רעות גל נ. אבישי קידר

11 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7804/21 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת י' וילנר המערערים: 1. רעות גל 2. שלמה פישמן נ ג ד המשיבים: 1. אבישי קידר 2. משה ולדמן 3. צבי ולדמן 4. שלמה אורפלי 5. אסתר אורפלי 6. יורשי המנוח צדוק שאשה ז"ל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט א' יקואל) מיום 08.08.2021 בת"א 012152-05-18 תאריך הישיבה: כ"ו בניסן התשפ"ג (17.04.2023) י"ב בשבט התשפ"ד (22.01.2024) בשם המערערים: עו"ד יצחק מירון בשם המשיבים: עו"ד שי מורדוב; עו"ד יגאל מזרחי פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט א' יקואל) בת"א 12152-05-18 מיום 8.8.2021, הנסב על הסכם שיתוף שנכרת בין הצדדים בנוגע לבניין שבבעלותם. 1. ענייננו בסכסוך הנוגע לבניין ישן המצוי בפינת הרחובות לוינסקי ונחלת בנימין בעיר תל אביב (להלן: הבניין). במשך עשרות שנים הצדדים או הוריהם החזיקו ביחידות שבבניין ב"דמי מפתח": המשיבים 6-1 (להלן: המשיבים) מחזיקים ומפעילים בקומת הקרקע חנויות לצרכים מסחריים, ובמסגרת זאת אף עושים שימוש במחסנים הנמצאים בקרבה לחנויות; והמערערים 2-1 (להלן: המערערים) הם אחים שאביהם היה דייר מוגן בבניין וניהל בקומה הראשונה (בדירה המיועדת למגורים) בית מלאכה לסריגה. ביום 24.12.2014 הצדדים רכשו את הזכויות בבניין מבעליו הקודם במשותף (מושאע), בחלקים שונים. חלקם בבניין של כל המשיבים יחד מסתכם ב-424/1006 וחלקם של המערערים ב-582/1006. עובר לרכישת הבניין ועל מנת לאפשר את קידום העסקה, הצדדים חתמו ביום 26.10.2014 על הסכם לרכישה ובנייה משותפת, בגדרו הסכימו על חלוקת הזכויות בבניין ועל ביצוע עבודות בנייה וחיזוק (להלן: הסכם השיתוף או ההסכם). בהסכם נקבע, בין היתר, כי עם רכישת הבניין תיוחד לכל אחד מהצדדים יחידה מסוימת שהוגדרה בהסכם ובתשריט שצורף לו. למשיב 1, למשיבים 3-2 ולמשיבים 5-4 יוחדו חנות ומחסן שמצוי בצמוד לחנות (סך הכל שלוש חנויות ושלושה מחסנים); למשיב 6 יוחדה חנות בקומת הקרקע ללא מחסן; למשיבים 3-2 יוחדה דירת חדר בקומה הראשונה; ואילו דירת המגורים הגדולה בקומה זו וכן קומת הגג כולה יוחדו למערערים. עוד הוסכם כי זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות בבניין כפי שהוערכו בשומה שצורפה להסכם (להלן: שומת קינן) תהיינה של המערערים. לפי שומת קינן, בקומת הקרקע ניתן לבנות 41.40 מ"ר (על חשבון שטח המחסנים שלכאורה נבנו ללא היתר והוערכו בשווי "0"), ואילו בקומות העליונות (קומת הגג וקומה נוספת שתיבנה) ניתן לבנות עוד 239 מ"ר. בהסתמך על שומת קינן נקבעה חלוקת התשלומים בין הצדדים בעבור רכישת הבניין כלהלן: מתוך הסכום של 4,500,000 ₪ שנקבע כתשלום בעבור הבניין כולו, המערערים שילמו יחד סך של 699,514 ₪ עבור הדירה שבקומה הראשונה וסך של 2,136,459 ₪ בגין זכויות בנייה בגג; ואילו המשיבים שילמו יחד סך של 1,436,369 ₪ עבור ארבע החנויות שבקומת הקרקע והדירה שבקומה הראשונה וסך של 227,656 ₪ (שנחלק בין המשיבים 5-1 בלבד) בעבור זכויות בקומת הקרקע (ועל כך להלן). 2. הצדדים לא הצליחו לגבש בקשה מוסכמת להיתר בנייה, וביום 18.3.2018 הוגשה בקשה להיתר מטעמם של המערערים בלבד. בתוכנית שצורפה לבקשה תוכננה התקנת מעלית בקומת הקרקע על חשבון שטח המחסנים וכן תוכננה בנייה נרחבת מזו שצוינה בשומת קינן, הן במספר הקומות ו0הן בשטח הכולל במ"ר (בניית שלוש קומות מעל קומת הגג בשטח כולל של 406 מ"ר). המשיבים התנגדו לתוכנית בטענה לפגיעה בקניינם. הבקשה להיתר נדחתה על ידי ועדת המשנה לתכנון ובנייה תל אביב-יפו ונדחה גם ערר שהוגש על החלטתה, תוך שנקבע כי יש לעכב את הדיון בבקשת ההיתר עד להכרעה משפטית בסוגיית הזכויות הקנייניות של הצדדים. עוד נציין כי המערערים הגישו עתירה מנהלית נגד החלטת ועדת הערר, אך בשלב מסוים הודיעו כי בכוונתם להגיש בקשה חדשה להיתר בנייה אשר מייתרת את הדיון בעתירה, והעתירה נמחקה. 3. על רקע זה התנהל ההליך בבית משפט קמא שבו נדונו תביעות הדדיות של הצדדים. בתביעה העיקרית עתרו המשיבים לביטול הסכם השיתוף מחמת טעות בכריתתו, ואילו בתביעה שכנגד ביקשו המערערים לאכוף את הסכם השיתוף בדרך של חיוב המשיבים להסיר את התנגדותם לבקשה להיתר, להודיע על הסכמתם למתן ההיתר ומינוי שמאי מכריע לבחינת קיומו של נזק ותשלום פיצויים. 4. בית המשפט דחה את שתי התביעות. בתמצית, בית המשפט מצא כי בכריתת הסכם השיתוף נפלה טעות משותפת של שני הצדדים, שסברו, תוך הסתמכות על שומת קינן, כי ניתן יהיה לבנות לגובה הבניין תוך הותרת המחסנים הקיימים על כנם או ניצול זכויות בנייה בקרקע ובניית מחסנים חלופיים תחת המחסנים הקיימים. נקבע כי בדיעבד נראה שהדבר אינו אפשרי, וניצול זכויות הבנייה על גג הבניין כרצון המערערים בהכרח יפגע בזכויות המשיבים בקומת הקרקע, ולהפך. לצד זאת, בית המשפט לא ראה לנכון להיעתר לבקשת המשיבים לבטל את הסכם השיתוף או לחייבם להסכים לבקשה להיתר בנייה כדרישת המערערים. נקבע כי גם אם הסכם השיתוף יבוטל, הצדדים יוותרו בעלים משותפים של הבניין מכוח הסכם הרכישה, ויש בעקרונותיו של הסכם השיתוף כדי לאפשר לצדדים להשיא את האינטרסים המשותפים שלהם. בכל הנוגע לתביעת המערערים, נקבע כי ממילא המערערים ויתרו על הבקשה להיתר בנייה שעליה נסבה תביעתם, ובקשה חדשה שהוכנה במהלך ניהול ההליך לא הוצגה ולא ניתן לפסוק סעד לגביה. לגופם של דברים נקבע כי בהסכם השיתוף קיימים חוסר בהירות ואף סתירה פנימית ביחס לטיב הזכויות שהוקנו למשיבים בבניין, אם מדובר בזכויות בנייה בקומת הקרקע או זכויות במחסנים גופם (הכוונה לזכויות שמעבר לזכויות המשיבים בחנויות שבקומת הקרקע שאינן במחלוקת). כך או אחרת, בית המשפט קבע כי הוכח שהוקנו למשיבים זכויות בקומת הקרקע, ולא ניתן לכפות עליהם לוותר על קניינם או לתת עדיפות לזכויותיו של צד זה או אחר, הגם שדומה ששווי הזכויות של המערערים גבוה יותר. בתוך כך, בית המשפט דחה את טענת המשיבים כי הם זכאים לזכויות בגג הבניין ולחלק מזכויות הבנייה העודפות שלא נזכרו בשומת קינן, לנוכח נוסחו הברור של הסכם השיתוף המלמד כי המשיבים ויתרו על זכויות אלה; נדחתה בקשת המערערים למנות שמאי מכריע שיקבע אם למשיבים נגרם נזק כתוצאה משינוי התוכנית ויעריך את היקף הנזק; נקבע כי אין בהוראת סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, המאפשרת להשלים פרטים שלא נקבעו בחוזה, כדי להועיל בנסיבות המקרה; וכי טענת המשיבים שניתן לבנות שתי קומות נוספות בלבד ללא התקנת מעלית לא הוכחה, וממילא סעד הכופה פתרון זה על המערערים לא נתבקש. בית המשפט הוסיף וציין כי גם אם יש מקום לשקול מתווה שיגלם פגיעה מצומצמת ומידתית במחסנים לצד חלופה הולמת, לא הוצגה חזית מריבה המאפשרת לקבוע ממצא בנושא, וכי חזקה על הצדדים כי יפעלו בתום לב ובדרך המקובלת להשלמת הנדרש לשם קיום הסכם השיתוף. לנוכח דחיית התביעה שכנגד, בית המשפט לא נעתר לבקשת המערערים לפיצול סעדים לנוכח כוונתם לתבוע בגין נזקים שטרם נתגבשו ונגרמים להם עקב עיכוב הבנייה, אך צוין כי אין בכך כדי לגרוע מזכותם של מי מהצדדים לפתוח בהליכים בגין עילות שטרם התגבשו ככל שההידברות ביניהם לא תצלח. 5. על כך נסב הערעור שלפנינו. טענתם המרכזית של המערערים היא כי "תכלית העל" של הסכם השיתוף היא מקסום זכויות הבנייה בנכס תוך הפעלת מנגנון דינמי המותאם לכל תרחיש עתידי. הן לשון ההסכם והן תכליתו מורות על מימוש הבנייה באמצעות הוספת מעלית תוך פגיעה במחסנים או בחלקם, ובעצם החתימה על הסכם השיתוף המשיבים הסכימו, למצער באופן משתמע, לשנות את מצב המחסנים ככל שהדבר ידרש לצורך מימוש זכויות הבנייה. זכויותיהם הקנייניות של המשיבים, ככל שישנן, תלויות וכפופות להסכמתם זו, וממילא בהתאם להוראות ההסכם אין המשיבים יכולים לסכל את מימוש הבנייה בשל גריעה כזו או אחרת משטח המחסנים. המערערים טענו כי יש להורות על "ביצוע בקירוב" או על אכיפת ההסכם תוך מתן פיצויים למשיבים בשטח או בכסף. עוד הודגש, בין היתר, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי שגוי מן היסוד בהנחותיו שכן הצדדים היו מודעים לצורך בהוספת מעלית וביצוע פעולות שיקטינו את השטח הפנוי בקומת הקרקע, והדברים הובאו לידי ביטוי באופן מפורש בהסכם. נטען כי המערערים שילמו למעלה מ-90% מהתמורה עבור זכויות הבנייה, כשמנגד, בהסכם ניתן למחסנים משקל דל, בין היתר לנוכח השווי האפסי שניתן להם בשומת קינן; ראייתם כזכויות בנייה פוטנציאליות ולא כבניה בפועל; הודאת המשיבים כי היתה מתבצעת עסקה גם ללא המחסנים; וההנחה שהמחסנים יהרסו ממילא לנוכח אי חוקיותם. המערערים סבורים כי לאור אופי ההסכם שהינו מעין חוזה יחס פתוח יש להשלימו על פי הנוהג הכלכלי המקובל בחוזים מאותו הסוג ובסביבה הנורמטיבית, ותומכים בכך גם התכליות האובייקטיביות של ההסכם ועקרונות יסוד כגון תקנת הציבור, שלטון החוק ויעילות כלכלית. 6. בתשובתם לערעור טענו המשיבים כי דין הערעור להידחות על הסף, שכן הבקשה להיתר בנייה שנדונה בהליך קמא נמשכה על ידי המערערים ולא הוצגה בפני בית המשפט תוכנית או בקשה חדשה להיתר שדורשת את הסכמת המשיבים. לגופם של דברים, המשיבים נסמכים בעיקר על נימוקיו וטעמיו של בית המשפט המחוזי, ונטען כי הערעור נסב על ממצאי עובדה ומהימנות ואין להתערב בקביעה שהסכם השיתוף נכרת מתוך טעות משותפת. בין היתר הודגש כי המחסנים משמשים את המשיבים משך עשרות שנים לצרכי פרנסתם והם לעולם לא היו מסכימים להפקעתם; כי קיימים פערי כוחות משמעותיים בין הצדדים; כי לא הוכח שהמחסנים הקיימים נבנו ללא היתר; וכי יישום הדוקטרינה של ביצוע בקירוב לא התבקש בהליך קמא ולא מוצדק בהינתן תום הלב של המשיבים. דיון והכרעה 7. כפי שצוין בפסק הדין מושא הערעור, אין בתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי כדי לפתור את הסכסוך שנתגלע בין הצדדים. במצב הנוכחי, הבניין הישן עומד על תילו, הושקעו כספים רבים, אך כוונתם המקורית של הצדדים להשביח את נכסיהם ולממש זכויות בנייה לא קודמה, ולא נמצא פתרון מעשי לתסבוכת שנוצרה. לא בכדי בדיון שהתקיים בפנינו ביום 17.4.2023 וכן בדיון ביום 22.1.2024 ניסינו להביא את הצדדים לידי הסכמות, ויש להצר על כך שהמשא ומתן ביניהם לא נשא פרי. בנסיבות אלה לא נותר לנו אלא להכריע בסכסוך ולתת את פסק דיננו, ואקדים ואומר כי אני סבור שדין הערעור להתקבל. 8. ראשית אציין כי איני רואה לדחות את הערעור על הסף כבקשת המשיבים. אכן, במסגרת העתירה המנהלית שהגישו, המערערים הודיעו כי הם פועלים לגיבוש בקשה חדשה להיתר בנייה, אך הבקשה החדשה לא הוצגה בפני בית המשפט בהליך קמא, ובית המשפט ציין בפסק דינו כי לא ניתן לתת סעד לגביה. לצד זאת, הבקשה החדשה הוצגה במסגרת חוות דעת השמאי מטעם המערערים ונדונה בחוות דעתה של המומחית מטעם בית המשפט (ראו למשל בסעיף 9.3 בחוות דעתה), ובית המשפט העיר לגופה של הבקשה כי "נחזה כי בקשה זו, כמו קודמתה, כוללת את הריסת המחסנים שלתובעים [המשיבים – י"ע] יש זכויות בהם...". שורש המחלוקת בין הצדדים קשור בהריסת המחסנים, סוגיה שצפויה לעלות בגדר כל בקשת היתר עתידית שתוגש. בהקשר זה, כפי שגם נלמד מהחלטת ועדת הערר שדנה בבקשת ההיתר המקורית – נודעת חשיבות להכרעה בזכויות הקנייניות של הצדדים. על כך בדיוק נסב ההליך שלפנינו, ויש צורך להכריע בסוגיה. 9. בית משפט קמא קבע כי הסכם השיתוף נכרת מתוך טעות משותפת של הצדדים, טעות שנבעה מהסתמכות על שומת קינן ולפיה ניתן יהיה לנצל גם את זכויות הבנייה בגג לטובת המערערים וגם לבנות בקומת הקרקע מחסנים לטובת המשיבים. הסברה כי ניתן יהיה לבנות בנייה חדשה הן בקרקע הן בגובה הבניין באה לידי ביטוי בהסכם השיתוף, כשצוין כי "[...] ניתן יהיה בכפוף לחיזוק הבניין וביצוע דרישות נוספות להוסיף בנייה נוספת על גג הבניין וכן בקומת הקרקע" ("והואיל" מספר (5) להסכם, הדגשה הוספה). ואכן, בתשריט שצורף להסכם כנספח ד', סומנו ושויכו מחסנים למשיבים 5-1 (לצד החנויות שברשותם שהבעלות בהן אינה במחלוקת), והם שילמו במצטבר סך של 227,656 ₪ עבור זכויות בקומת הקרקע. המערערים מנגד שילמו בעבור הדירה שבקומה הראשונה ולא פחות מ-2,136,459 ₪ עבור זכויות הבנייה בגג. בדיעבד התברר כי ניצול זכויות הבנייה לגובה הבניין בהכרח יפגע באחד או יותר מהמחסנים, או בזכויות הבנייה בקומת הקרקע. אכן, כקביעתו של בית המשפט המחוזי, הסכם השיתוף אינו מספק מענה מפורש למצב שנוצר, אך לדידי אין לראות את ההסכם כאילו נכרת מתוך טעות משותפת, באשר הצדדים היו מודעים לכך שעדיין אין תוכנית סופית מאושרת וכי ייתכנו בתוכנית המוצעת שינויים. לטעמי, יש בכוחם של עקרונותיו והוראותיו של ההסכם כדי לחלץ את הצדדים מהמבוי הסתום אליו נקלעו. 10. בית המשפט עמד על כך שמהסכם השיתוף נחזה חוסר בהירות ואף סתירה פנימית ביחס לטיבן המדויק של הזכויות שרכשו המשיבים, ולא קבע אם מדובר בזכויות ב"מחסנים גופם" או "זכויות בנייה בקומת הקרקע". לדידי, חוסר הבהירות עליו עמד בית משפט קמא תומך במסקנה העולה מלשון החוזה, כי יש לראות את הזכויות שרכשו המשיבים בקומת הקרקע כזכויות עתידיות, פוטנציאליות, הכרוכות ושלובות במימוש הסכם השיתוף והבנייה בפועל. במועד החתימה על הסכם השיתוף, היקפה וטיבה של תוספת הבנייה במקרקעין לא הייתה ידועה והיתה תלויה באישור התוכנית שתוגש. כך, סעיף 2 להסכם הגדיר את "הבניין העתידי" כ"הבניין שניתן יהיה לבנות במקרקעין בכפוף לאישור סופי של הבקשה להיתר בניה וקבלת היתר בניה בפועל ובכפוף לשינויים שיידרשו על ידי הרשויות המוסמכות, ככל שידרשו, וכן בכפוף לביצוע עבודות החיזוק בכללותן"; סעיף 4.8 להסכם קובע כי "(המשיבים – י"ע) מצהירים [...] כי ידוע להם, ש(המערערים – י"ע) משקיע ממון רב לרכישת זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות בבניין במטרה להוציא לפועל בנייה בהתאם לכל תוספות הבנייה אשר יותרו ע"י הרשויות והם מתחייבים בזאת לשתף פעולה בחיזוק המבנה ובביצוע כל תוספות הבנייה אשר יותרו לבנייה על החלקה עפ"י כל דין..."; וסעיף 7.4 להסכם קובע כי "(המערערים – י"ע) יעשו את מירב המאמצים על מנת שהתכנון המוצע יפגע באופן מינימלי ביתר הצדדים. כל צד שיחוש כי נפגע מהתכנון המוצע יוכל לבוא בדברים עם היועצים (אדריכל, קונסטרוקטור וכו') בניסיון לשנות את התכנון, וכל זאת בטרם יעשה היועץ המשפטי שימוש ביפוי הכוח שהופקד בידו". עדות נוספת לכך שתכנון הבנייה לא היה סופי מצויה בסעיף 7.16 להסכם הקובע כי: "עם סיום התכנון המפורט, יפנו הצדדים לשמאי (קינן – י"ע) [...] אשר יקבע את סכום ההשתתפות הכספית של כל אחד מהצדדים להסכם זה בבניה בהתאם לשינויים שיחולו בשטחי הבניין לרבות שטחים עיקריים, שטחי השירות ושטחי המרפסות וכן יקבע את חלוקת שיעור הרכוש המשותף הצמוד לכל אחת מהיחידות, לרבות היחידות החדשות שיבנו". הדברים מתכתבים עם דבריו של עורך ההסכם עו"ד הס, שייצג את שני הצדדים, בעדותו: "[...] הייתי אומר להם חבר'ה, לכו מפה ותקחו אדריכל, תביאו לי תכנית שקיבלה היתר [...] ועל סמך התכנית אני אעשה לכם הסכם שיתוף. מכיוון שהדבר הזה לא היה אפשרי לאור כפי שציינתי, הלחץ לקנות מבעלי הקרקע הקודמים, נאלצתי לעשות הסכם שיתוף כאשר הרבה נתונים לא ידועים לא לי ולא להם. אז ניסיתי במסגרת זו לתת פתרונות כלליים שהם לא מוחלטים ולא מספריים והם לא כלום, אלא להגיד בעתיד [...] כשתהיה תכנית קונקרטית אדריכלית, תבואו לשמאי, והוא יקבע כל אחד מה מגיע לו ומה לא מגיע לו..." (עמ' 190 לפרוטוקול; הדגשה הוספה – י"ע). 11. הזכויות שנרכשו הן אפוא זכויות במחסנים עתידיים או זכויות בנייה לפי תוכנית שתאושר, אך כאמור, בדיעבד התברר כי תוכנית המנצלת הן את זכויות הבניין לגובה הן את זכויות הבנייה בקומת הקרקע לא תתאפשר, שכן הבניה לגובה מחייבת התקנת מעלית או בניה אחרת בקומת הקרקע (כגון הרחבת חדר המדרגות) על חשבון אחד או יותר מהמחסנים הקיימים. 12. סעיף 7 להסכם שכותרתו "הבניה" קובע כי "מוסכם על הצדדים כי ככל הניתן ובמידה שיתאפשר, תבוצע תוספת הבנייה על הבניין בהתאם לעקרונות המפורטים בסעיף זה...". עקרון התכנון הראשון "מביא בחשבון כי כדי לממש את זכויות הבניה – לרבות זכויות הבנייה בקומת הקרקע המסחרית, יש צורך בתוכנית אחת לבניה במבנה אשר תכלול מענה לדרישות העירייה והדרישות ההנדסיות לביצוע חיזוקים במבנה מטעמי בטיחות וכן שיפוץ חיצוני של הבניין", ועקרון התכנון השני הינו "השאיפה לניצול מלוא זכויות הבנייה האפשריות בחלקה" (סעיפים 7.1 ו-7.2 להסכם השיתוף, הדגשות הוספו – י"ע). לאור הסכמות הצדדים כפי שבאו לידי ביטוי בהסכם השיתוף בכללותו, איני סבור כי שמירת המצב הקיים והקפאת הבנייה היא הפתרון המגשים את כוונותיהם של הצדדים בעת חתימת ההסכם. אכן, בית המשפט הפנה לתצהירו של המשיב 1 וכן לעדותו של עו"ד הס, מהם עולה החשיבות שייחסו המשיבים למחסנים בעת החתימה וטענתם כי המחסנים הם חלק בלתי נפרד מהחנויות המשמשות מקור פרנסתם מזה שנים רבות. לצד זאת, בשומת קינן עליה מתבסס הסכם השיתוף, השטחים שמעבר לשטחי החנויות תוארו כ"פלישה של סככות לתוך החצר" שנבנו לכאורה ללא היתר וכלל לא הובאו בחשבון השווי (וראו תיאור החנויות בסעיף 3 לחוות הדעת ובהמשך בסעיף 6). עו"ד הס העיד כי העלה בפני המשיבים את האפשרות כי המחסנים יהרסו בהוראת עיריית תל אביב (עמ' 172-171 ו-191 לפרוטוקול), כך שהריסת המחסנים "הייתה על השולחן". כמו כן, יש ממש בטענת המערערים כי הצורך בהוספת מעלית היה ידוע במועד החתימה על הסכם השיתוף ונזכר בו (סעיף 7.18 להסכם), כשמטבע הדברים, הוספת מעלית מחייבת הגדלה של השטח המשותף בקומת הקרקע ומשליכה על יתר הבנוי בה. 13. הדעת אינה נוחה מהמצב של מבוי סתום, כאשר המשיבים קיבלו את חלקם על פי ההסכם, בעוד שהמערערים אינם יכולים לממש את זכויותיהם על פי ההסכם. ענייננו בהסכם "לרכישה משותפת ובניה משותפת" שנועד להסדיר את יחסי הצדדים לאחר רכישת הבניין ואת עבודות הבינוי בנכס. מימוש זכויות הבנייה על ידי המערערים היה מניע מרכזי להתקשרותם בהסכם ולמחיר ששולם, כשהמערערת 1 הצהירה כי "[...] לא הייתי מעלה על דעתי (וכך גם אחי) לשלם יותר משני מיליון ₪ עבור זכויות שלא ניתן לממש אותם. לשם מה?!..." (סעיף 9 לתצהירה). בעוד שכאמור, כתוצאה מההסכם המשיבים "שדרגו" את מעמדם והפכו מדיירים מוגנים לבעלי החנויות בבניין, מבחינת המערערים, כל עוד לא מנוצלות זכויות הבנייה בקומות העליונות, ההסכם נעשה כמעט חסר משמעות. היקף הזכויות בקומת הקרקע והמחיר ששילמו המשיבים בגינן נמוכים משמעותית מהיקף זכויות הבניה על הגג והמחיר ששילמו המערערים בעבור זכויות אלה. במצב דברים זה, יש ממש בטענת המערערים כי הכספים הרבים שהשקיעו יורדים לטמיון וכי עיכוב הפרויקט והוצאות המימון מסבים להם נזק כבד. הפער במערך התמריצים למימוש הבנייה וההשלכות שיש לאי מימוש הבנייה הם ניכרים. לטענת המערערים, המשיבים התעלמו ממנגנון הביצוע שנקבע בהסכם (סעיף 7.4 להסכם שתוכנו הובא לעיל) וכלל לא ניסו לקדם תכנון שיסב להם פגיעה פחותה יותר. אף לא למותר לציין את קביעת מומחית בית המשפט (סעיף 12.1 לחוות דעתה) כי המשיבים שילמו עבור 121 מ"ר של חנויות במקום 144 מ"ר הקיימים לפי תשריט מודד, ובכך שילמו בעבור שטח חנויות קטן מהבנוי בפועל ויצאו נשכרים מכך. 14. כאמור, במסגרת הסכם השיתוף התחייבו המערערים כי "יעשו את מירב המאמצים על מנת שהתכנון המוצע יפגע באופן מינימלי ביתר הצדדים" (סעיף 7.4 להסכם, הדגשה הוספה – י"ע). בהתאם לחוות דעת המומחית, לצורך תוספת בנייה נדרש חדר מדרגות גדול מהקיים, והחלופה של בניית חדר מדרגות בשטח שעליו עומדים המחסנים או חלקם תואמת את עקרון הפגיעה המינימלי בשטח ובצורת החנויות כפי שהן בנויות בפועל (סעיף 15.24 לחוות דעתה). כמו כן, נקבע בהסכם מנגנון ביצוע הכולל התחייבות לחתימה על בקשה למתן היתר ואפשרות להשתמש ביפוי כוח (סעיפים 7.5, 7.6 ו-9 להסכם); הוסכם כי עם סיום התכנון המפורט הצדדים יפנו לשמאי קינן שיקבע את סכום ההשתתפות הכספית של כל צד, וזאת "בהתאם לשינויים שיחולו בשטחי הבניין לרבות שטחים עיקריים..." (סעיף 7.16); ונקבע כי קביעת השמאי תהא סופית ובלתי ניתנת לערעור (סעיף 7.19). מכאן, שהצדדים צפו את הצורך בקביעת מנגנון איזון ואף קבעו מנגנון הכרעה בדמות קביעת השמאי. לכן, אף אין צורך להידרש לדוקטרינה של "ביצוע בקירוב" כפי שהוצע על ידי המערערים. 15. יש אפוא להורות על ביצוע הסכם השיתוף בין הצדדים, על ידי הפעלת המנגנון המוסכם. אשר על כן, המערערים יציגו בפני המומחית מטעם בית המשפט את התוכנית המוצעת על ידם, תוך פגיעה מינימלית בשטח המחסן או המחסנים ברוח האמור בסעיף 7.4 להסכם. המומחית תבחן את התוכנית, וככל שתאשר כי לא ניתן לצמצם את הפגיעה עוד יותר, המשיבים יסירו את התנגדותם לבקשת ההיתר שתוגש על פי התכנית הנ"ל. השמאי קינן יקבע את הפיצוי או את תשלומי האיזון המגיעים למי מהמשיבים, ויחול סעיף 7.19 להסכם. ככל שנבצר מהשמאי קינן ליתן חוות דעת, הצדדים יגיעו להסכמה על שמאי חליפי. ככל שהצדדים לא יצליחו להגיע להסכמות, יחזרו ויפנו הצדדים לבית משפט קמא, שיפעל כחוכמתו לצורך יישום ההסכם על פי המתווה דלעיל. בהינתן המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים, איני נעתר לסעד הנוסף שביקשו המערערים בדבר מתן היתר לפיצול סעדים, וערעורם בנקודה זו נדחה. 16. סוף דבר, שמכל הטעמים המפורטים לעיל, אציע לחבריי לקבל את הערעור כמפורט בפסקה 15. בנסיבות העניין ולנוכח המחלוקת שהתבררה, לא ייעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת י' וילנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ד' ברק-ארז: בנסיבותיו המורכבות של תיק זה אני מסכימה עם פסק דינו של חברי השופט י' עמית. בעיקרו של דבר, זהו מקרה שבו חובת תום הלב המוטלת על הצדדים לחוזה מנביעה חובה לשיתוף פעולה והתחשבות הדדיים – על רקע קשיים בצד התכנוני שאף אחד מן הצדדים לא צפה. אף אני סבורה כי כוונת הצדדים בעת חתימת החוזה הייתה לשתף פעולה על מנת לנצל את מלוא זכויות הבנייה לטובת כלל המעורבים. מדובר בחוזה שבו מרכיב שיתוף הפעולה ההדדי הוא מרכזי, כדי להוציא לפועל מיזם, שמבחינה רעיונית, גם אם לא פורמאלית, מבטא סוג של שותפות (ראו והשוו: ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, 228-227 (1998)). בהתאם, יש לתת לכך את מלוא התוקף הן בפרשנותו של החוזה והן בדרכי יישומו. ש ו פ ט ת ניתן היום, ‏ג' באדר ב התשפ"ד (‏13.3.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ 21078040_E20.docx גק מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1