המשביר ציינה כי טענתה זו מעוגנת אף בפרוטוקול ישיבת הבוררות מיום 9.12.2008 בה הוסכם על מתווה הבוררות בין הצדדים. 11. בהקשר למידת התאמתם של החיובים הנטענים להליך אכיפה לפי הפקודה טענה המשביר בשני מישורים. הראשון, באשר לחיוב למסור לידי קופיץ המחאות לפי סעיף 4.2 להסכם השני, טענה המשביר כי מדובר באכיפת חיוב כספי וככזה האכיפה לגביו צריכה להיעשות באמצעות ההוצאה לפועל ולא באמצעות הפקודה. השני, באשר לדרישתו של קופיץ כי המשביר תפעל לשחרורה של נובל מהערבות כלפי בנק לאומי בגין חובות החברה, טענה המשביר כי ימים ספורים קודם לחתימה על ההסכם השני, שעבדה נובל כלפי בנק לאומי שעבוד ספציפי על פקדון אשר כיום מבקש קופיץ כי המשביר תשחרר. המשביר טענה כי עובדה זו לא גולתה לה על ידי קופיץ שהיה בעל שליטה בנובל טרם חתימת ההסכם השני וכי יש לכך חשיבות לעניין דרישתו של קופיץ בדיעבד לשחרור ערבותה של נובל כלפי בנק לאומי. 12. עוד ציינה המשיבה כי קיימות טענות עובדתיות לא מעטות שיש ללבן בכדי שיהיה אפשר לאכוף את החיובים מכוח החוזה, שכן פסק הבוררות לא כלל הוראות אופרטיביות ברורות, ומשום כך לא ניתן לאכוף את פסק הבוררות באמצעות הפקודה. בהקשר זה הפנתה המשביר לכלל לפיו הפקודה תחול רק לגבי צו או פסק שהוראותיו מפורשות וברורות ואשר אינן מצריכות דיון והכרעה. כמו כן הדגישה המשביר כי עקרון יסוד בשיטתנו המשפטית הוא כי כאשר קיימת דרך פוגענית פחות לאכיפת החיובים יש להעדיפה על פני אכיפה באמצעות הפקודה. בנסיבות העניין טענה המשביר כי לקופיץ עמדה האפשרות לאכוף את החיובים בדרך של הגשת תביעה להפרת חוזה ופיצויים, כפי שההלכה מורה לגבי פסק דין המאשר הסכם פשרה בין הצדדים כשפסק הדין עצמו לא מכיל הוראה כלשהי. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 13. בית המשפט המחוזי דחה את טענותיה של המשביר. בית המשפט המחוזי קבע כי הכרעתו של הבורר מהווה סעד אופרטיבי שכן הבורר הורה הלכה למעשה על אכיפת ההסכם השני. למסקנה זו הגיע בית המשפט המחוזי על בסיס עיון במסמכי הבוררות ובחינת מכלול הנסיבות. בית המשפט המחוזי הדגיש בהקשר זה כי בדיון שהתקיים בפני הבורר ביום 16.12.2008 שאל הבורר את בא כוחו של קופיץ מה הסעדים המבוקשים על ידו ובין היתר השיב בא כוחו של קופיץ כי הוא מבקש שהבורר יורה על אכיפת ההסכם השני, בזו הלשון: "כב' הבורר: מה הסעד שאתה מבקש? עו"ד בן-צור: הסעד שאני מבקש זה החלפה של ההסכם, במובן זה שאנחנו מבקשים להצהיר שהתנאי שמופיע בסעיף 7.1.2 להסכם, סוכל שלא כדין, והמשמעות אקוויוולנטי שלא בתום לב, ולכן ההסכם תקף והמשביר צריך לפעול ולקיים את ההסכם ולשלם את התשלומים ולשחרר את הבטוחות בדיוק בהתאם להוראות ההסכם" (עמ' 134 לפרוטוקול) [המילה "החלפה" מופיעה במקור אך ככל הנראה מדובר בטעות הקלדה ומדובר ב"אכיפה" – י.ד.]. בית המשפט המחוזי הדגיש בהקשר זה כי מפרוטוקול ישיבת הבוררות עולה כי בא כוחו של קופיץ לא הסתפק בכך שהבורר יצהיר על העובדה כי ההסכם השני תקף אלא דרש כי הבורר יורה למשביר לפעול ולקיים את חיוביה לפי ההסכם השני. עוד הטעים בית המשפט המחוזי כי מפרוטוקול ישיבת הבוררות הנ"ל עולה כי המשביר ידעה היטב כי הסעד המבוקש בבוררות הוא לא רק הצהרה בדבר "אכיפות" ההסכם אלא הסעד המבוקש בבוררות הוא סעד אופרטיבי המורה על אכיפת ההסכם השני. בית המשפט המחוזי התייחס ללשון בה נקטה באת כוחה של המשביר כלהלן: "עו"ד בלייברג: ... נקודה אחרונה והיא קשורה לנושא הסעד. מה שמבקשים חבריי היא אכיפה. אכיפה משמעותה לפי מה שאנחנו יודעים היום מהבנקים, בעצם שבנקים רוצים התחייבות מלאה של המשביר לצרכן לכל החבויות של ג'אמפ, שהם בסכומים של רק מול הבנקים 40 מיליון שקל...." (עמ' 144 לפרוטוקול). 14. בית המשפט המחוזי הדגיש כי אם נותר ספק בדבר מהות הסעד שקבע הבורר הרי שספק זה הוסר נוכח האמור בבקשת ההבהרה שהגישה המשביר לבורר. בית המשפט המחוזי קבע כי בבקשה זו גילתה המשביר דעתה כי עסקינן בסעד אופרטיבי וכי בכוונתה לקיים את חיוביה לפי ההסכם השני. בית המשפט המחוזי הטעים כי לו הייתה המשביר סבורה כי הסעד שניתן בפסק הבוררות הינו סעד הצהרתי גרידא הרי שהיא לא הייתה פונה לבורר בבקשה למתן ארכה על מנת לאפשר לה לקיים את כל התחייבויותיה על פי ההסכם בהתאם לפסק הבוררות שאושר. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המשביר לפיה פסק הבוררות אינו מכיל הוראות מפורשות ולפיכך לא ברורים חיוביה מכוחו. בית המשפט המחוזי קבע כי כל הסעדים להם עתר המשיב מפורשים בהסכם השני ומפורטים בו באופן ברור ומשכך ניתן לאכפם באמצעות הפקודה ללא קושי מיוחד. לא זאת אף זאת, אלא שהמשביר עצמה פירשה את חיוביה לפי ההסכם השני בבקשת ההבהרה שהגישה לבורר וגם בשל כך אינה יכולה לטעון כי חיוביה מכוח פסק הבוררות אינם ברורים לה די הצורך. מבין טענותיה של המשביר ביחס למידת התאמתם של החיובים המפורטים בהסכם השני לאכיפה באמצעות הפקודה, קיבל בית המשפט המחוזי רק את טענתה של המשביר בנוגע למסירת השיקים לפי סעיף 4.2 להסכם. בית המשפט המחוזי קבע כי סעד זה אינו בר אכיפה באמצעות הפקודה שכן הלכה למעשה מדובר בצו לתשלום כסף. בית המשפט המחוזי נתן למשביר ארכה של 90 ימים מיום מתן ההחלטה כדי שתוכל להתארגן לביצוע החיובים מכוח ההסכם השני ובנוסף לכך קבע כי עבור כל יום נוסף שהמשביר לא תקיים חיוביה יוטל עליה קנס של 10,000 ש"ח. בקשתה של המשביר לעיכוב ביצוע ההחלטה בנושא הבזיון נדחה על ידי בית המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 23.11.2010. בקשה נוספת לעיכוב ביצוע החלטתו של בית המשפט המחוזי נדחתה על ידי בית משפט זה בהחלטתו של השופט נ' הנדל ביום 16.1.2011. תמצית נימוקי הערעור 15. לטענת המשביר – באמצעות באי כוחה, עו"ד יורי נחושתן ועו"ד רונית רוטברד – הסעד שנקבע בפסק הבוררות הינו הצהרתי גרידא ואין בו כל הוראה אופרטיבית לביצוע. ברוח זו טוענת המשביר כי פסק הבוררות ברור ומשכך שגה בית המשפט המחוזי משפנה לפרשנותו לאור ראיות חיצוניות. לטענת המשביר, הגשת בקשת ההבהרה על ידה אינה מעידה על כך שהיא סברה כי מדובר בפסק בוררות אופרטיבי. 16. בנוסף לכך, טוענת המשביר כי כשלושה חודשים לפני שניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי קבע רשם ההוצאה לפועל כי הבורר לא קבע בפסק הבוררות הוראה אופרטיבית בדבר יישום ההסכם השני, אולם בית המשפט המחוזי התעלם מהכרעה זו של הרשם והגיע למסקנה סותרת. עוד טוענת המשביר כי בית המשפט המחוזי התעלם מהעובדה שבין הצדדים מתנהלת כיום בוררות בשאלת בטלותו של ההסכם השני. לטענת המשביר תוצאת הבוררות השנייה עשויה להיות כי היא ביטלה כדין את ההסכם, ומשכך שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי המשביר מבזה את פסק הדין שאישר את פסק הבורר. 17. נוסף על כן, טוענת המשביר כי גם הסעדים הנוספים שאכף בית המשפט המחוזי, כמו שחרורו של קופיץ מערבויות כלפי הבנקים, הם הלכה למעשה צווים לתשלום כסף, שכן כדי לשחרר את קופיץ מהערבויות על המשביר היה לשלם סכומי כסף לא מבוטלים, ולכן מדובר בחיובים שלא ניתן לאכפם במסגרת הליך לפי סעיף 6 לפקודה. עוד טוענת המשביר כי היא קיימה את החיוב לשחרר את המשיב מערבויותיו האישיות לבנק לאומי ולבנק דיסקונט ושיחררה את חברת נובל מהערבות שהעמידה לטובת בנק לאומי. 18. כמו כן טוענת המשביר כי אכיפה באמצעות פקודת הביזיון מיועדת למקרים קיצוניים ויש להשתמש בה רק כאשר לא קיימת דרך אכיפה פוגענית פחות. בנסיבות העניין טוענת המשביר כי היה על קופיץ לאכוף את חיוביה לפי ההסכם השני באמצעות הגשת תביעה חדשה בגין הפרת הסכם ובגדריה לתבוע פיצויים, כפי שמורה ההלכה בעניין אכיפתו של פסק דין הנותן תוקף להסכם פשרה בין הצדדים. 19. מלבד הנימוקים הנ"ל שפורטו בכתב הערעור פירטה המשביר נימוקים נוספים במסגרת עיקרי הטיעון ומאוחר יותר גם במסגרת הודעה נוספת שהגישה, נימוקים החורגים באופן משמעותי וניכר מאלו שפורטו בכתב הערעור ואליהם אתייחס להלן במסגרת הדיון וההכרעה. כך למשל, טוענת המשביר כי משלא נערכה ישיבת סגירת העסקה (closing) הרי שלא הועברה לידיה רשימת הצדדים השלישיים שלהם ניתנה ערבותו של קופיץ, וכי רשימה זו הועברה לידיה רק בשלב מאוחר יותר אך אין בה די משלא הועברו לידיה העתקי כתבי הערבויות שנתן קופיץ. תמצית תגובת המשיב 20. לטענת קופיץ – באמצעות באי כוחו עו"ד בעז בן צור ועו"ד חגי הלוי – הסעד שניתן בפסק הבוררות הוא אופרטיבי ובגדרו הורה הבורר על אכיפת ההסכם השני. עוד טוען קופיץ כי המשביר ניסתה להתחמק מחיוביה לפי פסק הבוררות באמצעות הגשת תביעה בבוררות השנייה, לאחר שכבר הוגשו הסיכומים בבקשת הביזיון בבית המשפט המחוזי. 21. נוסף על כן, טוען קופיץ כי החלטת רשם ההוצאה לפועל אינה רלבנטית ואינה מחייבת את בית המשפט המחוזי. עוד טוען קופיץ כי החיובים שנאכפו על ידי בית המשפט המחוזי מתאימים להיאכף בהליך בזיון באמצעות הפקודה. קופיץ מציין כי המשביר פירטה בעיקרי הטיעון מטעמה נימוקים לאורם היא סבורה כי לא ראוי היה לאכוף את החיובים באמצעות הפקודה, אולם לטענת קופיץ מדובר בטענות עובדתיות שחלקן נדחה על ידי הערכאה הדיונית והיתר הן טענות עובדתיות שכלל שלא נזכרו בכתב הערעור ואף לא הובאו לפני בית המשפט המחוזי. דיון והכרעה 22. לאחר שעיינתי בכתב הערעור ובעיקרי הטיעון מטעם הצדדים וכן במוצגים מטעם הצדדים, ולאחר ששמעתי את השלמת הטיעון בעל-פה, אמליץ לחבריי לדחות את הערעור מהטעמים המפורטים להלן. הכרעתו של הבורר עולה כדי סעד אופרטיבי 23. המחלוקת העיקרית והמשמעותית ביותר שהובאה לפני בית המשפט המחוזי התמקדה בשאלה האם הסעד שפסק הבורר הינו סעד הצהרתי גרידא המצהיר על תוקפו של ההסכם השני או שמא מדובר בסעד אופרטיבי לפיו הורה הבורר על אכיפת ההסכם. להכרעה במחלוקת זאת ישנה חשיבות רבה שכן כידוע, על מנת שניתן יהיה לאכוף קיומו של פסק דין באמצעות הליכי בזיון בית משפט פסק הדין צריך לקבוע סעד אופרטיבי [ראו: משה קשת ביזיון בית-משפט 105-104 (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, 2002) (להלן: קשת)]. בשל היעדרה של הוראה אופרטיבית בפסק דין הצהרתי הרי שממילא לא ניתן לאכוף את פסק הדין, לא באמצעות הפקודה ולא באמצעות הליכי הוצאה לפועל (קשת, בעמ' 114). 24. בפסק הבוררות קבע הבורר: "אני פוסק, כי החוזה תקף ואכיף" (סעיף 35 לפסק הבוררות). לטענת המשביר, הבורר הצהיר אמנם על עצם תוקפו של ההסכם השני אך לא נתן הוראה אופרטיבית לאכיפתו. לכאורה ניתן היה לסבור כי אילו פסק הבורר הוראה אופרטיבית לאכיפת ההסכם השני הוא היה עושה כן מפורשות, אך הבורר הסתפק באמירה "אכיף" ולא באמירה כגון "ולפיכך אני מורה על אכיפתו". ברם, אף פרשנותו של קופיץ, לפיה הורה הבורר על אכיפת ההסכם השני, אינה מופרכת שכן הבורר לא הסתפק בקביעה לפיה החוזה "תקף" אלא הוסיף וקבע מיד לאחריה כי החוזה "אכיף". 25. על מנת להכריע בדבר טיב הסעד שקבע הבורר נזקק בית המשפט המחוזי לנסיבות חיצוניות לפסק. ברם, הסתמכות על נסיבות חיצוניות לפסק בהליכי אכיפה לפי הפקודה היא אינה עניין של מה בכך ויש הסבורים כי היזקקות לראיות חיצוניות לפסק אף אסורה. בסוגיה זו קיימות שלוש אסכולות בפסיקה הישראלית: (א) האסכולה המחמירה, שראשיתה בפסק הדין שניתן על ידי בית משפט זה בע"פ 514/66 חסיד נ' הוצאת ספרים 'פרדס' ישראל בע"מ, פ"ד כא(1) 607 (1967) (להלן: עניין חסיד), לפיה אסור לבית המשפט להיזקק לראיות חיצוניות לשם פרשנות הפסק ולכן כאשר הפסק עמום או בלתי נהיר אין נזקקים להליכי אכיפה באמצעות הפקודה [קשת, בעמ' 110; כן ראו: רע"א 4231/90 אתת טכנולוגיות (1985) בע"מ נ' מכ"ש – מפסקי כרם שלום, פ"ד מה(1) 617, 619 (1990); רע"פ 7148/98 עזרא נ' זלזניאק, פ"ד נג(3) 337, 349-348 (1999) (להלן: עניין עזרא)]. בית משפט זה פסק בסוגיה שבנדון כי: "גם לנו נראה שבדרך כלל אין בית-משפט נזקק לראיות חיצוניות, לא בדבר כוונות בעלי הדין ולא בדבר כוונת בית-המשפט, כדי לפרש את הצו ולהעניק לו, לאחר המעשה, משמעות שלא היתה בו על-פניו. ההליכים לפי פקודת בזיון בית-המשפט הם, כידוע, מעין פליליים, וכל ספק בדבר משמעותו של צו בית-המשפט צריך לפעול לטובת הנתבע-הנאשם, העומד בחזקתו שלא הפר את הצו – ולו מן הסיבה בלבד שלא הבין (ולא יכל להבין) את משמעותו. יוצאים מכלל זה רק אותם המקרים (הנדירים) אשר בהם מדבר צו בית-המשפט בלשונם של מומחים שאינה נהירה להדיוטות, ובפרט המקרים אשר בהם מכוון צו בית-המשפט לבעל מקצוע שיעשה עשיה מקצועית, אשר טיבה והיקפה טעונים ראיה מפי מומחים לדבר" (עניין חסיד, בעמ' 612). יחד עם זאת, בעניין חסיד הטעים בית המשפט כי "יש לקרוא כל צו של בית-משפט בהקשר נסיבות הינתנו..." (שם, בעמ' 613). (ב) האסכולה המקלה, הגורסת כי אין מניעה של ממש לפרש את הפסק לאור נסיבות חיצוניות לו כפי שעוגנה בפסק דינו של בית משפט זה בע"א 128/59 שרגנהיים נ' אוניברסיטת בר-אילן, פ"ד יג(2) 1448, 1451-1450 (1959) (להלן: עניין שרגנייהם). בעניין שרגנייהם, שנסיבותיו דומות לנסיבות המקרה דנן, נדון פסק בוררות שאושר על ידי בית המשפט ולאחר שלא קויים הוגשה בקשה לאכיפתו באמצעות הפקודה. בית המשפט המחוזי בעניין שרגנהיים סרב לאכוף את הפסק שלא היה ברור "בשל 'עניותו' – כלומר סתמיותו וחוסר בהירותו – של הצו אשר ניתן על-ידי השופט המלומד ביום 12.8.58. הלא כה הוא נוסחו של הצו, באמצו לו ככתבה וכלשונה את החלטת הבורר..." (שם, בעמ' 1450). בערעור שנדון לפני בית משפט זה איזכר בית המשפט את ההלכה לפיה: "'כדי שבית-המשפט יעניש מישהו על שאינו ממלא אחר הצו שלו, צריך שהוא יצווה במלים חד-משמעותיות את אשר חייב להיעשות' (Luxmoore J., in Iberian Trust Ltd. v. Founders and Investment Co.; 2 K.B. 87, 95, [1])" (שם, בעמ' 1451). ואולם, לצד הלכה זו קבע בית המשפט את הדברים הבאים: "...אמת נכון הדבר, כי הצו דנן הוא 'עני', אינו מפרש ואינו קובע כיצד, ובאיזה תנאים, על האוניברסיטה להעסיק את המערערים. אבל יש וצווי בית המשפט הם 'עניים במקום זה ועשירים במקום אחר', כלומר: אפשר לעמוד על תכנם ומשמעותם מתוך עניינים המצויים מחוצה להם..." (שם, בעמ' 1451). (ג) אסכולת הביניים, כפי שעוגנה ברע"א 3888/04 שרבט נ' שרבט, פ"ד נט(4) 49 (2004) (להלן: עניין שרבט) בהתבסס על האמור בעניין שרגנהיים, הגורסת כי אין מניעה לפרש את הפסק לאור ראיות חיצוניות לו ובלבד שהבירור לא יהיה מורכב מדיי. בעניין שרבט נדונה שאלת אכיפתה של החלטת בית משפט שנתנה תוקף של פסק דין להסכם פשרה בין הצדדים ושם נפסק כי : "פסק-הדין או הצו שאת אכיפתו מבקשים צריך להיות ברור וחד-משמעי. אין אוכפים מכוח פקודת הבזיון אלא צווים והחלטות שמובנם ברור ושאינם מאפשרים יותר מפירוש אחד. צו שאינו ברור וחד-משמעי אין רואים בהפרתו משום ביזיון בית-משפט... לעתים בית-המשפט נדרש להליך של הוכחות על-מנת לפרש את הוראות ההסכם כאשר לשונו אינה חד-משמעית... עם זאת אין מקום להפוך את הדיון למשפט מחודש שיוגשו בו ראיות ויובאו עדויות מומחים על-מנת לברר את כוונת הצדדים..." (שם, בעמ' 61-60). 26. מבין שלוש האסכולות המפורטות לעיל סבורני כי האסכולה שאותה יש ליישם בנסיבות העניין היא אסכולת הביניים, במיוחד משום שאסכולה זו מבוססת על ההלכה שהתגבשה בעניין שרגנהיים אשר נסיבותיו דומות לנסיבותיו של המקרה דנן. טעם נוסף לעמדתי זו נעוץ בקושי שמעוררת ההצדקה שניצבת בבסיסה של האסכולה המחמירה, לפיה הליך האכיפה מכוח הפקודה הינו הליך בעל גוון פלילי ומשכך בהתקיים ספק בדבר משמעות הפסק ובהתאם לעקרון הפרשני בדיני העונשין, הספק צריך לפעול לטובת הנתבע-הנאשם. על טיבה של הצדקה זו, אם כי בעניין שונה, עמד השופט מ' חשין (כתוארו אז) בע"פ 2351/95 "מובי" בירנבאום בע"מ נ' שמעוני, פ"ד נא(1) 661 (1997) בהדגישו כי: "...ראשית לכול, ההליך של ביזיון בית-משפט נועד, מעיקרו ובעיקרו, לאכיפת צווי-מניעה וצווי-עשה שבית-משפט מוציא נגד נתבע בהליך אזרחי. לאמיתם של דברים, הליך זה של ביזיון בית-משפט אינו אלא הליך של אכיפת סעד אזרחי שתובע זכה בו... תיאורו של הליך זה כהליך של "בזיון בית המשפט" (contempt of court) עשוי להטעות ואין בו כדי לתאר את ההליך לאמיתו. תוכו אינו כברו: נושא הוא תואר ממשפחת הפלילים, אך תוכו הוא אזרחי טהור. מכריז הוא על נתבע כמי ש'ביזה' בית-משפט, בעוד שכוונתו לאמיתה היא להגן על זכויות אזרחיות שקנה תובע כלפי נתבע" (שם, בעמ' 671). בשים לב לדבריו הנ"ל של השופט חשין, עמם אני מסכים, נדמה כי חוזקה של ההצדקה הניצבת בבסיס האסכולה המחמירה מוטל בספק. טיב הסעד שפסק הבורר – מן הכלל אל הפרט 27. לאור המקובץ לעיל, סבורני כי אין כל פגם או טעות בכך שבית המשפט המחוזי נזקק לנסיבות חיצוניות לפסק כדי ללמוד אודות טיבו ומהותו של הסעד אותו קבע הבורר. לאחר שבחנתי את מסמכי הבוררות ואת הנסיבות עליהן הצביע בית המשפט המחוזי, הגעתי לכלל מסקנה כי מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה פסק הבוררות קבע סעד אופרטיבי היא מסקנה אפשרית ואין לומר לגביה כי היא בלתי סבירה. 28. יצויין כי לכאורה ניתן היה לומר כי מסמכי הבוררות תומכים דווקא בעמדתה של המשביר, לפיה הצדדים הסכימו שהבורר יכריע כשאלה מקדמית בסוגיית תוקפו של ההסכם השני, במובן זה שהבורר יכריע במישור ההצהרתי האם ההסכם השני תקף אם לאו, ולאחר מכן ולאור נקודת מוצא משפטית זו, ידונו יתר טענותיהם של הצדדים. תמיכה בעמדה זו ניתן למצוא בסעיף 6 לפסק הבוררות בו פירט הבורר את מתווה הבוררות שלכאורה הוסכם לגביו ולפיו: "הצדדים הסכימו, כי מחלוקת אחת ביניהם ראויה לברור והכרעה מוקדמים, והיא חילוקי הדעות ביחס לתנאי המתלה הנ"ל" (ההדגשה אינה במקור-י.ד.). דברים ברוח דומה עולים מפרוטוקול ישיבת הבוררות מיום 9.12.2008 בו תועדו דבריה של באת כוח המשביר: "חגית: לא נוכל לקיים היום דיון לגופו של עניין ולא נוכל לשמוע את העדים שיכולים לתאר את ההליכים מול הבנקים. זו גם לא המחלוקת היחידה בין הצדדים. ישנה מסכת הרבה יותר מורכבת מכפי שמוצגת על ידי חגי הלוי. הבוררות צריכה גם להתייחס לסכסוך מכוח הסכם קודם באוגוסט 2007, על פיו השקיעה המשביר 22 מ' ₪ בחברה. יש למשביר טענות קשות ביחס למצגים שנעשו על-ידי מר קופיץ. לא ניתן לנתק בין המחלוקות השונות" (עמ' 2-1). ובהמשך הפרוטוקול מדגישה באת כוח המשביר כי: "אין לי בעיה לדון בסוגיית התנאי המתלה לפני הדיון ביתר הסוגיות. ניתן לקבוע דיון בשבוע הבא כדי לדון בפלוגתא הזו" (ע' 3). 29. ברם, בחינה מעמיקה יותר של הדברים, כפי שהצביע על כך בית המשפט המחוזי, מגלה כי אל מול אינדיקציות אלה עומדות אינדיקציות סותרות משמעותיות אשר היה בהן די לטעמי כדי לבסס את המסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי בדבר טיבו האופרטיבי של הסעד אותו קבע הבורר. בית המשפט המחוזי פירט היטב את האינדיקציות האחרות כפי שתוארו בסעיף 13לעיל: (א) הגדרה מפורשת של הסעד האופרטיבי המבוקש כפי שתוארה בישיבת הבוררות ביום 16.12.2008 על-ידי בא כוחו של קופיץ – עו"ד בעז בן-צור. (ב) התייחסותה של באת כוח המשביר, עו"ד חגית בלייברג, בישיבת הבוררות הנ"ל לסעד המבוקש על ידי המשביר באופן שמצביע על כך שבמסגרת הבוררות התברר גם הסעד האופרטיבי לו עתרה המשביר. (ג) בקשת ההבהרה שהגישה המשביר לבורר, בה ציינה את בקשתה להתאים את מועדי הביצוע על מנת שתוכל לבצע את חיוביה מכוח ההסכם השני כפי שנקבע בפסק הבוררות. סבורני כי מהאינדיקציות הנ"ל ניתן ללמוד כי במסגרת הבוררות התבררה לא רק שאלת תוקפו של ההסכם השני כי אם גם סוגיית הסעד האופרטיבי שהתבקש על ידי קופיץ, קרי – אכיפתו בפועל של ההסכם השני. בכך יש לטעמי כדי לסייע לנו להבין את טיב הסעד שנפסק על ידי הבורר. אין בידי לקבל את עמדת המשביר לפיה בקשת ההבהרה שהוגשה לבורר אינה מלמדת דבר על טיב הסעד שניתן על ידי הבורר, שכן נוסחה של בקשה זו מלמד היטב אודות הכרתה של המשביר בכך שהבוררות עסקה בין היתר גם במתן סעד אופרטיבי שעניינו אכיפת חיוביה מכוח ההסכם השני. 30. לאור המקובץ לעיל, סבורני כי המשביר לא הוכיחה עילה להתערבות במסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה הסעד אותו פסק הבורר הוא סעד אופרטיבי. 31. טענה נוספת שהושמעה על ידי המשביר היא כי פסק הבוררות אינו קובע שום הוראה אופרטיבית באשר למי מהצדדים צריך לבצע איזו מהפעולות המפורטות בחוזה ולכן פסק הבוררות לא ברור ולא ניתן לאכפו. אין בידי לקבל טענה זו. סוגיה זו הוכרעה בעניין שרגנהיים, שם נפסק כי ניתן לעמוד על תכנם ומשמעותם של הצווים שבפסק מתוך עניינים המצויים מחוצה לו (שם, בעמ' 1451). בנוסף לכך, סבורני כי ניתן להקיש בסוגיה זו מההסדר שנקבע בפסיקתו של בית משפט זה לפיו "לעניין סעיף 6 לפקודת הבזיון, רואים את פסק-הדין המאשר את הפשרה כאילו הוא עצמו מורה על עשיית מעשים המפורטים בהסכם הפשרה או אוסר את עשייתם, אף שמעשים אלה אינם מפורטים בפסק הדין" [ראו: עניין עזרא, בעמ' 346 והאסמכתאות הנזכרות שם; כן ראו והשוו: ע"א 194/74 יעקב קוחנובסקי ובניו, קבלני בנין בע"מ נ' יהודה ג'רבי, מפעלי בניה בע"מ, פ"ד כט(1) 717, 720 (1975)]. בדומה לכך, סבורני כי יש לראות לעניין סעיף 6 לפקודה את פסק הבוררות המורה על אכיפתו של הסכם, וליתר דיוק את פסק הדין המאשר את פסק הבוררות, כאילו הוא עצמו מורה על עשיית החיובים המפורטים בהסכם. עוד יודגש כי עיון בהוראות ההסכם השני מגלה כי חיובי המשביר על פי ההסכם ברורים ולא מצאתי בסיס לטענתה לפיה חיוביה על פי ההסכם השני אינם נהירים וטעונים דיון עובדתי מורכב. כמו כן, לא מצאתי ממש בטענתה של המשביר לפיה חיוביה הנוגעים לשחרורו של קופיץ מערבויות הם למעשה חיובים כספיים שכן לשם שחרורו מהערבויות היה עליה לשלם סכומים בלתי מבוטלים. בסופו של יום ניתן לומר כי גם ביצועו של חיוב שאינו כספי כרוך בהוצאה כספית מסוימת או בהפסד של סכום כלשהו ואלה ניתנים לכימות כלכלי, הגם שעצם ההוצאה או ההפסד הכרוכים בביצוע החיוב הלא כספי אין בהם כשלעצמם כדי לאפיינו כחיוב כספי. דיון בטענות נוספות 32. באשר לטענתה של המשביר כי הבוררות השנייה תכריע בדבר תוקפו של ההסכם השני ומשכך היה מקום להמתין לסיומה ולא להיעתר לבקשתו של קופיץ לאכוף את פסק הבוררות, הרי שגם דין טענה זו להידחות. בשלב זה קופיץ הוא זה שמחזיק בפסק דין המקנה לו כאמור סעד אופרטיבי בעוד שטענותיה של המשביר טרם הוכרעו. זאת ועוד, אין כל וודאות באשר למועד סיום הבוררות השנייה וגם כאשר היא תסתיים קיימת סבירות לא מבוטלת כי הצדדים יגישו בקשות לאישור פסק הבוררות השני ולביטולו, הליכים שעלולים להימשך פרק זמן בלתי מוגדר ומשכך אין כל הצדקה "להקפיא" בשלב זה את זכותו כדין של קופיץ ליהנות מפירות זכייתו לאלתר. 33. כזכור, המשביר טענה, כי יש ללמוד על דרך ההיקש מההסדר הנוהג לגבי פסק דין של בית משפט שאישר הסכם פשרה בין הצדדים, כי עקרון האכיפה הפוגענית פחות מחייב הגשת תביעה נפרדת להפרת הסכם ופיצויים במקום נקיטת הליכי אכיפה מכוח הפקודה (ראו למשל: עניין עזרא, בעמ' 345). אין בידי לקבל טענה זו מהנימוקים המפורטים להלן. אכן, עקרון יסוד בשיטתנו המשפטית הוא כי מקום בו ישנה דרך אכיפה פוגענית פחות יש להעדיפה (להלן: עקרון האכיפה החלופית) [ראו למשל: עניין עזרא, בעמ' 349; כן ראו: סטיבן גולדשטיין "יחסי-הגומלין בין דרכי אכיפת הוראות לא כספיות של בתי-משפט – עקרון הדרך החמורה פחות" משפטים טז 176 (1986)]. ברם, בניגוד לטענתה של המשביר, בית משפט זה קבע בעניין עזרא כי לא כל פסק דין הנותן תוקף להסכם פשרה אינו אכיף באמצעות הליכי בזיון בית משפט: "...עם זאת, יצוין כי יש הסכמים המקבלים תוקף של פסק-דין וניתן וראוי לאוכפו על-פי פקודת הבזיון. אין לתחום קו חד וברור בין הסכמים שאושרו כפסק-דין הניתנים לאכיפה באמצעות פקודת הבזיון, לבין אלה שאינם ניתנים לאכיפה כזו. גם הסכמים שנויים במחלוקת שקיבלו תוקף של פסק-דין יכול שיינתנו לאכיפה על-פי פקודת הבזיון. כל הסכם לפי מאפייניו וכל עניין לפי נסיבותיו" (שם, בעמ' 349). זאת ועוד, ככל שהדברים נוגעים ליישומו של עקרון האכיפה החלופית, איני סבור כי ניתן לבצע היקש מהסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין לגבי הסכם שפסק בוררות הורה על אכיפתו וזה אושר בבית משפט מהטעמים המפורטים להלן: כפי שעמדה על כך השופטת ט' שטרסברג-כהן בעניין עזרא, אחד הטעמים המרכזיים העומדים בבסיס החלת "עקרון האכיפה החלופית" כאשר עסקינן בפסק דין הנותן תוקף להסדר פשרה הוא כי בית המשפט אינו קובע עובדות לאור הראיות שהובאו בפניו ואינו מסיק מסקנות עובדתיות ומשפטיות מתוך העובדות שנקבעו (שם, בעמ' 350). דהיינו, ההצדקה להחלת עקרון האכיפה החלופית לגבי פסק דין שאישר הסכם פשרה היא מעורבות שיפוטית מינימאלית שאף היא אינה בעלת אופי מהותי. ודוק, כאשר עסקינן באישור פסק בוררות לעיתים מזומנות הפסק מאושר על ידי בית המשפט רק לאחר שבית המשפט הכריע בטענות הצד שכנגד שהועלו על דרך של בקשת ביטול, כאשר לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות) לבית המשפט מוקנית סמכות להורות על ביטולו של פסק הבוררות מכוח עשר העילות המפורטות בסעיף 24 הנ"ל. לא זאת אף זאת, אלא שלפי סעיף 26(ב) לחוק הבוררות רשאי בית המשפט לבטל חלק מפסק הבוררות, להשלימו או לתקנו. בשים לב לדברים האמורים ואף על פי שההלכה הנוהגת מורה כי סמכות התערבותו של בית המשפט בתוכנו של פסק בוררות מוגבלת והביקורת השיפוטית של בית משפט על פסק בוררות אינה ביקורת בעלת אופי ערעורי במהותה [ראו למשל: פסק דינה של השופטת א' חיות ברע"א 2237/03 אפרים שועלי בנין והשקעות בע"מ נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד נט(4) 529, 542 (2005); כן ראו החלטתי ברע"א 6727/10 עיריית אופקים נ' האוסף חברה לשירותים בע"מ (לא פורסם, 6.10.2010)], הרי שלא יהיה זה נכון לומר כי פסק הבוררות לא עבר תחת שבט ביקורתו של בית המשפט בטרם אושר. מכל מקום, סבורני כי הביקורת השיפוטית של בית משפט ביחס לפסקי בוררות היא ביקורת משמעותית יותר בהשוואה לזו הנוהגת ביחס להסכמי פשרה. זאת ועוד, הגם שבית המשפט שאישר את פסק הבוררות לא הוא שדן והכריע לגופם של דברים בטענות הצדדים בעניין המחלוקת שהתגלעה ביניהם, לא ניתן להתעלם מהעובדה שפסק הדין של בית המשפט ניתן בזיקה להכרעת הבורר והרי בטרם הורה הבורר על אכיפת ההסכם, בעלי הדין טענו לפניו טענות עובדתיות נוגדות והכרעת הבורר התקבלה לאחר עיון בראיות ושמיעת עדויות מטעם הצדדים תוך שהבורר קבע ממצאים עובדתיים והגיע למסקנות על בסיסם. דהיינו, לעומת היעדר מעורבות שיפוטית במתן תוקף להסכם פשרה, הרי שיש לקבוע כי לגבי פסק דין המאשר פסק בוררות המורה על אכיפת הסכם ניכרת מעורבות מעין-שיפוטית. 34. באשר לטענתה של המשביר כי שגה בית המשפט המחוזי משפסק בניגוד לקביעתו של רשם ההוצאה לפועל לפיה פסק הבוררות אינו כולל הוראה אופרטיבית, סבורני כי אף דינה של טענה זו להידחות. כפי שהדגשתי לעיל לדידי התוצאה אליה הגיע רשם ההוצאה לפועל לגופם של דברים אינה מדויקת בנסיבות העניין. ברם, יש לזכור כי קופיץ לא הגיש ערעור על החלטת רשם ההוצאה לפועל שניתנה במסגרת דיון בטענת "פרעתי" שהעלה המשביר ומשכך החלטת רשם ההוצאה לפועל הפכה לחלוטה ובשלב זה של ההליך המשפטי, שאינו מהווה ערעור על ההחלטות שניתנו על ידי רשם ההוצאה לפועל, אין נפקא מינה אם ההחלטה נכונה לגופם של דברים אם לאו. ודוק, בנסיבות העניין מתעוררת שאלה באשר לתוקפה ומעמדה המחייב של החלטת רשם ההוצאה לפועל לאחר שזו הפכה חלוטה. הגם שהגישה המקובלת בפסיקה היא כי החלטת רשם ההוצאה לפועל בטענת "פרעתי" יוצרת מעשה בית-דין [ראו למשל: החלטתה של השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 1764/03 מארק נ' פרזות חברה ממשלתית עירונית לשיכון ירושלים (לא פורסם, 17.5.2005) (להלן: עניין מארק), סעיפים 3 ו- 6], סבורני כי בנסיבות העניין החלטה זו לא שללה מבית המשפט המחוזי את האפשרות להגיע למסקנה שונה בדבר טיבו של הסעד שנקבע בפסק הבוררות, זאת מהטעמים המפורטים להלן. (א) כידוע, קיימת הבחנה מושרשת בשיטתנו המשפטית בין אכיפת סעדים כספיים לבין אכיפת סעדים שאינם כספיים. לא ניתן לאכוף ביצוע סעדים שאינם כספיים באמצעות ההוצאה לפועל ובדרך כלל הערוץ המשפטי הנכון לאוכפם הוא באמצעות הליך בזיון לפי הפקודה [ראו למשל: עניין עזרא, בעמ' 350; אליהו הרנון בזיון בית משפט על ידי אי-ציות 275 (1965)]. דהיינו, קיימת הפרדה מוגמרת בין סמכויות האכיפה של רשם ההוצאה לפועל לבין סמכויות האכיפה של בית המשפט. כמו כן, סדרי הדין, אופן הפעלת הסמכות וסוג השיקולים המנחים את שני הטריבונאלים הנ"ל הינם שונים. משכך, סבורני, כי תוקף קביעותיו של רשם ההוצאה לפועל, אף בטענת "פרעתי", מוגבל אך ורק לתחום האכיפה של חיובים כספיים ואין בו כדי להגביל את שיקול דעתו של בית-המשפט בהליך בזיון לפי הפקודה בבואו לאכוף חיוביים שאינם כספיים. עמדתי זאת נתמכת אף בהיקש מההלכה שנפסקה בע"א 510/82 חסן נ' פלדמן, פ"ד לז(3) 1 (1983) (להלן: עניין חסן), ממנה עולה כי כאשר אכיפתו של הסכם כרוכה בפיצול בין שתי ערכאות בשל כללי הסמכות העניינית, הרי שהממצאים שנקבעו לגבי ההסכם על ידי הערכאה שדנה ראשונה באכיפת אותו חלק בהסכם המסור לסמכותה לא יחייבו את הערכאה האחרת שתדון באכיפת יתר החיובים: "9. בדרך בה בחרו המערערים ללכת, כשהגישו את תביעתם לסילוק יד לבית-משפט השלום, לא היה מנוס לשופט השלום המלומד אלא לדון בהסכם כולו כמיקשה אחת, כשלא ניתן היה להפריד בין הדבקים. אולם, יש לראות את קביעתו בדבר דחיית טענתה של המשיבה על-פי סעיף 18לחוק החוזים (חלק כללי) ואת הוראותיו בדבר תנאי התשלום, שעל המערערים לעמוד בהם, כנוגעים וכמחייבים אך ורק לעניין אכיפת התחייבותה של המשיבה למסירת החזקה, שהוא העניין שבסמכותו. על-פי סעיף 35 לחוק בתי המשפט אכן רשאי היה שופט השלום המלומד, בנסיבות שנוצרו, לדון במכלול ההסכם ובמכלול השאלות שהתעוררו בגינו, במסגרת הדיון לאכיפת ההתחייבות למסירת החזקה. ברם, הכרעה זאת אינה אלא לצורך העניין, שהובא לפניו בגדר סמכותו, ואין ההכרעה הנדונה יוצרת מעשה בית-דין, כשתתעורר שאלת אכיפתו של חלקו האחר של ההסכם בבית המשפט המחוזי, שבו הגישו המערערים בינתיים את תביעתם..., שהרי 'המחוקק מנע פיצול המשפטים, אך השלים עם פיצול מעשה-בית-דין' (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (בורסי – פרץ את טובים, מהדורה 4, תשל"ד) 45)..." (שם, בעמ' 13-12). כשם שפיצול הסמכויות בין בית משפט השלום לבית המשפט המחוזי באכיפת הסכם נכפה על בעלי דין, כך גם נכפה על בעלי הדין הפיצול באכיפת פסק דין בין ההוצאה לפועל לבין בית המשפט כאשר סמכויותיו של כל טריבונאל שונות ונבדלות זו מזו. (ב) עמדתי הנ"ל נתמכת אף בגישה לפיה תוקפה של החלטת רשם ההוצאה לפועל בטענת "פרעתי" כמעשה בית-דין הינו מוגבל וחלקי. עמד על כך השופט ס' ג'ובראן ברע"א 1984/05 כוכבי נ' עדני (לא פורסם, 26.3.2007) (להלן: עניין כוכבי) בהדגישו את הדברים הבאים: "ככלל, כאשר ראש ההוצאה לפועל נותן החלטה בטענת 'פרעתי', אזי יש לראות את ההחלטה כפסק-דין של בית-משפט השלום ואם לא מוגש ערעור במועד, הופך פסק-דין זה לסופי ואף צד אינו רשאי לשוב ולטעון את הטענות שנדחו... יש גם להדגיש, כי הכרעתו של ראש ההוצאה לפועל "איננה מקימה מעשה בית-דין מכוחו של 'השתק עילה' אולם היא כן מקימה 'השתק פלוגתא', אשר מונע הגשת בקשות חוזרות ונשנות למשל בטענת 'פרעתי'"..." (ההדגשה אינה במקור – י.ד.). 35. שחרורו של קופיץ מערבויות כלפי צדדים שלישיים ובקשה להוספת ראיות מיום 21.3.2011: באשר לטענתה של המשביר כי קיים קושי בשחרורו של קופיץ מערבויות כלפי צדדים שלישיים בהיעדר רשימת ערבויות שהייתה אמורה להימסר במועד סגירת העסקה, הרי שאיני סבור כי יש ממש בטענה זו. באי כוחו של קופיץ שלחו ביום 16.8.2010 מכתב לבא כוחה של המשביר ובו פירטו בצורה מפורשת את רשימת הערבויות (מוצג 12 בתיק המוצגים של המשביר). המשביר טוענת כי אין די במכתב זה אלא היה על קופיץ להעביר לידיה העתקים מכתבי הערבויות על מנת שתוכל לפעול בנדון. סבורני, כי אין ממש בטענה זו הנשענת על טעמים טכניים גרידא. ככל שהמשביר סברה כי יש קושי ממשי בביצוע חיוב זה בשל היעדר העתקים מכתבי הערבויות הרי שהיה עליה לפנות בבקשה מתאימה לערכאה הדיונית במועד. ביום 21.3.2011 הגישה המשביר בקשה להוספת ראיות, בה ביקשה לצרף ראיות חדשות בערעור אשר יש בהן להצביע לטענתה על כך שרשימת הערבויות שמסרו באי כוחו של קופיץ הינה שגויה ומוטעית. המשביר טוענת כי היא מודעת להלכה לפיה לא יורשה בעל דין להביא ראיות חדשות בשלב הערעור אלא אם הערכאה הדיונית דחתה ראיה שהיה עליה לקבלה לצורך הכרעה במחלוקת או שערכאת הערעור סבורה כי יש לקבל את הראיה לצורך הכרעה בערעור, אך יחד עם זאת סבורה המשביר כי יש לקבל את הראיות שכן "לא התקיימה כלל הבאת ראיות בפני בית משפט קמא הנכבד, אלא נערך דיון קצר לאחר שהוגשה מטעם המערערת תגובה ראשונית בלבד לבקשת המשיב לאכיפת החיובים, ואף לא נחקרו מצהירים מטעם הצדדים, הא ותו לא". סבורני כי דין הבקשה להוספת ראיות להידחות מהטעמים המפורטים להלן: ראשית, הראיות שצירופן התבקש אינן נחוצות לשם הכרעה בערעור. במה דברים אמורים? גם אם יוכח כי רשימת הערבויות שגויה ומוטעית הרי שאין בכך לשנות את תוצאת הערעור שכן זה התמקד, כמו הדיון בבית המשפט המחוזי, בשאלת טיב הסעד שפסק הבורר ובעניין זה לא מצאתי כאמור עילה להתערבות בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. שנית, כידוע, וכפי שהצביעה על כך המשביר עצמה, הלכה מושרשת היא כי צירוף ראיות חדשות בערעור יותר רק במקרים חריגים. בין היתר יש לבחון האם הראיות היו בחזקתו של המבקש בעת הדיונים לפני הערכאה הדיונית אם לאו [ראו למשל: פסק דינו של השופט א' רובינשטיין בע"א 4126/05 חג'אזי נ' ועד עדת הספרדים (לא פורסם, 20.6.2006), סעיף ח' והאסמכתאות המובאות שם; פסק דינה של השופטת א' חיות בע"א 9784/05 עיריית תל-אביב-יפו נ' עו"ד ידידיה גורן (לא פורסם, 12.8.2009), סעיף 16 והאסמכתאות המובאות שם]. המשביר אינה טוענת בבקשתה כי הראיות אותן היא מבקשת לצרף לא היו בחזקתה בעת הדיונים בבית המשפט המחוזי ודי בכך כדי לדחות את הבקשה, שכן אם הראיות היו בידיה שומה היה עליה להגישן לערכאה הדיונית ולא ליזום הבאתן לראשונה לפני ערכאת הערעור. לא ניתן לקבל את טענתה של המשביר לפיה היא לא הציגה את הראיות בבית המשפט המחוזי שכן היא לא נדרשה להציג ראיות לאור הדיון הקצר שהתקיים, שכן על המשביר היה לעתור לבית המשפט המחוזי במועד בבקשה שיאפשר לה את הגשת הראיות. משלא יזמה בקשה כאמור אין המשביר יכולה לטעון כי לא התאפשר לה להביא ראיות. 36. באשר לטענתה של המשביר כי קופיץ שוחרר מערבויותיו כלפי בנק לאומי ובנק דיסקונט במסגרת ההסכמים שנחתמו בין הבנקים לבין המשביר, הרי שמדובר בטענה עובדתית שנטענה כבר לפני בית המשפט המחוזי וזה לא קיבל אותה ובכגון דא איני סבור כי ראוי שערכאת הערעור תתערב. באשר לטענתה של המשביר לפיה היא קיימה חלק נכבד מחיוביה לפי ההסכם השני, הרי שאם עשתה כן רשאית היא לפנות בהודעה או בבקשה מתאימה לערכאה הדיונית שתקבע אם המשביר קיימה חיוביה אם לאו. בעיקרי הטיעון שהגישה המשביר ובהודעה נוספת לבית המשפט היא פירטה נימוקים נוספים באשר לקשיים הנוגעים לשחרורו של קופיץ מהערבויות כלפי הבנקים ואף באשר לביצוע יתר חיוביה, אולם מדובר בנימוקים החורגים באופן מובהק ומשמעותי מהנימוקים שפורטו בכתב הערעור ומשכך לא אפרטם. לא זאת אף זאת, וכפי שהעירה ראש ההרכב חברתי השופטת מ' נאור במהלך הדיון, מדובר בטיעונים עובדתיים מובהקים שלא הובאו לפני בית המשפט המחוזי והם אינם טיעונים בעלי אופי ערעורי אלא טיעונים שליבונם צריך להיעשות על ידי הערכאה הדיונית. יודגש כי הטיעונים שהעלתה המשביר בעיקרי הטיעון ובהודעתה הנוספת כלל לא היו מרכז הכובד בדיון בבית המשפט המחוזי. יריעת המחלוקת שהוגדרה על ידי הצדדים בבית המשפט המחוזי נגעה בעיקרה לשאלה האם פסק הבוררות מכיל סעד אופרטיבי אם לאו ומשכך זהו מרכז הכובד גם בערעור שנדון לפנינו. 37. אשר על כן, לו תשמע דעתי הרי שדין הערעור להידחות. המשביר תישא בהוצאותיו של קופיץ בסך של 50,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי השופט י' דנציגר. שאלה מרכזית בערעור היא האם הסעד שבפסק הבורר הצהרתי גרידא או אופרטיבי. עניין זה דורש פרשנות פסק הבורר. יוער כי הגם ושיטתנו המשפטית התברכה בכתיבה ופסיקה בנושא הפרשנות, נושא שלטעמי טרם זכה להתייחסות ראויה הוא פרשנות פסקי דין, וכנגזר מכך - פסק בוררות. לענייננו, אסתפק בכך שיש לפרש את פסק הבורר על פי תוכנו, מילותיו, הקשרו ואף לעיתים ניתן להיעזר בנוהג המקובל בכתיבת הפסק. כאן ההוראה היא שפסק הבורר הינו פסק דין אכיף. די בכך. קריאת פסק הבוררות איננה תומכת כלל וכלל בפרופוזיציה של המשביר לצרכן החדש בע"מ לפיה פסק הבוררות הינו הצהרתי גרידא. פרשנות כזו לפיה פסק הבורר נועד להינתן בשלבים, ללא הסכמה מפורשת של הצדדים, אף עומדת בניגוד להגיון הליך הבוררות ומטרתו. לשיטתי, הפרשנות המוצעת על ידי המשביר לוקה בחוסר תום לב. אינני סבור שיש צורך לפנות במקרה דנא לבירור אסכולות שונות בדבר הצורך בנסיבות חיצוניות. בדיקת דלת אמותיו של פסק הבורר מובילה להכרעה ברורה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, י' בניסן תשע"א (14.4.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10078090_W07.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il