אחמד שהאב שדאב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7778/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7778/10 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר המערער: אחמד שהאב שדאב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 7.9.10 בת"פ 403/09, שניתן על-ידי סגן הנשיאה צבן תאריך הישיבה: ‏כ"ה אייר תשע"א (26.5.11) בשם המערער: עו"ד אחמד עואודה בשם המשיבה: עו"ד איילת קדוש בשם שירות המבחן למבוגרים: הגב' ברכה וייס פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיאה צבן) מיום 7.9.10 בת"פ 403/09. עניינו של התיק העיקרי עבירת שוד, ואליו צורפו תיקים נוספים שעניינם איומים, סמים ומרמה. בגין כל העבירות נגזרו על המערער 5 שנות מאסר בפועל וכן הופעלו במצטבר 2 מאסרים מותנים של שמונה חודשים יחד, ובסך הכל נגזר על המערער מאסר בפועל בן חמש שנים ושמונה חודשים. רקע והליכים קודמים ב. ביום 25.4.10, הורשע המערער (יליד 1981) על סמך הודאתו בעבירת שוד לפי סעיף 402(א) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (המערער הודה בעובדות המתוארות בכתב האישום בנוסח המופיע בפרוטוקול טרם הכרעת הדין, ועל סמך הודאתו זו הורשע; לא הוגש כתב אישום מתוקן). לפי העובדות בהן הודה המערער, בשעות הלילה המאוחרות עלתה המתלוננת, ילידת 1980, במדרגות לדירתה, וכשפתחה את דלת ביתה על מנת להיכנס נכנס אחריה המערער כשהוא דוחף את הדלת באמצעות כתפו; המערער חטף את התיק בו אחזה המתלוננת מתחת לבית השחי תוך שהוא נוגע בה, ונמלט. בתיק היו כרטיס אשראי, 200 ₪ במזומן, טלפון נייד ומצית. ג. לאחר הודעתו בעבירת השוד, ביקש המערער לצרף שלושה תיקים נוספים, וביום 2.9.10 ניתנה הכרעת דין משלימה והמערער הורשע בתיקים הנוספים על סמך הודאתו, כפי שיפורט להלן: (1) במסגרת ת"פ 2025/09 (שלום כפר סבא) הורשע המערער בעבירת איומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין. לפי המתואר בכתב האישום המתוקן, ביום 26.5.08 בעת שריצה עונש מאסר בכלא "השרון", התקשר המערער אל בת זוגו לשעבר (להלן אילנה), ואיים עליה שישלח נהג משאית שידרוס אותה ואת בנם המשותף (להלן הבן). (2) במסגרת תיק פל"א 75712/09 הורשע המערער בעבירת איומים נוספת לפי סעיף 192 לחוק העונשין. לפי המתואר בתמצית האישום לצורך צירוף התיק, ביום 29.1.09 הוצא נגד המערער צו הגנה האוסר עליו להימצא בטווח של קילומטר מהדירה בה התגוררו אילנה, אמה והבן. ביום 24.2.09 ובניגוד להוראות הצו, הגיע המערער אל הדירה והחל להשליך אבנים בחדר המדרגות באופן מרעיש, שעה שאילנה, אמה והבן היו בבית. לאחר שאילנה יצאה לחדר המדרגות, נמלט המערער. (3) במסגרת ת"פ 3840/09 (שלום ירושלים) הורשע המערער ברכישת מוצרים שונים בזמנים שונים בימים 3.7.09 - 6.7.09, יחד עם אדם נוסף, בהיקף של כ-13,300 ₪ באמצעות כרטיס אשראי שאינו שייך לו ומבלי שניתנה לו הסכמה לעשות כן. בהמשך לכך, מכר המערער את המוצרים הללו ואת התמורה לקח לעצמו. על כן, הורשע המערער בביצוע 43 עבירות הונאה בכרטיס אשראי (ולא ב-27 עבירות, כפי שנכתב ככל הנראה בטעות בהכרעת הדין המתוקנת מיום 2.9.10) במסגרת 27 אישומים, לפי סעיף 17 רישא לחוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו - 1986, ובעבירת גניבת כרטיס חיוב, לפי סעיף 16 לחוק כרטיסי חיוב. ד. שירות המבחן הגיש תסקיר בעניינו של המערער ביום 21.7.10 (טרם צורפו התיקים הנוספים). שירות המבחן התרשם, כי למערער דפוסי עבריינות מגובשים, אולם הוא מעוניין להפסיק את אורח החיים העברייני אותו הוא מנהל. שירות המבחן ציין, כי מגיל צעיר חש המערער דחוי על ידי הוריו, והוא זכה ליחס קשה מאביו. כן צויין, כי אימו מוכרת כנכה על-ידי הביטוח הלאומי והיא מתניידת באמצעות כיסא גלגלים. שירות המבחן הוסיף, כי כשהיה המערער בכיתה ח' הורשע בעבירה בטחונית ובגינה ריצה עונש מאסר של חצי שנה; שם, לטענתו, החל להשתמש בסמים. לאחר שחרורו ממאסר, החל המערער לעבוד בעבודות מזדמנות ולבצע עבירות רכוש שונות, והוא השתמש בכל רווחיו מאלה לשם רכישת סמים. באחד ממאסריו הקודמים עבר המערער תהליך גמילה מסמים, אולם חזר להשתמש בסמים לאחר תום המאסר. אשר לעבירה הקונקרטית (השוד) צוין, כי המערער מקבל אחריות על ביצועה. לסיכום המליץ שירות המבחן, כי המערער ירצה עונש מאסר במסגרתו יוכל להשתלב בהליך גמילה. ה. ביום 7.9.10 גזר בית המשפט על המערער 5 שנות מאסר בגין העבירות בהן הורשע במסגרת התיק, והפעיל במצטבר שני מאסרים על תנאי של שמונה חודשים יחד, ובסך הכל 5 שנים ושמונה חודשים. בנוסף, נגזר על המערער מאסר על תנאי למשך שנה. בית המשפט התייחס לתסקיר שירות המבחן וציין, כי עולה מהתסקיר שהמערער חי אורח חיים עברייני במשך שנים רבות, ולמרות שהביע את רצונו להשתקם ולהיגמל בעבר ואף עבר הליך גמילה בין כתלי הכלא, לא עלה בידו להיגמל מהשימוש בסמים. בית המשפט נתן דעתו לעברו הפלילי המכביד של המערער, הכולל 12 הרשעות קודמות בעבירות רכוש, אלימות וסמים, שהמערער החל בביצוען מאז היה נער. כן התייחס בית המשפט למספר הרב של העבירות בהן הורשע המערער בענייננו וציין, כי לא ניתן לראות בעבירות האשראי הרבות בהן הורשע המערער פרשייה אחת. בנוסף עמד בית המשפט על כך שלאחר כל מאסר שריצה - ומתסקיר שירות המבחן עולה, כי חרף גילו הצעיר ריצה שבעה מאסרים בעבר - חזר המערער לאורח חייו העברייני. על כן קבע בית המשפט, כי אין מקום להקל עם המערער, ויש להפעיל את המאסרים על תנאי התלויים ועומדים כנגדו באופן מצטבר. הערעור ז. בהודעת הערעור נטען, כי לעניין העונש לא ייחס בית המשפט קמא משקל כלל להודאת המערער במיוחס לו ולהבעת החרטה. כן נטען, כי עבירות המערער נעדרות תחכום וכי הנזק שנגרם כתוצאה מהן הוא מזערי. אשר לעבירת השוד נטען, כי נסיבות ביצועה הן ברף התחתון של עבירות השוד. עוד נטען, כי המערער ביצע את כל העבירות עקב התמכרותו לסמים קשים, וכעת הוא רוצה ומוכן להיגמל. גם נטען, כי לא היה מקום להפעיל את חמשת חודשי המאסר על תנאי שהושתו במסגרת ת"פ (י-ם) 4328/07, שכן התנאי היה ביצוע עבירות עתידיות לפי פרק י', סימן ח' לחוק העונשין, ולא כך בענייננו, שכן עבירת השוד מצויה בפרק עבירות הרכוש. לבסוף נטען, כי הפעלת כל עונשי המאסר במצטבר הביאה להחמרה לא ראויה עם המערער. ח. טרם הדיון בערעור, הוגש לבית משפט זה תסקיר משלים בעניינו של המערער. שירות המבחן עידכן, כי תפקודו של המערער במאסר תקין עד כה, ובבדיקות שנערכו לו נמצא שאינו משתמש בסמים. כן צוין, כי המערער נמצא בהליך טיפולי משמעותי, הן ברמה הפרטנית והן ברמה הקבוצתית. לסיכום ראה שירות המבחן, חשיבות בכך שהמערער יסיים את הליך הטיפול אותו הוא עובר. הדיון ט. עו"ד עואודה טען למערער, כי הפעלה במצטבר של המאסרים על תנאי פגומה משפטית ומוסרית, כאמור בהודעת הערעור. אין לקבל, כך נטען, את עמדת התביעה שמדובר בעבירת אלימות מהותית - השוד - ועל כן יש מקום להפעיל את התנאי, העוסק בעבירות תקיפה. בנידון דידן האלימות שננקטה בגדרי השוד מינורית ביותר - דחיפה - ועל כן אין מקום להפעלת התנאי; שוד עניינו בראש ובראשונה עבירת רכוש ואלימות היא עבירה נלוית, ומכל מקום היתה ברף הנמוך, גם אם הנסיבות כשלעצמן חמורות. עוד נטען, כי העובדה שהמערער נכשל בהליך גמילה אחד אינה צריכה לנעול את הדלת לעתיד, ולמערער רצון אמיתי להיגמל; הוא כשל בשל מחלת סמים כרונית, כנטען; הוחמר עמו איפוא וראוי להתחשב בו, ולוא לפנים משורת הדין, כדי לעודדו. י. גב' וייס, נציגת שירות המבחן, ציינה כי המערער מחוייב להליך הגמילה (השני במספר) עד לחודש אוקטובר 2011, שאז ייבחן כל הנדרש. י"א. עו"ד קדוש, שטענה למדינה, הגישה את גליון הרישום הפלילי של המערער, והדגישה את חומרת העבירה וכן את חומרת אלה שצורפו. באשר לשאלת הפעלתו של התנאי הפנתה לפסיקה הקובעת כי ההפעלה היא צעד מהותי ולא טכני, ובמקרה דנא מוצדקת ההפעלה המצטברת; ועם זאת הוסיפה, כי יש לקוות שטיפול הגמילה יהא אור בקצה המנהרה. י"ב. עיון בגליון הרישום הפלילי של המערער - כבן שלושים - מגלה כי עמד קודם לעבירה זו שתים עשרה פעמים לפני בתי המשפט, ראשיתן בגיל פחות מ-16 בעבירות של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה והשלכת בקבוק תבערה והמשכן בשימוש בחומר לשם השחתת הגוף, עבירות גניבה, שוד, סמים, תקיפה ותקיפת בן זוג. הוא ריצה מאסרים, מהם ממושכים, כך ששנים רבות מחייו הצעירים שהה מאחורי סורג ובריח. הכרעה י"ג. לאחר העיון לא ראינו להיעתר לערעור על חומרת העונש. המערער - עד כה, ונקוה כי לא כן בעתיד - היה עבריין מועד, ומדברת בעדה קופת ההרשעות והמאסרים המגוונות שצבר עד הנה. גזר הדין דנא עצמו כלל, ראש לכל, את פרשת השוד, ההתנפלות על אשה השבה לתומה לביתה, באופן שאין צורך בראיות כדי לחוש את האימה והפחד שבו, עם העליה במדרגות ביתה אחריה, דחיפת הדלת באמצעות כתפו ושוד תיקה על תכולתו. זכרון רגעי בעתה אלה לא במהרה יישכח מן הקרבן. לכך הצטרפו העבירות שצורפו ושכללו שני תיקי איומים ותיק כרטיסי אשראי ובו הונאות רבות כלפי מיטב כספם של אנשים מן היישוב. נותרה אי בהירות באשר לצירוף עבירה של החזקת הרואין (הודעת הפרקליטות מיום 2.9.10 וגזר הדין קמא) אך לא אדרש אליה לעת הזאת. מה ניתן לומר על ההצטברת שבין התיקים הנוכחיים לעבר המכביד כפי שתואר? אין זאת אלא כי יפה להם ענישה מכבידה, ובית המשפט קמא לא שגה בעונש שהטיל. י"ד. אשר להפעלת התנאי בת"פ 4328/07, הטענה המשפטית, שלא הועלתה בבית המשפט קמא, כעולה מן הפרוטוקול מיום 2.9.10, מתייחסת רק לאחת ההרשעות, זו שהתנאי בה עניינו - כאמור - עבירה עתידית לפי פרק י' סימן ח' לחוק העונשין (עבירות תקיפה). זאת, שכן המאסר המותנה בת"פ 5039/06 עניינו הגדרה כוללת של עבירות אלימות, ולא יתכן ספק כי עבירת השוד היא במהותה עבירת אלימות. לעניין התנאי שבת"פ 4328/07, המדינה הפנתה לע"פ 7176/04 תלמי נ' מדינת ישראל (לא פורסם), שבו חזר בית משפט זה על הלכה משכבר בע"פ 49/80 מסילתי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 808, 818, אשר לפיה המבחן להשוואה הוא מבחן "מהותי ענייני, להבדילו ממבחן פורמלי טכני" (דברי המשנה לנשיא חשין בעניין תלמי בהמשך לדברי השופט - כתארו אז - ברק בענין מסילתי בעמ' 810) ההלכה היא, כפי שציין השופט ברק בעניין מסילתי בעקבות הרחבה פסיקתית, כי התנאי מופר אף אם הנאשם לא הועמד כלל לדין בעבירה הזהה במספרה לעבירת התנאי ואף לא הורשע על פיה, ובלבד שהעבירה בה הורשע הנאשם הלכה למעשה כוללת בחובה, מבחינת יסודותיה, את היסודות הקבועים בעבירת התנאי; ההנמקה לגישה זו היא המטרה העונשית (עמ' 811): "המחוקק ביקש ליתן לנאשם הזדמנות. התנאי יופעל רק אם הנאשם לא למד לקח, חזר לסורו, ובהתנהגותו הפלילית חזר ועבר את עבירת התנאי", והמבחן הוא מהותי - יסודות העבירה. טו. במקרה דנא הטיל בית משפט השלום על המערער בת"פ 4328/07 - כאמור - מאסר על תנאי בעבירה נוספת לפי סימן ח' של פרק י' לחוק העונשין. אכן, בית משפט השלום נקט לשון פורמלית, אך סימן זה עוסק בתקיפה, ועבירת השוד נשוא ענייננו לפי סעיף 402 לחוק, הגם שהיא מופיעה בין עבירות הרכוש, טבולה כל כולה בתקיפה - באלימות, וראו סעיף 403 לחוק (נסיון שוד) המשתמש מפורשות במילה "התוקף". על כן לא היה דופי בהפעלת התנאי. טז. סוף דבר: אין חומרה יתרה - לא כל שכן דופי מוסרי - בעונש שהוטל, ואין פגם בהפעלת התנאי, על כן אין להיעתר לערעור. המערער מנסה שוב להיגמל, אנו מאחלים לו כי דרכו תצלח. ניתן היום, ‏כ"ה באייר התשע"א (‏29.5.2011). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10077780_T01.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il