פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7787/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7787/11 ע"פ 8145/11 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' סולברג המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 27.09.2011 בת"פ 44254-08-10 שניתן על ידי כבוד השופט ד' צרפתי תאריך הישיבה: א' בכסלו תשע"ג (15.11.12) בשם המערער: עו"ד פוקרא פתחי בשם המשיבה: עו"ד עדי מנחם בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (השופט ד' צרפתי) בת"פ 44254-08-10 מיום 27.9.2011, בו הושתו על המערער – לאחר שהורשע לפי הודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן במסגרת הסדר טיעון שלא כלל הסכמה לעניין העונש – חמש שנות מאסר בפועל; שנתיים מאסר מותנה; פיצוי בסך 20,000 ש"ח לכל אחת מהמתלוננות; קנס בסך 2,000 ש"ח. המערער הורשע בכל אחד משני האישומים במעשים מגונים בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. עובדות כתב האישום המתוקן 1. לפי האישום הראשון, המתלוננת, ילידת 1989, טיילה ביום 9.5.2010 באזור הטיילת של הירדן. המערער חלף לידה ושאל אותה האם יש לה קרם גוף. המתלוננת לא השיבה למערער וזה פנה אליה שוב ושאל אותה בשנית האם יש לה קרם גוף. המתלוננת השיבה בשלילה והמשיכה בדרכה. המערער התנפל על המתלוננת מאחור כאשר הוא ללא חולצה, תפס אותה, השליכה על הדשא והשכיבה על גבה. המערער רכן על גופה של המתלוננת, נגע בחזהּ, החדיר את ידיו אל מתחת לחולצתה, נישק ומצץ את שדיה. המתלוננת נאבקה במערער, הכתה בו באגרופיה וברגליה ואף שרטה אותו בציפורניה. המתלוננת זעקה למערער כי יניח לה וניסתה ללא הצלחה להזעיק עזרה באמצעות הטלפון הנייד שלה. לאחר מספר דקות של מאבק נמלט המערער מהמקום ברכבו. כתוצאה ממעשיו של המערער נגרמו למתלוננת חבלות בחלקי גופה השונים. לאור המעשים האמורים הואשם המערער בביצוע מעשים מגונים בנסיבות מחמירות. 2. לפי האישום השני, ביום 21.6.2010 הגיעה המתלוננת, ילידת 1981, לטיילת נחל החצבאני, סמוך לקיבוץ שדה נחמיה כדי להשתזף על גדת הירדן. בשעה 14:45, בעת שהמתלוננת שכבה על הדשא שעל גדת הירדן, הגיח המערער מאחוריה ופתח את חזיית בגד הים שהיא לבשה. המתלוננת הסתובבה לכיוונו של המערער, המערער נשכב עליה, משך את חזיית בגד הים שלה והסירה. המערער תקף את המתלוננת, הצמיד את גופו לגופה והתחכך בה בתנועות משגל. המתלוננת צרחה בכל כוחה לעזרה ואף ניסתה להיאבק במערער בעזרת מרפקיה. בחרדתה הרבה מהמערער הטילה המתלוננת את מימיה במכנסיה. המתלוננת שלפה מתוך שערה סיכת ראש והלמה עימה במערער וזה נמלט מהמקום. כתוצאה ממעשי המערער נגרמו למתלוננת נפיחות מתחת לעין, שפשוף, המטומה, שריטות ושטפי דם. בגין המעשים האמורים הואשם המערער בביצוע מעשים מגונים בנסיבות מחמירות. ההליכים לפני בית המשפט המחוזי 3. ביום 13.2.2011 הורשע המערער על יסוד הודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן. לפי הסדר הטיעון הוזמן בעניינו של המערער תסקיר שירות המבחן. 4. תסקיר שירות המבחן: המערער יליד 1980 ובעל תואר ראשון. לחובתו רישום פלילי קודם, ללא הרשעה, בגין מעורבותו בתחום הזיוף והמרמה. באותו תיק הושת על המערער צו שרות לתועלת הציבור בהיקף של 250 שעות. שירות המבחן גרס כי ניתן לזהות במעשי העבירות מושא כתב האישום דנן אלמנטים של תכנון וכוונה משום שהמערער בחר סיטואציה ומקום בהם המתלוננות נמצאות לבדן, מה שאיפשר לו שליטה תוך בידוד המתלוננות וניצולן לסיפוקו המיני. התקיפות המיניות היו מלוות בשימוש באלימות. התנהגותו העבריינית נמשכה למרות ביטויי המצוקה מצד המתלוננות. המערער הפסיק את מעשיו רק בעקבות התנגדותן של המתלוננות. חרף ביטויי החרטה של המערער הוא השליך את האחריות על נסיבות וגורמים חיצוניים כמו קושי במציאת מסגרת עבודה מספקת וריחוק מיני מבת זוגו בעקבות הריונה. הודגש כי שתי המתלוננות היו זרות למערער והמערער תקף אותן תוך הפעלת כוח, נתונים הנחשבים למגבירי סיכון. יחד עם זאת, מדובר באדם שמנהל מערכת יחסים זוגית יציבה, ללא עדות לעבריינות מין קודמת תוך ביטוי הבנה להשלכות מעשיו ונכונות להשתלב בטיפול, נתונים הנחשבים למפחיתי מסוכנות. מהמפגש עם המערער התרשם שירות המבחן כי המערער עסוק בעצמו ובמחירים שהוא משלם ורואה במעשי העבירה תוצאה של תחושות החסך, החוסר והתסכול שבתוכו ומכאן באה הערכת שירות המבחן כי קיים סיכון לביצוע עבירות מין דומות בטרם עבר המערער טיפול ייעודי בתחום של עבריינות מין. משכך לא ראה שירות המבחן מקום לבוא בהמלצה טיפולית במסגרת פתוחה אך המליץ על שילובו של המערער בטיפול במסגרת שירות בתי הסוהר. 5. המערער הגיש חוות דעת פרטית מטעמו לעניין הערכת מסוכנותו. חוות הדעת נערכה על ידי מר עתאמנה סאמר שהינו בעל תואר בעבודה סוציאלית ובקרימינולוגיה. לפי הערכה זו מסוכנותו של המערער נמוכה. נותן חוות הדעת קבע כי אצל המערער מתקיימים מאפיינים של עברייני מין חזרתיים כגון טעויות חשיבה וניתוק רגשי מהקורבנות בעת ביצוע העבירות. ואולם, בשונה מעברייני מין חזרתיים המערער לא תכנן בקפידה את מעשיו, לא נטה לערוך מינימיזציה להתנהגותו וגם לא ניסה לפתות את קורבנותיו ולבקש מהן לשמור בסוד את דבר העבירות. הוא אמנם נקט באלימות אך ללא תחכום. המערער הביע נכונות להשתלב בהליך טיפולי לאור הבנתו כי במצבי תסכול ולחץ מתעוררים אצלו קווים אלימים ותוקפניים המאפיינים את אישיותו. נותן חוות הדעת הדגיש כי יש לקחת בחשבון שהעבירות בוצעו בהקשר של תסכול, חוסר סיפוק ביחסים המיניים של המערער עם אשתו וחוסר גבולות עם הקורבנות. המערער לא ביצע במשך כל שנות חייו עבירות מין. 6. לבית המשפט המחוזי הוגשו גם תסקירי נפגעות עבירה בעניינן של המתלוננות מהן עולה הנזק שגרם להן המערער והתמודדותן עם השלכות המקרה על חייהן. גזר הדין 7. בית המשפט המחוזי הדגיש כי על פי עובדות כתב האישום המתוקן מדובר במי שאינו בוחל באמצעים לביצוע עבירות מין לשם גירויו וסיפוקו תוך שהוא כופה עצמו באלימות, בצהרי היום על קורבנות מזדמנים, משפיל ומבזה אותן וזאת למרות התנגדותן וזעקותיהן. מדובר בעבירות חמורות המותירות חותם בנפשו של קורבן העבירה. בית המשפט המחוזי ציין כי קיים מנעד רחב של ענישה בעבירות דומות. הענישה היא לעולם אינדיבידואלית ותלוית נסיבות המקרה. בית המשפט המחוזי ציין כי יש לשקול לחומרה את העובדה שמדובר בשני מקרים נפרדים שהמעשים בוצעו בגדרם בנסיבות מחמירות בהפרש של כחודש וחצי, כאשר לא היה במקרה הראשון כדי להרתיע את המערער מביצועו של המקרה השני. בין שני המקרים קיימות נקודות דמיון העולות כדי חזרה על אותו דפוס ושיטה. מעשיו של המערער הם ברף הגבוה של המעשים המגונים והמעשים הופסקו רק בשל התנגדות המתלוננות ומאבקן העז. תסקירי נפגעות העבירה מלמדים על הפגיעה הקשה במתלוננות. בית המשפט הצביע על הערכת שירות המבחן בדבר מסוכנותו של המערער והעדיף את האמור בתסקיר שירות המבחן על פני חוות הדעת הפרטית שהוגשה מטעם המערער. בית המשפט ציין כי עורך חוות הדעת מטעם המערער אינו מעריך מסוכנות על פי החוק ושעה שערך את חוות דעתו לא עמדו לנגד עיניו מכלול הנתונים הצריכים לעניין. כשיקולים לקולא ציין בית המשפט המחוזי כי למערער אין עבר פלילי מכביד, כי הוא הודה בשני האישומים ונדמה כי חרטתו על מעשיו אמיתית. כן ציין בית המשפט כי יש לייחס משקל לחלק מנסיבותיו האישיות של המערער. משכך הושתו על המערער העונשים שפורטו ברישא. הערכת מסוכנות מטעם מב"ן מיום 31.10.2012 לקראת הדיון בערעור 8. באשר לפקטורים הסטאטיים; צויין כי מדובר בצעיר שביצע עבירות של מעשים מגונים כלפי שני קורבנות מזדמנים – זרות, שאינן בנות משפחה. העבירות בוצעו במקום ציבורי תוך גילוי אלימות. המערער ניהל מערכת יחסים זוגית ומגורים משותפים עם אשתו למשך כשנתיים, מערכת יחסים אשר לוותה על פי דבריו בכוחנות ואף באלימות. למערער אין היסטוריה תעסוקתית רציפה. כל הגורמים הללו נמצאו בספרות המחקרית כגורמים המקושרים סטטיסטית עם שיעורים גבוהים יחסית לרצידיביזם מיני. יחד עם זאת למערער אין עבר פלילי קודם בתחום עבירות מין. 9. באשר לפקטורים הדינאמיים; הרושם הוא כי מדובר מאדם בעל קווי אישיות פסיכופטיים ומאפייני אישיות אלימה ותוקפנית. המערער מודה בביצוע העבירות, תוך ניתוק רגשי משמעותי. ללא כל תובנה לחומרת מעשיו והשלכותיהם על הקורבנות. ללא אמפתיה כלפיהן. קיימים עיוותי חשיבה רבים וקשים בהתייחסותו לעבירות. במהלך מאסרו התנהגותו היא אימפולסיבית ואלימה כלפי אסירים, אנשי טיפול וסגל. נראה כי גם במסגרת נוקשה ובעלת גבולות ברורים הוא אינו מצליח לשמור על גבולות ולרסן את דחפיו התוקפניים. המערער החל להשתתף בקבוצה טיפולית ייעודית לעברייני מין במסגרת שב"ס אך הורחק ממנה בשל התנהגות אלימה. הפסקת טיפול ייעודי נמצאה בספרות המקצועית כגורם משמעותי מגביר מסוכנות מינית. הרושם הוא מאדם בעל ליקוי משמעותי בתחום הרגש, קשריו עם בני משפחתו שטחיים בלבד והם אינם מהווים גורם תמיכתי עבורו. 10. מעריכת הסיכון הדגישה כי שילובם של גורמי הסיכון הנ"ל וההתרשמות הקלינית מצביעים על כך שרמת המסוכנות המינית הנשקפת מהמערער הינה גבוהה. תסקיר עדכני מטעם שירות המבחן לקראת הדיון בערעור 11. לאחר שהמערער נפלט ממסגרת טיפולית לעברייני מין בכלא "חרמון" הוא הועבר לכלא "רימונים" והביע נכונות להשתלב במסגרת טיפולית בשנית. המערער נמצא בקשר מעקבי עם עובדת סוציאלית של האגף וההתרשמות ממנו הינה מאדם וורבלי המביע רצון לטיפול. בשיחות עמו מדבר ברוגע ובנימוס. יחד עם זאת, המערער מתקשה להתמודד עם מצבי משבר ונוטה לפעול באימפולסיביות ובאלימות במצבים אלו. התאמתו להשתלב בטיפול ייעודי לעברייני מין תיבחן על ידי הגורמים המוסמכים במסגרת שירות בתי הסוהר. נימוקי המערער בע"פ 7787/11 ותגובה לערעור המדינה בע"פ 8145/11 12. המערער – באמצעות בא כוחו, עו"ד פוקרא פתחי – טוען כי בית המשפט לא נתן ביטוי הולם להודאתו ולחרטתו הכנה. עוד טוען המערער כי נסיבותיו האישיות והצורך בשיקומו היו צריכים להוביל להשתת עונש מאסר קל יותר. בכלל זה מצביע המערער על גילו הצעיר, אביו נפטר במהלך ריצוי מאסרו, הקונסטלציה המשפחתית בה גדל, זהו מאסרו הראשון, אין לו הרשעות קודמות בעבירות מין ואף נולדה לו בת. עוד נטען כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל כלשהו לחוות הדעת שהוגשה מטעמו על אף שמדובר בחוות דעת מבוססת. מנגד לא הוגשה הערכת מסוכנות מטעם מב"ן לבית המשפט המחוזי משהמאשימה ויתרה על כך. בנוסף לכך נטען כי בית המשפט העמיד את בסיס גזר הדין על תכלית ההרתעה הכללית והספציפית ולא נתן משקל הולם לשיקולים לקולא ולנסיבותיו האישיות של המערער. כן נטען כי שגה בית המשפט המחוזי משגזר על המערער עונש קשה של חמש שנות מאסר כאשר עונשים קלים יותר הושתו בגין עבירות מין חמורות יותר. לאור הנימוקים האמורים עותר המערער לדחיית ערעור המדינה, אשר לטענתו אין לו כל בסיס בהתחשב בעונש הקשה שהושת עליו. תגובת המדינה לערעור המערער בע"פ 7787/11 ונימוקי ערעור המדינה בע"פ 8145/11 13. המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד עדי מנחם – טוענת כי העונש שהושת על המערער אינו הולם את נסיבות המעשים בהם הורשע. מדובר במעשים הנמצאים ברף החומרה הגבוה של העבירות מסוג זה. המשיב במעשיו הגשים את הסיוט בדמיונה של כל אישה, תוך שתקף מתלוננות צעירות בהיותן בגפן ועשה שימוש באלימות על מנת לספק את יצריו המיניים. מתסקיר שירות המבחן עולה תמונה של מסוכנות גבוהה מצד המערער. מעטות הן הנסיבות לקולא בעניינו של המערער אשר אין בהן כדי להצדיק ענישה כה מקלה. בנסיבותיו החריגות של תיק זה נדרשת התערבותו של בית משפט זה בגזר הדין של הערכאה הדיונית. 14. המשיבה מפנה לתסקירי נפגעות עבירה בעניין של המתלוננות, להערכת המסוכנות העדכנית ולתסקיר שהוגש לבית המשפט המחוזי מהם ניתן ללמוד על קווי אישיותו הקשים של המערער ועל כך שהמסוכנות העולה ממנו היא גבוהה. המשיבה מדגישה את התנהגותו האלימה של המערער בין כותלי בית הכלא ביחס לאסירים ואנשי סגל והרחקתו מהמסגרת הטיפולית בה שולב. דיון והכרעה 15. לאחר שעיינו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובנימוקי הערעור והערעור שכנגד ולאחר שהאזנו בקשב רב להשלמת הטיעון בעל-פה מטעם הצדדים ועיינו באסמכתאות אליהן הפנו, הגענו לכלל מסקנה כי דין שני הערעורים להידחות. 16. הלכה פסוקה היא כי ערכאת הערעור לא תתערב בעונש שגזרה הערכאה הדיונית על נאשם פרט למקרים חריגים בהם נפלה בגזר דינה של הערכאה הדיונית טעות מהותית אשר בולטת על פניה או שעה שהעונש שנגזר על ידה חורג באופן קיצוני ממדיניות הענישה המקובלת בנסיבות דומות [ראו למשל: ע"פ 2364/12 קטינה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.5.2012), פסקה 10 והאסמכתאות הנזכרות שם]. לא מצאתי כי אמות מידה אלה מתקיימות בנסיבות המקרה דנן. 17. דין ערעורו של המערער על חומרת העונש להידחות; מדובר בשני מקרים נפרדים בהם עשה המערער שימוש בכוח ובאלימות של ממש כנגד קורבנות אקראיים, בצהרי היום תוך ניצול הימצאותן של המתלוננות בסביבה מבודדת. אלמלא התנגדותן המשמעותית של המתלוננות יתכן כי המקרים היו מסתיימים באופן חמור יותר. מדובר בהתנהגות המצויה ברף העליון של עבירת המעשים המגונים. הנזק שנגרם למתלוננות הוא משמעותי וגם אותו יש להביא בחשבון בעת גזירת הדין, כפי שעשה בית המשפט המחוזי. מתסקיר שירות המבחן שהוגש לבית המשפט המחוזי והערכת המסוכנות שהוגשה לבית משפט זה עולה תמונה מדאיגה ביותר אודות אישיותו של המערער, דפוסיו האלימים והמסוכנות הגבוהה הנשקפת ממנו לאור מאפיינים בהתנהגותו אשר בספרות המקצועית אותרו בקרב עברייני מין רצידיביסטים. 18. באשר לטענותיו של המערער כנגד דחיית חוות הדעת הפרטית שהוגשה מטעמו, הרי שמדובר בהכרעתה של הערכאה הדיונית בדבר משקלה של חוות הדעת ובכגון דא לא יטה בית משפט זה להתערב בהחלטתה של הערכאה הדיונית. אמנם, גם חוות דעת פרטית מטעם הנאשם יכולה לשמש כראיה לעניין מסוכנותו [השוו: החלטתה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור בבש"פ 7593/09 נאסר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.9.2009), פסקה 9]. ודוק, המומחה מטעם המערער אינו עומד בהגדרת "מעריך מסוכנות" לפי חוק הגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, התשס"ו-2006 (להלן: החוק) ולכן מדובר בחוות דעת פרטית בלבד מטעם ההגנה ולא בהערכת מסוכנות כמובנה בחוק [ראו והשוו: פסק דינו של השופט א' רובינשטיין בע"פ 4164/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.7.2010), פסקה ל"ז]. אף המשיבה לא הגישה לבית המשפט המחוזי הערכת מסוכנות במובנה בחוק. ברם, בהיעדר הערכת מסוכנות כמובנה בחוק, אם מטעם המשיבה ואם מטעם המערער, רשאי היה בית המשפט המחוזי להתרשם מהראיות השונות על פי שיקול דעתו ולהעדיף את עמדת שירות המבחן על פני חוות הדעת שהוגשה מטעם המערער. 19. הנסיבות האישיות שנטענו על ידי המערער נלקחו בחשבון על ידי הערכאה הדיונית אשר שקלה לקולא אף את הודאתו כמו גם את גילו הצעיר ואת היעדרו של עבר פלילי. אלמלא נתונים אלו יש להניח כי העונש שהיה מושת על המערער היה חמור יותר. לכך יש להוסיף כי גם כאשר שולב המערער בהליך טיפולי במסגרת שירות בתי הסוהר הוא נהג באלימות ובגין כך אף הורחק מההליך הטיפולי. 20. דין ערעורה של המדינה על קולת העונש להידחות אף הוא; שני הצדדים הציגו פסיקה מגוונת, מטבע הדברים, שכן כל מקרה נבחן על פי נסיבותיו הקונקרטיות. הענישה היא לעולם תלויית נסיבות ביצוע העבירה, והעונש מושת על נאשם בהתאם לעיקרון הענישה האינדיבידואלית. לא ניתן לקבוע כי גזר הדין של בית המשפט המחוזי חורג ממדיניות הענישה באופן קיצוני המצדיק התערבותו של בית משפט זה, בהינתן הודאתו המהירה של המערער, נטילת האחריות, גילו הצעיר והרקע המשפחתי ממנו הוא מגיע. יצויין כי בית משפט זה אישר עונש של 30 חודשי מאסר בפועל בגין ביצוע מעשים מגונים תוך שימוש בכוח בשני אירועים, אמנם בין בני זוג, כשלעבירות המין נלוו עבירות נוספות כמו איומים [ע"פ 2627/12 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.10.2012)]. בית משפט זה אף אישר עונש של 20 חודשי מאסר בפועל בגין מעשה מגונה תוך שימוש באלימות כנגד קורבן מזדמן בדומה למקרה דנן, אלא ששם דובר על מקרה אחד [השוו: ע"פ 8529/11 אטקישייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.5.2012)]. אין באמור כדי לשקף רף ענישה בעבירות שבנדון והמקרים הנ"ל הובאו אך כדי להצביע כי קיים מנעד משתנה של ענישה אשר בסופו של יום מושתת על רקע מערכת הנסיבות הקונקרטית. על רקע האמור אין לקבל את ערעור המשיבה כנגד קולת העונש שכן העונש אינו סוטה ממדיניות הענישה ובית המשפט המחוזי איזן כראוי בין שיקולי הענישה השונים. 21. אשר על כן, דין שני הערעורים להידחות. ניתן היום, ד' בכסלו תשע"ג (18.11.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11077870_W03.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il