הקרן להנצחת בבא סאלי זצ"ל נ. מועצה אזורית שדות הנגב

פסק-דין בתיק עע"ם 7787/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 7787/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערת: הקרן להנצחת בבא סאלי זצ"ל נ ג ד המשיבים: 1. מועצה אזורית שדות הנגב 2. יו"ר המועצה האזורית שדות נגב, מאיר יפרח 3. משרד הפנים 4. מינהל מקרקעי ישראל - מחוז הדרום 5. הועדה המחוזית לתכנון ולבניה 6. היחידה לפיקוח על הבניה - משרד הפנים 7. ברית שלום וחסד נתיבות ע"ר ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגנית הנשיא אבידע) מיום 21.8.06 בתיק עת"מ 290/05 תאריך הישיבה: כ"ז בכסלו תשס"ט (24.12.08) י"ח בתמוז תש"ע (30.06.10) בשם המערערת: עו"ד משה כהן בשם המשיבה 1: עו"ד מנחם צוקר בשם משיבים 6-3: עו"ד אבינעם סגל-אלעד בשם המשיבה 7: עו"ד יהושע חורש; עו"ד אירית יולס; עו"ד אמיר ויצנבליט; עו"ד ציון בר אל פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגנית הנשיא אבידע) מיום 21.8.06 בתיק עת"מ 290/05. עניינו של ההליך, טענות המערערת כלפי הליך בו הוקצו מקרקעין לשימושה של המשיבה 7. רקע תמציתי ב. המערערת היא עמותה אשר מטרותיה כוללות, בין היתר, פיתוח בית עלמין והקמת קרית הבבא סאלי (הרב ישראל אבוחצירא) זצ"ל בנתיבות. משיבה 7, עמותת ברית שלום וחסד נתיבות (להלן העמותה) היא עמותה הפועלת להנצחת זכרו של הרב שלום איפרגן זצ"ל (שגם קברו מצוי באותו האזור). עניינו של ההליך, טענות המערערת לפגמים שנפלו בהליך הקצאת מקרקעין סמוכים לבית העלמין, שבאותה העת היו בתחומה של משיבה 1 (להלן המועצה האזורית), לעמותה לצורך הקמת קריה ובה מוסדות לימוד, אולם שמחות, מקווה טהרה ובית כנסת. ראשית ההליך בהחלטת מליאת המועצה האזורית בשנת 1996; ולא למותר להזכיר, כי באותה החלטה הוקצה גם שטח דומה להקמת פארק לזכר הבבא סאלי זצ"ל. ג. בית המשפט קמא קיבל בפסק דינו את הטענה לגבי פגמים שנפלו בהליך ההקצאה, אשר לא עמד בדרישות הפרסום והשקיפות שהוכרו לאחר מכן (בשנת 2000) בעניין בלומנטל (בג"ץ 3638/99 בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4) 220) ובדרישות נוהל משרד הפנים שהוצא בעקבות פסק הדין ("נוהל הקצאת קרקעות ומבנים ללא תמורה או בתמורה סמלית"). ברם, נקבע כי נוכח הסתמכות העמותה על הנחיות הרשויות השונות (הרשויות המקומיות המעורבות, שר התשתיות וגורמי מינהל מקרקעי ישראל); השקעותיה הכספיות (העמותה שילמה למושב תקומה 551,543 ₪ שאפשרו את העברת המקרקעין למינהל וממנו למועצה האזורית, והמשיכה להשקיע במקרקעין עצמם); והעובדה שהחלטת מליאת המועצה האזורית (משנת 1996) והמשך ההליכים ברוחה קדמו לפסק הדין בעניין בלומנטל - יש לנקוט בדרך של "בטלות יחסית", לדחות את העתירה, ולחייב את העמותה להשלים בתוך שנה חסרים שנפלו בהליך ההקצאה. כלפי פסק דין זה הוגש הערעור הנוכחי, הנדרש הן לפגמים שנפלו בהליך ההקצאה, והן לקביעת בית המשפט בדבר המשקל שיש ליתן להם למעשה. החלטת ההרכב הראשון ד. דיון ראשון בערעור התקיים ביום 24.12.08 (בהרכב השופטים לוי, ארבל ודנציגר), ולאחר הדיון הוחלט: "מתוך כתבי הטענות שהונחו בפנינו עולה, כי וועדת ההקצאות של עירית נתיבות (שבינתיים הועברה הקרקע לתחום שיפוטה), החלה לעסוק בסוגית ההקצאה, אולם ההליכים בפניה טרם הסתיימו. בהמשך, וככל שיוחלט על ההקצאה, יובא העניין לדיון בפני מועצת העירייה, ורק אם גם שם היא תזכה לתמיכה, יובא העניין בפני שר הפנים, לו מסורה הסמכות לאשר עסקאות מסוג זה. בנסיבות אלו נדמה כי אם הקצאת הקרקע תאושר כדין, עשוי להתייתר הצורך להכריע בערעור, הואיל ולשאלת צדקת פסק-דינו של בית משפט קמא לא תהיה עוד נפקות... מתבקשים בעלי-הדין להגיש לנו הודעה מעדכנת באשר להתקדמות הדיון בסוגיית ההקצאה. בעקבות כך נחליט כיצד יימשך הטיפול בערעור" (החלטה מיום 25.12.08). ה. ואכן בהמשך הודיעו הצדדים (בשורה של הודעות מעדכנות שהאחרונות בהן הוגשו בחודש דצמבר 2009), כי הליכי ההקצאה נוהלו מחדש על ידי עיריית נתיבות בהתאם לדין ולנוהל - וכי במסגרת זו הוגשה, נדונה ונדחתה התנגדות מטעם המערערת. נמסר, כי מועצת עיריית נתיבות אישרה את המלצת ועדת ההקצאות לאשר את הקצאת המקרקעין לעמותה, ובסופו של דבר (לאחר התכתבות מסוימת בין הגורמים המשפטיים במשרד הפנים לגורמים המשפטיים בעיריה) ניתן לכך גם אישור שר הפנים כנדרש. בנסיבות אלה, כך נטען, התייתר הדיון בערעור - שכן, כאמור בהחלטת ההרכב הנזכרת, אין עוד צורך לדון בשאלת תוצאות הפגמים שנפלו בהליך ההקצאה הראשון. וכלשון בא כוח המדינה: "המשיבים יטענו, כי כך הם פני הדברים: הקרקע הוקצתה כדין, ומשכך התייתר הצורך בהכרעה בערעור. שכן, כבר בוצע הליך חדש של הקצאת הקרקע, אשר אינו מצדיק את התערבותו של בית משפט נכבד זה, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בהליך של ערעור" (הודעה מעדכנת מיום 9.12.09; ההדגשה במקור - א"ר). ו. המערערת טענה, כי אין הליך ההקצאה של עיריית נתיבות (להלן הליך ההקצאה השני) מרפא את הפגמים שנפלו בהליך ההקצאה של המועצה האזורית (להלן הליך ההקצאה הראשון). בין היתר נטען (בתגובה שהוגשה ביום 14.12.09), כי ועדת ההקצאות הסתמכה על פסק הדין נשוא הערעור, והניחה שהוא מנחה אותה להשלים את הליך ההקצאה ללא הפעלת שיקול דעת. נטען, כי גם בהליך ההקצאה השני נפלו פגמים, כי החוזה שנחתם עם המשיבה אינו עומד בדרישות ועדת ההקצאות ומועצת העיריה - ולמעשה, כי לא ניתנה למערערת הזדמנות הוגנת להתחרות על אותם מקרקעין. נטען, כי הערעור אינו מכוון כלפי החלטות עיריית נתיבות, אלא כלפי הליך ההקצאה הראשון, שביטולו, כך נאמר, "ישמיט ממילא את הבסיס לכל הליכי ההקצאה המאוחרים"; לשיטת המערערת, הליכים אלה היו קשורים בטבורם לפסק הדין ומונחים על ידו, ועל כן אם יבוטל פסק הדין, ייפתח מחדש המרוץ על הקרקע (הנחה, שאומר כבר כאן, כי קשה להיות שותף לה). דיון והכרעה ז. לאחר העיון באנו לכלל מסקנה שלא להיעתר לערעור, וזאת משני טעמים. טעם ראשון ועיקרי הוא, שהמקרקעין כבר אינם בתחומה של המועצה האזורית, הם הועברו לתחומה של עיריית נתיבות (שאינה צד להליך) והוקצו על ידיה לעמותה בהליך חדש שעל פניו נראה תקין. עובדה זו הופכת את הדיון בתקינות הליך ההקצאה הראשון, ובתוצאות שיש ליתן לפגמים שנפלו בו (שני העניינים היחידים בהם עסק פסק הדין נשוא ערעור זה) - לנטול משמעות אופרטיבית. זאת, גם אם אפשר להבין בממד ההיסטורי לטרוניית המערערת, נוכח הפגמים הללו. ככל שהמערערת סבורה שהליך ההקצאה השני אינו עומד בכללי המשפט המינהלי, בידה לתקוף אותו לגופו, בלא שכמובן נביע דעה על כך - אך נושא זה לא נדון בפסק הדין קמא, וממילא אף אנו לא נדון בו. טעם שני, וחשוב לא פחות, הוא שאף לגופו של עניין לא הוצגה עילה להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא לגבי הליך ההקצאה הראשון. ושוב, אף אילו התקבלה הטענה שהפגמים שנפלו בהליך ההקצאה הראשון חמורים במידה שאינה מאפשרת "בטלות יחסית" (אם זהו אכן השם הנכון למצב בו אמנם נפלו פגמים בהליך מינהלי, אך לא במידה המחייבת את בטלותו) - נרפאו אלה למעשה בהליך ההקצאה השני. נידרש לשני הטעמים לפי הסדר הכרונולוגי. הליך ההקצאה הראשון - האם הפגמים חייבו את בטלותו? ח. אכן, בית המשפט קמא קבע, כי הליך ההקצאה הראשון לא היה לגמרי תקין, בפרט בכל הנוגע לחובת הפרסום והשימוע (לגביהן ראו עניין בלומנטל, עמ' 231-230). בית המשפט לא פירט את הפגמים שנפלו (ראו פסקה 15), ויתכן שמכאן סמך מסוים לשיטת העמותה בסיכומיה, כי אמנם לא נפל פגם בהליך; אך נראה, כי בלב העניין עומדת העובדה, שלאחר החלטת המועצה האזורית בשנת 1996 בדבר ההקצאה העקרונית של המקרקעין, התנהל המשך ההליך באופן, שאמנם היה גלוי לגורמי השלטון המקומי והמרכזי, אך ללא פרסום גלוי נוסף לציבור הרחב. יתכן - ואיננו נוטעים מסמרות - כי כוונתו היתה, שפגם כזה נפל גם בהליך שקדם לקבלת ההחלטה משנת 1996, אף אם היתה היא עצמה גלויה ברבים, אך אין צורך להידרש לכך בנסיבות. ט. אכן, במקרים מסוימים אי עמידה בדרישות הפרסום, השימוע וההליך המינהלי התקין יכולה להביא לבטלות ההקצאה (בג"צ 7943/05 כהן נ' מועצה מקומית מודיעין עילית (לא פורסם); בג"ץ 1969/02 קהילת יזמ"ה נ' משה שכטר (לא פורסם)). ברם, גם לאחר קריאה מדוקדקת של טענות המערערת, לא נמצאה עילה המצדיקה התערבות בהחלטת בית המשפט קמא שלא לבטל את הליך ההקצאה הראשון. לא נחזור על עיקרי הדברים (שחלקם הובאו גם בפסקה ג' לעיל) אך נדגיש גם, כי החוזה בין העמותה למועצה האזורית נחתם לפני מתן פסק הדין בעניין בלומנטל, ובהתאם להנחיות מפורשות שקיבלה העמותה מגורמי הרשות השונים. י. יתר על כן, לדידי קשה להתייחס למקרה דנא כאל מקרה "רגיל" בו מקצה רשות מקומית חלק ממשאביה לגוף פרטי אחד על חשבון משנהו - כיון שהסיבה היחידה שהמקרקעין הגיעו לידי המועצה האזורית כל עיקר היא העובדה, שהעמותה שילמה בעבורם למושב תקומה (בהתאם להנחיות שקיבלה). יוזכר, המקרקעין היו מתחילה חלק מהמשבצת החקלאית של מושב תקומה, העמותה שילמה בעבורם למושב, ולאחר שהושבו למינהל העבירם האחרון למועצה האזורית - וממנה לעמותה. כל זאת מבלי להידרש למשקל שיש ליתן לכך שההחלטה משנת 1996 היתה גלויה - באופן שמשליך על יכולתה של המערערת להישמע בטענה של העדר פרסום לגבי המשך הליכי ההקצאה (ומבלי להידרש לטענות העמותה, שאמנם נדחו בבית המשפט קמא, לגבי השיהוי בהתנהלות המערערת). י"א. כדי להסיר ספק אחזור ואטעים, כי להקפדה על הליכים מינהליים תקינים חשיבות עצומה, ובמציאות הישראלית ה"גמישה" יתר על המידה ההתייחסות השיפוטית אליהם צריכה להיות קפדנית. ואולם בענייננו ייחודיות הנסיבות משליכה על התוצאה. השלכות הליך ההקצאה השני על ההליך הנוכחי י"ב. אך כאמור, לדידי הטעם המרכזי לדחיית הערעור הוא הליך ההקצאה החדש על ידי עיריית נתיבות. הליך זה נבחן היטב על ידי גורמי משרד הפנים, שבסופו של דבר נתן את אישורו למהלך. אין לכחד, כי בהליך זה ניתן משקל לפסק הדין נשוא ההליך דנא, להשתלשלות העובדתית שתוארה בו, ובפרט להסתמכות המשיבה: "לאור הנחיות המחלקה המשפטית במשרד הפנים, מתחשבת וועדת ההקצאות בקביעת בית המשפט המחוזי, וסבורה אף היא כי בשל הסתמכותה של העמותה על הקצאת המקרקעין בהליך שראשיתו בשנת 1996 יש לדחות את התנגדות הקרן" (עמ' 3 לפרוטוקול ועדת ההקצאות מיום 23.6.08; ההדגשה הוספה - א"ר). ברם, "חובתן של רשויות שלטוניות להתחשב בהסתמכות, ובמידת מה גם בציפייה" (בג"ץ 5936/97 לם נ' מר בן ציון דל מנכ"ל משרד החינוך, פ"ד נג(4) 673, 687 - השופטת דורנר; בג"צ 10934/02 קיבוץ כפר עזה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נח(5) 108) - ואין בלשון הועדה רמז לכך, שמדובר ביותר מאשר התחשבות הכרחית בהסתמכות (ובית המשפט קמא הרי הכיר בעצם קיומה של הסתמכות מצד העמותה כעניין שבעובדה), או לכך ששיקול דעתה של הועדה נשלל כל עיקר (והלא נאמר מפורשות, כי הועדה "סבורה אף היא"). ויותר מכך, אין סיבה אמיתית להניח כי הליך ההקצאה המחודש לא עמד בדרישות "נוהל הקצאת קרקעות ומבנים ללא תמורה או בתמורה סמלית" - כך נוכח עמדת משרד הפנים כפי שהוצגה בפנינו, כך נוכח חזקת תקינות ההליך. י"ג. בנסיבות אלה, דומה כי לא ניתן לייחס משקל אופרטיבי ומכריע לפגמים המסוימים שנפלו בהליך ההקצאה הראשון, וככל שסבורה המערערת כי נפל פגם מינהלי או מהותי בהחלטות גורמי עיריית נתיבות - אין זה ההליך המתאים להעלותם, כאמור. גם עצם ההנחה, כי יש טעם, או אפשרות, לדון בהליך הקצאה שנעשה על ידי המועצה האזורית, שעה שהמקרקעין כבר אינם ברשותה והם מנוהלים למעשה על ידי עיריית נתיבות - אינה חפה מספקות. סוף דבר י"ד. אציע לחברי שלא להיעתר לערעור. סבורני, כאמור, כי לא נפל בפסק הדין קמא פגם המצדיק התערבות; ויותר מכך - כי נוכח השלמת הליך ההקצאה השני גם לא היתה לליקויים שנפלו בהליך ההקצאה הראשון השלכה מעשית. יש לקוות כי לקחי פרשת בלומנטל והוראות הנוהל מצמצמים את האפשרות לכגון דא במבט עתידי. בנסיבות אציע לחברי לילך בדרכו של בית המשפט המחוזי ולא לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ז' באב תש"ע (18.7.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06077870_T13.doc עש+רח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il