יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ נ. מדינת ישראל - משרד הא

החלטה בתיק עע"ם 7799/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 7799/05 עע"ם 8520/05 בפני: כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט א' רובינשטיין המערערת בעע"ם 7799/05: המערערת בעע"ם 8520/05: יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ ליברטי פרופרטיס בע"מ נ ג ד המשיבים בעע"ם 7799/05: 1. מדינת ישראל - משרד האוצר - החשב הכללי המשיבים בעע"ם 8520/05: 2. ליברטי פרופרטיס בע"מ 1. מדינת ישראל – משרד האוצר 2. יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע בתיק עתמ 256/05 שניתן ביום 17.7.05 על-ידי כבוד השופטת ש' דברת תאריך הישיבה: י"ז בטבת תשס"ו (17.1.06) בשם המערערת בעע"ם 7799/05: בשם המערערת בעע"ם 8520/05: בשם מדינת ישראל: עו"ד רנאטו יאראק עו"ד יואב פרוכטמן; עו"ד זיו לב; עו"ד שני שביט עו"ד מיכל צוק פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. (1) שני הערעורים שלפנינו עניינם הליך מכרזי שנערך זו הפעם השניה, ונושאו איתורו של דיור בבאר שבע ליחידה המרכזית של המחוז הדרומי של משטרת ישראל. ההליך הראשון בוטל על-ידי בית המשפט קמא (במותב קודם) והדבר אושר בבית משפט זה. המכרז פורסם מחדש, וההליך השני, שנערך בשלושה שלבים, ובו זכתה החברה שהיא המערערת בעע"ם 8520/05 והמשיבה בעע"ם 7799/05 (תכונה להלן ליברטי), הגיע להתדיינות בפני בית המשפט קמא בעתירה שהגישה החברה שהיא המערערת בעע"ם 7799/05 והמשיבה בעע"מ 8520/05 (תכונה להלן יהלומית). הליך זה הוא נשוא הערעורים שבפנינו. (2) בשלב הראשון פירסמה המדינה מודעה שכללה (בסעיף 9) דרישה לתקופת שכירות של 10 שנים בצירוף אופציות לשוכר (למדינה) להמשך. ואולם, בחוברת המכרז נמנו תנאי סף שונים, ותקופת השכירות לא היתה ביניהם. בשלב זה הגישה יהלומית הצעה כדבעי, ואילו ליברטי הגישה הצעה לעשרים וחמש שנה, שלא תאמה את המודעה. יצוין כי המודעה - על פי עמוד 6 לחוברת המכרז - מהווה חלק הימנו, ועוד נשוב לכך. (3) בשלב השני נתבקשו הצעות מפורטות יותר ובהן "הצעת מחיר חדשה, משופרת יותר". יהלומית הגישה הצעה. ליברטי לא הגישה, ונתפסה כעומדת על הצעתה המקורית. (4) בשלב השלישי נערכה התמחרות (הוחלט להתמקד בפרמטר המחיר) ונדרשו משתי המתחרות – יהלומית וליברטי – לוח זמנים לביצוע ומחיר, ונתבקש שיגורם של אלה בפקסימיליה. (5) נבחרה ליברטי. יהלומית עתרה כנגד הבחירה. ב. (1) בית המשפט קמא (השופטת דברת) מתח ביקורת על התנהלות יהלומית, וכן על זו של ועדת המכרזים. באשר ליהלומית ציין, תוך שייחס לה חוסר תום לב בהתנהגותה, כי נטלה חלק בכל הליכי המכרז ורק משלא זכתה בו - תקפה אותו. עם זאת ציין בית המשפט כי היה מקום לפסילת הצעתה של ליברטי מתחילה, משהציעה תקופת שכירות של 25 שנה, בניגוד לתנאי המכרז שדיברו בתקופת שכירות של 10 שנים עם אופציה לשוכר. (2) בית המשפט סבר כי ליהלומית מניעות באשר לתקיפת ההליך, נוכח השתתפותה בהמשך הדיון לאחר השלב הראשון, הסכמתה לתנאים שנקבעו בשלבים הבאים, לרבות היבט לוח הזמנים בשלב השני. באשר לגורמי המדינה, מתח בית המשפט ביקורת על התנהלותם, ובין היתר הסתייג מן הקביעה בשלב השלישי כי הצעות יוגשו באמצעות הפקסימיליה, בניגוד לדיני המכרזים, עניין בו ראה פגם היורד לשורש. לפיכך הורה בית המשפט על החזרת הדיון לועדת המכרזים לשלב של "סיכום המו"מ לתנאי ההתקשרות" – קרי, השלב השלישי - וזאת כלפי כלל המציעים. ג. (1) הערעורים דהאידנא באו מצד שתי המשתתפות שהיו בעלות הדין בבית המשפט קמא, מכיוונים מנוגדים כמובן; יהלומית, המערערת בעע"ם 7799/05, טוענת – ראשית – שלשיטתה היה מקום לפסול מלכתחילה את הצעת ליברטי, שכן הציעה שכירות בת 25 שנים בניגוד לתנאי המכרז בשעה שיהלומית עמדה בתנאים. דבר זה נאמר כזכור גם על-ידי בית המשפט קמא, אלא שהוא מנה לחובתה של יהלומית את המשך השתתפותה במכרז כבסיס למניעות. אך לטענת יהלומית, הצעתה ל-20 שנות שכירות – בשלב השני - באה רק כחלופה. לשיטתה שלה לא ידעה יהלומית על הצעת ליברטי, ולכן אין לפקוד עליה עוון זה, הרובץ כולו לפתח המדינה. ועוד, גם אין לטענתה של יהלומית מקום להכשיר בדיעבד הצעה פסולה של ליברטי על-ידי החזרתה של מציעה זו לתוך קהל המשתתפים; גם אי התייחסותו של בית המשפט לכך שליברטי לא הגישה כלל הצעה בשלב השני, כפי שנדרש, הוא משגה לדעת יהלומית. ולבסוף, נטען כי בשלב השלישי הגיעה הצעת ליברטי בפקסימליה באיחור, כעולה מן ההצעה עצמה על פי השעה המודפסת בפקס, ולכן היה דינה להיפסל; בשפה רפה טוענת יהלומית גם כנגד הגשתן של הצעות בפקס בכלל; וזאת שכן היא עצמה נהגה כן, והגישה הצעתה הסופית בפקס על פי הנחיית גורמי המדינה. סוף דבר, נתבקשה הכרזה על יהלומית כזוכה במכרז, ולחלופין – קביעה כי ההתמחרות בשלב השלישי המחודש תהא אך בין יהלומית וליברטי, ולא עם יתר המתחרות. (2) מנגד טוענת ליברטי בעע"ם 8520/05, כי בית המשפט קמא שגה בהתעלמו מכך שיהלומית שלחה את הצעתה הסופית בפקס כמציעות אחרות, וכן שלחה בפקס הצעה בשלב הראשון ולא עוררה מחאתה בזמן אמת, ולכן לא היה לשיטת ליברטי מקום לקביעה בדבר עריכתו מחדש של שלב ההתמחרות הסופית כל עיקר. עוד נטען, כי אין המשלוח בפקס – בשלב השלישי - מהווה פגם מהותי היורד לשורשו, של עניין ובכך לא נפגע השויון; היה זה שלב שבו ניתן היה לקיים הליך התמחרות אף בעל פה, לא כל שכן שהיה מקום לאשר הגשת הצעות בפקס. לגופם של דברים, נטען כי הפקס של ליברטי לא נשלח באיחור, חרף האמור בו. ליברטי טוענת גם לפגיעה לא מוצדקת בה על-ידי תוצאת פסק הדין קמא, שכן הצעתה גלויה וידועה עתה לכל המתחרים האפשריים. ועוד, התנהגות יהלומית לקויה כנטען בחוסר תום לב – ובכך נאחזת ליברטי באמירתו של בית המשפט קמא עצמו – ובחוסר נקיון כפיים; לכן ראויה ליברטי לשיטתה כי יוכרז עליה כזוכה במכרז. (3) עמדת המדינה היא, כי אורך תקופת השכירות לא היה תנאי סף, ולכן לא היה מקום לפסול את ליברטי מלכתחילה; יתר על כן, יהלומית קיבלה בקירוב את הסעד שביקשה, בכך שבית המשפט קמא הורה לבצע מחדש את שלב ההתמחרות, השלב האחרון, אם כי אמנם לא בין יהלומית לליברטי אלא בין כל המתחרות. באשר לשלב השני, לא היתה חובה על ליברטי להציע מחיר חדש; וגם קבלת הצעות בפקס בשלב האחרון, השלישי, לא היה בה פסול, ויהלומית ממילא השתתפה בכך. יתר על כן, המדינה הוכיחה בתצהיריה בבית המשפט קמא כי כל ההצעות בשלב האחרון נתקבלו במועד ובית המשפט קיבל זאת עובדתית, ואין לפתוח דבר זה – עניין הפקס - בגדרי הערעור. המדינה רצתה ב"מכרז גמיש", וכך אירע והשויון נשמר. יתר על כן, לשיטת המדינה אף היתה סירכה מסוימת בהצעת יהלומית עצמה מלכתחילה בכל הנוגע לנכס המוצע להשכרה. עם זאת, במכלול הנסיבות סבורה המדינה כי יש לאשש את פסק דינו של בית המשפט קמא כמות שהוא. ד. (1) לאחר העיון אציע לחברי כי נכריז על ביטול המכרז; עם כל הצער על המאמץ מצד גורמים שונים וביטול זמן וממון שהיו כרוכים בכך, עקרונות דיני המכרזים, ובראשם השויון, מחייבים זאת. אכן, בפני בית המשפט המחוזי עמדה סיטואציה קשה. מחד גיסא, היה הרצון לאפשר לרשות הממשלתית להעביר יחידה חשובה למקום שבו היא אמורה להיות לפי תכנונה. מאידך גיסא, עסקינן במכרז שהתנהל מתחילה בדרך בעייתית וכך לאורך שלבים שונים בו. כדי לאזן בין אלה, ובגדרי המשפט המינהלי, ניסה בית המשפט קמא לעצב שביל זהב, וביקש באמצעותו לעשות צדק - ולמצער להגיע לאי פגיעה - כלפי כולי עלמא, בכך שקבע כי ישוב וייערך השלב האחרון של המכרז, וזאת בהשתתפות כל המתחרות. ואולם, כפי שציין בית המשפט, כל אחד מן הצדדים עומס על גבו ציוני דרך שונים לחובתו במהלך הטיפול במכרז, המועלים על-ידי המתחרים, ועוד נבוא לכך. לדעתי, הצטברות הפגמים בשלב הראשון (קיבול הצעת ליברטי) ובשלב השלישי (קבלת ההצעות בפקס) מצדיקה ביטול המכרז, עם כל הזהירות המחויבת בכגון דא (ראו ע"ע 6283/94 "מנורה" איזי אהרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 21), וזאת בחינת הרע במיעוטו (ראו בג"צ 246/76 יוסף חיים נ' עיריית ירושלים, פ"ד לא(1) 218, 219 (השופט ויתקון); הרציג, דיני מכרזים ג' 382). (2) ער אני לכך שאף לא אחד מן הצדדים אינו מבקש ביטול המכרז ועריכתו מחדש מעיקרו. יהלומית וליברטי מבקשות כל אחת להיות מוכרזות כזוכות (ליברטי – על-ידי אישוש תוצאתו של המכרז; יהלומית על-ידי ביטול השתתפותה של ליברטי מעיקרה, ומכל מקום לחלופין התמחרות רק בין שתיהן). בדיון באולם בית המשפט הצבענו על הבעייתיות – לשון המעטה – המתגלה בהליכי המכרז. פשיטא שהמדינה כ"רשות כל הרשויות", בנהלה מכרזים, אף בשעה שהיא מבקשת לשמור לה גמישות בהחלטותיה, חובתה לערוך את המכרזים מתוך דקדוק בדין ובעקרונותיו. (3) לטענת המדינה – כאמור - היתה הכוונה לאפשר גמישות רבה לועדת המכרזים; כדברי המלומד דקל (מכרזים, עמ' 88) "מכרז גמיש הוא מעשה פשרה בין הליך המכרז להליך המשא ומתן, השואף ליהנות משני העולמות: מצד אחד לאפשר הליך תחרותי, התוחם את שיקול הדעת של נציגי הרשות כמתווה כללי משחק קבועים מראש, ומצד שני לאפשר לנציגי הרשות די גמישות ושיקול הדעת לעריכת התקשרות אופטימלית עבור הרשות". ואולם, גם מכרז גמיש, כדבריו, הוא "יותר מכרז" מאשר משא-ומתן, שכן נאמן הוא לעקרונות הבסיסיים של המכרז. נזכור זאת בענייננו. בהמשך מונה המחבר את שיקולי המדיניות בדבר היחס הראוי להצעה פגומה במכרז (עמ' 532 ואילך). כשלעצמי, נראית לי כדומיננטית מערכת הטעמים שהוא מונה התומכת בפסילתו של מכרז כזה, והיא קשורה בטוהר המידות, בשמירה על אמון הציבור ובחשש מ"מדרון חלקלק" (עמ' 535-532). קרוב ללבי במיוחד הנימוק, כי "פסילת הצעה פגומה, למרות היותה ההצעה הטובה ביותר, גורמת אמנם להפסד כספי לקופה הציבורית בטווח הקצר, אך בטווח הארוך זוהי החלטה יעילה, שכן יש בה כדי לחזק את אמון הציבור בשיטת המכרזים, יש בה כדי למנוע שחיתות, ויש בה כדי 'לחנך' את ציבור המציעים להתיחס ברצינות לדרישות המכרז" (ס' 11-4 בעמ' 533). פחות משמעותיים בעיני החששות שמנגד שמעלה המחבר (עמ' 540-536) בקשר ליעילות הכלכלית, לאמון הרשות (לעומת הציבור) בשיטת המכרזים, שמא יהא בהקפדת יתר כדי להביא להיעדר שיתוף פעולה מצד הרשויות במכרזים, וכן למניעת תוצאות אבסורדיות. לשיטתי, ולא למותר לחזור על כך בכל עת, רשות הציבור היא משרתת הציבור וכפופה לחוק, ומשבחר המחוקק בשיטת המכרזים בעניין פלוני, עליה לדבוק בעקרונותיה של השיטה. חוששני כי הבלגה על פגמים במכרזים ראשיתה מצער ואחריתה מי ישורנה. כבר נזדמן לי לציין (פרשת עמ"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר נ' מ' נתניה (טרם פורסם)) כי יש קושי בהבחנה בין פגם מהותי לפגם טכני (ראו גם דקל שם, עמ' 551). מכל מקום, ההלכה הפסוקה ביסודה היא כי פגם מהותי בהצעה, כך שאינה תואמת את דרישות המכרז, מחייב פסילת ההצעה – מה שאין כן פגם טכני; ראו בג"צ 161/80 סן טרופז נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4) 709 (השופט כתארו אז – ברק); וכן בג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651, 656 (השופט בך). בסקרו את הפסיקה ואת הפתרונות האפשריים, דן המחבר דקל (בעמ' 601-600) גם בדינה של הצעה שאינה תואמת את דרישות המכרז, ולשיטתו ראוי, שלא כהלכה הפסוקה, כי תימסר לועדת המכרזים "מידה של שיקול דעת לחרוג מכלל הפסילה בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, ולהכשיר הצעה למרות חריגתה מתנאי המכרז", וכל כך מטעמי אינטרס ציבורי וכשהתועלת עולה על הנזק. דעתי, בכל הכבוד - שונה. ניסיונו של השירות הציבורי בישראל מלמד, כי ראויה ההקפדה היתרה. אטעים: הדברים נאמרים אף במקרים שבהם, כמו במקרה דנן, אין חשש של ממש לחוסר תום לב או זדון חלילה מצד הרשות, אלא מתייצבות שאלות של שויון, אמון וחשש למדרון חלקלק. לא כל שכן במקרי חוסר תום לב או זדון. (4) אמנם, יתכנו מקרים שבהם תום הלב בצירוף חיזוקים כאלה ואחרים ירפאו פגם שבעליל נבע מטעות על פניו (ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762); אולם זהו החריג, וככלל, כדברי השופט טירקל שם (עמ' 774) "על משתתף במכרז להקפיד הקפדה יתרה ולדקדק היטב בקיומן של כל מצוות המכרז, שאם לא כן מסתכן הוא בפסילת הצעתו". ראו לעניין זה תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993: "ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז, זולת אם החליטה ועדת המכרזים אחרת מטעמים שיירשמו בפרוטוקול". עינינו הרואות: הכלל במקרי פגם מעין אלה הוא הפסילה, והחריג הוא מתן ההכשר. (5) לסיכום דעתי אציין, כי בפסק דיננו בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה נ' מ' נתניה ואח' הנזכר נזדמן לי לומר: "... לדידי ההקפדה היתרה צריך שתחול... על כל תנאי מתנאי המכרז. פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל'פרשנות יצירתית' של תנאי מכרז, כן ייטב לשויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים, משמעה... חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא למותר לציין כי כל ההתדיינויות הללו עולות ממון רב לקופת הציבור וגם לצדדים אחרים... כל אלה נאמרים כמשקל נגד לנטיה הרווחת לעתים להקל ראש בפורמליות של מכרזים, ובדרך כלל הקלת הראש תהא כשהיא נוחה למקל הראש ומשיגה לו יתרון. אשר על כן, לדידי על מגישי הצעות במכרזים לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד את התנאים למיניהם, ובבוא ועדות המכרזים לדון בהם, גישתן צריכה להיות קפדנית..." לדעתי דברים אלה יפים בענייננו כאילו נכתבו למענו. אוסיף על כך, כי על הרשויות לקיים בגופן "קשוט עצמך ואחר כך קשוט אחרים" (בבלי בבא מציעא ק"ז, ב'), קרי, כי דרכן שלהן תהא דרך המלך של אותה הקפדה שמצווה עליהן לנהוג בה כלפי המשתתפים במכרז. כל זאת, בחינת "והייתם נקיים מה' ומישראל" (במדבר ל"ב, כ"ב) וראו משנה שקלים ג' ב'; רקובר, שלטון החוק בישראל, 91 ואילך; עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים, פ"ד נט(2) 145, 174-173. (6) אכן, מיסודותיהם המרכזיים של דיני המכרזים, בצד השויון שהוא מליבתם (עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין נ' משרד המשפטים, פ"ד נח(3) 293, 305 (השופטת חיות)), היא התקינות המינהלית. הציפיה היא כי הרשות תנהל את ענייניה על פי ההנחיות שקבעה לה, ותעשה כן בשקיפות. מנגד, מן המטפל בענייניו מול הרשות יש לצפות כי יעמוד באופן דווקני באמות המידה שנקבעו במכרז (ראו לעניין זה גישת הנשיא ברק מול זו של השופט זמיר – בבג"צ 164/97 קונטרם נ' אגף המכס, פ"ד נב(1) 289). מן הרשות עצמה סבורני כי יש לצפות ליותר מכך: למצב שבו תוכל להצדיק בכל שלב ושלב את מעשיה כעומדים במסגרת שקבעה לה ושהכריזה עליה ברבים. (7) כאמור, הצעתי היא לפסול את המכרז. אמנם, "בדרך כלל העקרון הוא שבית המשפט לא יפסוק לטובת התובע סעד שאותו הוא לא ביקש" (ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, 715 (השופט – כתארו אז – יצחק כהן)); וכן ראו דברי השופט ריבלין בע"א 8572/03 טיטן בנץ נ' איתן יצחק (טרם פורסם). אולם אין זה כלל מוחלט – במקרים יוצאי דופן ניתן לסטות ממנו; ראו ע"א 171/88 דרוקר נ' ברמן, פ"ד מד(2) 346, 350, השופט בך –כאשר "הצדק דורש זאת ואין בכך פגיעה בבעל דין אחר...". "דבר זה עשוי לקרות אם הסעד נובע באופן ישיר מהסעד שנתבקש" כדברי זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מה' 7 (בעריכת ש' לוין), ס' 128 עמ' 163; ראו גם שם, ס' 418 עמ' 521; ובאשר לשלב הערעור, ראו שם ס' 638 עמ' 820; כן ראו ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד, ס' 41 עמ' 128.בענייננו לא נתבקש, כאמור, ביטול המכרז כולו, אך נתבע (ונקבע בבית המשפט קמא) ביטול חלקו; יש בכך איפוא השתלשלות ונביעה מן העתירה ומן הערעורים. (8) יתר על כן, סבורני כי במשפט המינהלי, מטעמי תקנת הציבור וטוהר הממשל, יהיו מקרים רבים יותר מאשר במשפט האזרחי בהם ייפסק סעד כזה אף בנסיבות שבהן לא נתבקש כמות שהוא אלא אך חלקו, ומקרה זה נמנה עליהם, במכלול נסיבותיו. ועוד, במקרה דנן גם ביטול חלקי, כפי שנקט בית המשפט קמא, יהווה ממילא פגיעה בחלק מבעלי הדין בכל מקרה. סבורני כי הנסיבות מצדיקות ביטול מלא. הליך המכרז הוא מעמודי היסוד של המשפט המינהלי. השויון הוא נשמת אפו. בשלבים שונים במקרה דנא, אולי מתוך שאיפה לגיטימית - כשלעצמה של המדינה להשיג תנאים טובים ביותר מבחינת האינטרס הציבורי, לא הושג השויון כדבעי. יתר על כן: המדינה לא עמדה לאורך הדרך יותר מפעם אם בדרישותיה שלה במכרז (על-ידי אי פסילת ליברטי בשלב הראשון) ואם בדרישות הדין (על-ידי קבלת הצעות בפקס). חובת המכרזים מיוסדת על האינטרס הציבורי ובגדרו התקינות והשויון מזה, ועל אינטרס עסקי של קבלת מחיר טוב, במקרה דנן מינימלי, מזה. משנשחק אחד היסודות, אי אפשר – בכל הצער – ליתן תקומה לאחר; ראו בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505, 512-511 (השופט – כתארו אז - שמגר); י"מ אדרעי, "מי ישמור על אוצר המדינה ורכוש הציבור", ספר שמגר, מאמרים א', 155, 205, 212-211. (9) נבוא עתה לפירוט הנימוקים הספציפיים. (א) (1) השלב הראשון. המכרז פורסם במודעה ובחוברת מכרז, מפורטות ביותר. מלכתחילה היתה במכרז בעייתיות, שהתמיהה והטרידה אותנו בעיוננו בתיק, והיא מעמדה של תקופת הזמן לשכירות המוצעת (10 שנים), המופיעה כאמור במודעת המכרז (סעיף 9: "תקופת השכירות תהיה ל-10 שנים עם אופציות של השוכר"). זו לא הופיעה בפרק 3 לחוברת המכרז, שכותרתו "תנאים מוקדמים (תנאי סף)", קרי, אין אורכה של תקופת השכירות מופיע בין תנאי הסף. המדינה טוענת כי אין "מעמדה הגיאומטרי" – בלשוני שלי – של ההתניה במודעה מצוי בדרגה אחת עם תנאי הסף, ו"ליברטי" אוחזת בשולי גלימתה של המדינה ומחרה מחזיקה אחריה. ואולם, ככלל אין זה מתקבל על הדעת, על השכל הישר בפשטותו, כי נושא מהותי כתקופת השכירות לא יהא וייראה בחינת תנאי סף. זאת מן הטעם הבסיסי, שלא יתכן חולק עליו, שתמחור שכירות, בוודאי בנכס גדול, קשור בבירור באורך תקופת השכירות, שהרי החישובים הכלכליים מושפעים מאורך התקופה, מטבע הדברים. לכן תימה שהמדינה לא מנתה את אורך התקופה בין תנאי הסף, כמעט בחינת העיקר חסר מן הספר. עוד יצוין, כי כל משתתף חתם על הצהרה בעניין חוברת המכרז (סעיף 2.4), שידוע לו כי זו כוללת, בין השאר, את נוסח המודעה ובה נכללה התקופה. לא למותר לציין, כי בפרק 7 לחוברת, שכותרתו אמות מידה, נמנו אמות מידה שונות למכרז כגון מיקום, התאמה, כדאיות כלכלית וזמינות. (2) אחר הדברים האלה, אחר הפרסום, הוגשו ההצעות. הצעת יהלומית הוגשה כדין בהקשר זה, קרי, 10 שנים עם אופציות; הצעת ליברטי הוגשה לעשרים וחמש שנה, קרי, שלא כהלכה, אך כיוון שהדבר לא נכלל בתנאי הסף באופן פורמלי ראתה המדינה זכות לעצמה לדון בהצעת ליברטי הגם שזו התבקשה להציע חיטים וענתה בשעורים, ולימים נימקה זאת בצורך בגמישות. אכן, בצדק מפנה יהלומית באשר למעמדה של מודעה לפסק הדין בבג"צ 15/82 רורמן נ' עירית רעננה (לא פורסם) (השופטת בן-פורת); תנאי המודעה, חלק מתנאי המכרז, לא קוימו. משמעות הדברים, כפי שגם ציין בית המשפט קמא, כי היה מקום לפסילת הצעתה של ליברטי. אלא שהדבר לא נעשה, ובינתיים באו התפתחויות נוספות, לרבות אופני השתתפותה של יהלומית בשלבים השני והשלישי. לא למותר לציין כאן, כי המדינה עצמה, במכתבה מיום 22.3.05, לקראת השלב השלישי, שנבוא אליו עוד מעט קט, כללה "בראש הקרואים" את נושא התקופה. בסיכומו של יום, נפל פגם בשלב הראשון בקיבול הצעתה של ליברטי. פגם זה אינו פגם טכני; הוא פגם מהותי. אסור היה לקבל את הצעתה; הצעה במכרז שאינה תואמת את תנאיו "אינה יכולה להיחשב כהצעה במסגרתו ואינה ניתנת לקיבול במסגרתו" (בג"צ 691/82 חסם נ' משטרת ישראל, פ"ד לז(1)473, 475 (השופט – כתארו אז – ברק)); ראו גם גביש, סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים, 42. (ב) השלב השני (1) ביום 2.2.05 נערך סיור המשתתפים; ראו סיכומו מיום 6.2.05 במזכר מר ש' זוסמן, מלוה הפרויקט מטעם מערך הדיור הממשלתי, ובו המלצה "להיכנס למו"מ עם כל 6 המציעים ולבקש מכל אחד ואחד להגיש תכניות רעיוניות המציגות את התכניות בהקמת הפרויקט במבנה/במגרש המוצע על ידם בהתאם לפרוגרמת השטחים שקיבלו". כך נעשה, יהלומית הגישה הצעה שבה העמידה מחירים לשכירות ל-10 שנים ו- ל-20 שנה. ליברטי לא הגישה הצעה חדשה. ביום 28.2.05 נשלח מכתב מאת ממלא מקום הממונה על הדיור הממשלתי במחוז ירושלים והדרום, ובו זימון לפגישות שאליהן תוכן – בין השאר – "הצעת מחיר לשכירת הנכס המוצע... (בשקלים חדשים לחודש, תוך ציון משך תקופת השכירות המוצעת") הפגישה עם המשתתפים השונים נערכה ביום 15.3.05, ועל פי הפרוטוקול מ- 21.3.05 סוכם כי "אין בשלב זה להתיחס להצעות המחיר המוגשות אלא לתת למציעים שיימצאו מתאימים לשלב הבא להגיש הצעות ל-20 שנה...". בהחלטות הועדה מיום 21.3.05 (וראו גם מכתב ממלא מקום הממונה על הדיור הממשלתי במחוז ירושלים והדרום מ-20.3.05) נאמר כי בשל דמיון בין ההצעות (למעט אחת) "ובהנחה כי לא יחולו הבדלים מהותיים בין המציעים בלוחות הזמנים בהמשך, בחירת הזוכה תיעשה על בסיס מחירים בלבד". אציין כי לא ראיתי התיחסות להיעדר הצעה חדשה מטעם ליברטי וראוי היה שהצעה כזאת תוגש, אך לא הייתי פוסל את המכרז רק על סמך נקודה זו, אילולא הפגמים האחרים. (ג) השלב השלישי (1) אכן, ביום 22.3.05 נשלח למציעים (למעט אחד שנפסל) מכתב שכלל תקופת שכירות ל-20 שנה, אותו נתבקשו להחזיר בפקס עד יום 29.3.05 שעה 16:00 בתוספת מחיר ולוח זמנים לביצוע שהיה עליהם למלא בכתב יד, ולחתום בשוליים על התחייבות לאמור בו. המחיר שמילאה ליברטי היה 98,990 ₪, יהלומית – 101,900 ₪. (2) בעניין המשלוח בפקס נפלה מחלוקת באשר לשאלה אם הגיעה הצעת ליברטי במועד, שכן הכיתוב בדף הפקסימיליה כלל שעה מאוחרת יותר. בית המשפט קמא לא הכריע בשאלה זו, שכן סבר – בצדק – כי הבקשה להגשת ההצעה באמצעות הפקסימיליה חרגה מתקנה 18 לתקנות חובת המכרזים, הקובעת כי יש להגיש הצעה בתוך מעטפה סגורה היטב, ועל ההצעות להישמר (תקנה 19) בתיבה נעולה. עוד כתב בית המשפט "נכון שבעידן הטכנולוגיה המתקדמת הפיתוי לפעול בדרך המהירה הוא רב, אך עדיין יש כללים בסיסיים בדיני המכרזים שהם הבסיס לשויונות, ובסיס זה אומר שכל הצעה תוגש במעטפה סגורה לתיבה נעולה...". לדברים נכוחים אלה אני מצטרף. עם זאת, יצוין כי גורמי המדינה טוענים עובדתית שההצעה באה במועד, ומכל מקום לאור התוצאה איני סבור כי יש להידרש לכך עוד. (3) לשלמות התמונה יצוין, כי ועדת המכרזים ישבה ביום 3.4.05, חזרה על החלטתה מיום 21.3.05 כי "בחירת הזוכה תיעשה, על בסיס מחיר בלבד" ובחרה בליברטי, וכן ביהלומית ככשיר ב' ובמציעה נוספת ככשיר ג' (מכתב מיום 3.4.05). (10) לסיכום: הפגמים שמוצאת יהלומית בהתנהלות הקשורה בליברטי הם – כזכור – ראשית, בכך שההצעה המקורית של ליברטי לא נפסלה הגם שלא כללה הצעה לתקופת שכירות לפי דרישות המכרז; שנית, באי הגשת הצעה בשלב השני; שלישית, באיחור בהגשת הצעתה הסופית בפקס. מנגד טוענת ליברטי, כזכור, כי משך התקופה לא היה בין תנאי הסף; כי יהלומית פעלה והתנהלה שלא בתום לב, ולכן מנועה היא מהעלאת טענות; כי לא היה עליה (על ליברטי) להגיש הצעה בשלב השני; כי ההצעה בפקס הוגשה במועד; ובערעורה שלה טוענת ליברטי, כי יש מקום לבטל את ההחלטה לקיים מחדש את שלב ההתמחרות בראש וראשונה בשל מניעות יהלומית, אך גם בשל פסילתו שלא כהלכה, כנטען, של משלוח ההצעות בפקס מכל וכל. המדינה טענה כזכור כי לא היה מקום לפסול את ליברטי, שכן משך השכירות (עשר שנים) לא היה תנאי סף, כי ליברטי לא היתה חייבת להגיש הצעה חדשה בשלב השני (וגם מציעות נוספות לא הגישו), ובאשר לפקס נטען כי יהלומית הסכימה לכך והיא מנועה לטעון כנגד זאת; ועוד, כי יהלומית קיבלה מבית המשפט קמא את שביקשה ולוא כהצעה חלופית, קרי, חזרה לשלב ההתמחרות הסופית. עוד נטען שוב ושוב, כי המדינה ביקשה ליצור מסגרת גמישה למכרז, וניהול מו"מ הוא בגדר המותר לפי תקנה 7(א)(5) לתקנות חובת המכרזים. נטען גם באשר למשלוח בפקס, כי ממילא משבוטל השלב האחרון אין מקום להידרש לכך. (11) מה בפנינו איפוא? ראשית, פגם ברור – כפי שכתב בית המשפט קמא – באי פסילתה מלכתחילה של הצעת ליברטי; שנית, גם אם יש ממש – ואיני קובע מסמרות – בטענת יהלומית כי לא ידעה על פגמי ליברטי, ולכן לא מחתה בשלבים הראשונים, ניתן אכן לומר, כי כבר משנתבקשו המשתתפים בפני המדינה מיום 28.2.05 להכין הצעה "תוך ציון תקופת השכירות המוצעת", היתה צריכה יהלומית למחות; ולמצער – בכל מקרה - השתתפותה בהליך האחרון של התמחרות בפקס יוצרת מניעות ברורה כלפיה. יכול הטוען לטעון, מה יעשה גוף מסחרי כשגורמי המדינה הם המורים למציעים להגיש הצעות מחיר, הצעות בפקס וכדומה והלא הוא מבקש להשיג את העיסקה. אלא שכבר נפסק מפי הנשיא שמגר בבג"צ 5377/90 לוי נ' עיריית אשדוד (לא פורסם), כי "מי שסבור שתנאי פלוני במכרז אינו מוצדק לא יישמע לאחר מכן כאשר הוא בוחר להשתתף במכרז... ומעלה השגותיו רק לאחר שנופלת החלטה במכרז ומתברר שהוא אינו הזוכה". ראו גם ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שנדי (לא פורסם) (השופטת ביניש); בג"צ 422/85 גאנם נ' שר החינוך, פ"ד לט(4) 298, 301 (הנשיא שמגר); ובדומה בג"צ 509/76 סביר נ' הנהלת בתי המשפט, פ"ד לב(3) 627 (השופט בכור), ועל כך חזר בית המשפט פעמים רבות. (12) חובתו של בית המשפט היא להקפיד על לוז וליבת דיני המכרזים – השויון, וגם על מכרז המבקש להיות גמיש, כאמור, לעמוד בתנאים הבסיסיים, ואלה לא קוימו. הטרוניה העיקרית צריכה להיות מופנית כלפי גורמי המדינה, ראשית, באשר ללוח הזמנים שלא בתנאי הסף, דבר שאין להלמו; שנית, באשר להזמנת הצעות למשך התקופה במכתב מ-28.2.05 כאילו לא כלל המכרז הצעה ל-10 שנים; ולבסוף, באשר להזמנת הצעות בפקס. (13) (א) לעניין הצעות בפקס ייאמר, כי כל עוד דרישות הדין הן משלוח הצעות במעטפה סגורה, ודרכי טיפול מוקפדות במעטפה זו ופתיחתה - משלוח בפקס, ולוא גם בפיקוח, עומד חזיתית מנגד. אכן, משעה שנדרש בתקנה 18 לתקנות חובת המכרזים כי ההצעות יישלחו "בתוך מעטפה סגורה היטב" – ודוק: לא סגורה בעלמא, אלא סגורה היטב - ומשנקבע בתקנה 19 כי יישארו עד לפתיחתן בתוך תיבה נעולה, וכי ייפתחו בנוכחות שלושה אנשים לפחות, והכל כנראה כדי למנוע מיצר לב האדם לפעול פעולתו – אין מקום להקל בכך. המדובר בפגם היורד לשורש, ולא מאלה שכלפיהם – על פי בג"צ 203/75 בן יקר נ' המועצה האזורית באר טוביה, פ"ד כט(2) 707, 711 מפי השופט ברנזון, שאין למהר לפסול כשהפגם הוא בעל אופי טכני. (ב) איני מקל ראש לעניין זה בטענת הפגיעה בסודיות שמעלה ליברטי נוכח שלב חדש של התמחרות כשההצעות כבר גלויות וידועות (בג"צ 2709/91 חפציבה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מה(4) 428, 437-436 (השופט – כתארו אז – אור) ואולם, נוכח הפגמים לאורך הדרך, אין מנוס ממכרז חדש (ובמקרה זה כמובן אין נפקא מינה, לעניין הסודיות, בין ביטול כולל ובין חזרה על שלב ההתמחרות). (14) כל אלה, משמעותם כי גם אם היו כוונות טובות לגורמי המדינה, ואין לי סיבה להטיל בכך ספק, הופרו כללי יסוד ועמם השויון. אין לדעתי מנוס – עם כל אי הנחת שבדבר - מפסילת המכרז מכל וכל. ער אני לכך שהדבר לא נתבקש, אך פשיטא שהצדדים, בעלי אינטרס, לא ביקשו זאת. אך חובתנו שלנו, כבית המשפט, היא להקפיד על תקינות המכרזים, ואציע לחברי איפוא לבטל את המכרז כולו. על גורמי המדינה להפיק את לקחי אי הצלחתו הכפולה של מכרז זה לשם הקפדה יתרה, הן על כך שהמכרזים יהיו ברורים בתנאיהם ככל משפטם וחוקתם – והן כי כל התנאים ימולאו כדבעי. אחזור ואומר רק לדוגמה, כי במכרז כגון דא לא יתכן כי תקופת השכירות לא תהא תנאי סף. (15) החלופה של פסילת הצעת ליברטי בלבד, כבקשת יהלומית, אינה אפשרית לעת הזאת נוכח מניעותה של יהלומית על פי התנהלותה כאמור. מתן המכרז לליברטי אינו אפשרי נוכח הפגמים. (16) כאמור, ער אני לכך שביטול מכרז אינו רצוי, ודחיית הסדרתו של הנושא עד למכרז חדש אינה עניין של מה בכך, אלא שבנידון דידן חוששני כי הצטברות הפגמים והצורך להקפיד על מכרז כהלכתו מטים את הכף. ראו גם שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, 183-182. (17) "הכל תלוי במזל, ואפילו ספר תורה שבהיכל" אומר ספר הזוהר (האדרא רבא ג' במדבר, נשא קל"ד). מכרז זה לא התמזל מזלו, אך חוסר המזל אינו יתום, יש לו אבות כאמור. משהגענו הלום, אציע לחברי לקבוע כי המכרז מתבטל, בלא צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ט"ז באייר תשס"ו (14.5.06). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05077990_T09.docמפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il