חסן אלטורי נ. כנסת

5 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7773/23 לפני: כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופט ע' גרוסקופף כבוד השופט ח' כבוב העותר: חסן אלטורי נ ג ד המשיבות: 1. כנסת ישראל 2. ממשלת ישראל 3. היועצת המשפטית לממשלה 4. המחלקה להנחיית תובעים מוסמכי היועץ המשפטי לממשלה 5. רשות האכיפה במקרקעין עתירה למתן צו על-תנאי; בקשה למתן צו ביניים בשם העותר: עו"ד קייס נאסר פסק-דין השופט ח' כבוב: במוקד העתירה שלפנינו מבנה הידוע כ"חוות ודחאן" המשמש, על-פי הנטען בעתירה, לאירוח "יהודים וערבים [...] ומעניק להם חווית אוכל בדואי אותנטי" (להלן: המבנה). המבנה הוקם ופועל על מקרקעין שבבעלותו של העותר, הידועים כחלקה 5 בגוש 10025 בעיר רהט. ביום 28.11.2022 הורשע העותר בבית משפט השלום בבאר-שבע, על-פי הודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן, שהוגש במסגרת של הסדר טיעון, בכך שלכל הפחות החל מיום 27.04.2011 עשה שימוש במבנה ללא היתר בנייה ותוך חריגה מייעוד המקרקעין. ביחס לשימושים שנעשו עובר ליום 24.10.2017 (אז נכנס לתוקפו חוק התכנון והבנייה (תיקון מס' 116), התשע"ז-2017 (להלן: תיקון 116)), הורשע העותר בעבירה של שימוש במקרקעין טעון היתר ללא היתר ובניגוד לתכנית, זאת לפי סעיפים 204(א) ו-208(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) בנוסחו אז; וביחס לשימושים שנעשו לאחר אותו היום, הורשע העותר בעבירה של שימוש אסור במקרקעין לפי סעיף 243(ה) לחוק התכנון והבניה, בנוסחו היום (תו"ח 17313-03-20 (להלן: ההליך הפלילי)). יצוין, כי משיבה 4 (להלן: המאשימה) הגיעה עם העותר להסכמה על הסדר טיעון 'סגור', הכולל גם את רכיבי העונש, ובהתאם להסכמה זו, ביום 24.05.2023 נגזר דינו של העותר כדלהלן: "7. קנס בסך 200,000 ₪, או 4 חודשי מאסר תמורתו. [...] 8. 400,000 ₪ התחייבות, למשך 3 שנים החל ממועד כניסת צווי ההריסה וצווי הפסקת השימוש לתוקף, שלא יעבור כל עבירה לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה. 9. אני מורה לנאשם להרוס את המבנים נושא כתב האישום (להלן: צו ההריסה) ולהפסיק את השימושים המפורטים בכתב האישום (להלן: "צו הפסקת השימוש"). אני משהה כניסתם לתוקף של צו ההריסה וצו הפסקת השימוש עד ליום 24.10.2023. [...] 12. הנאשם יהא רשאי להגיש בקשה לדחיית מועד כניסתו לתוקף של צו ההריסה בצירוף עמדת ב"כ המאשימה, עד כחודש לפני מועד כניסת צו ההריסה לתוקף, ואולם, מובהר כי אין וודאות שהבקשה תתקבל והיא תידון בהתאם למצב הבקשה שתהא באותה עת ובכפוף לתגובת המאשימה" (ההדגשות הוספו – ח' כ'). כעולה מהעתירה, ביום 10.10.2023, קרי שבועיים לפני מועד כניסת צו ההריסה לתוקף וכחמישה חודשים לאחר שניתן גזר הדין, הגיש העותר "בקשה להארכת מועד כניסת צו ההריסה השיפוטי לתוקף" לבית משפט השלום בבאר-שבע (להלן: בקשת הדחייה הראשונה), וזאת בטענה כי ישנו "אופק תכנוני" למבנה, בהתבסס על תכנית מתאר כוללנית לעיר רהט (להלן: תכנית המתאר), אשר לפי הנטען עד אותו המועד התקבלה החלטה על הפקדתה. אקדים אחרית לראשית ואציין כי במסגרת בקשה זו לא הועלתה כל טענה ביחס לאי חוקתיות תיקון 116, כנטען בעתירה שלפנינו. המאשימה התנגדה לבקשה האמורה, זאת בהתבסס על סעיף 245ט(ד)(2) לחוק התכנון והבניה, אשר נחקק במסגרת תיקון 116, ואשר לפיו לא ניתן לדחות את מימושו של צו הריסה מקום בו הבנייה אינה תואמת את הדין התכנוני החל על המקרקעין. ביום 16.10.2023 דחה בית משפט השלום בבאר-שבע את בקשת הדחייה הראשונה, זאת מטעמי המאשימה, ובשים לב לכך שאף לו תאושר תכנית המתאר, הרי שאין היא תכנית מפורטת מכוחה ניתן להגיש בקשה לקבלת היתר בניה. בהחלטה הודגש כי בהתאם להוראות סעיף 254ט לחוק התכנון והבניה לא ניתן לבקש את דחיית ביצועו של צו הריסה לתקופה העולה על שנים-עשר חודשים, ובנסיבות ענייננו, בשים לב לכך שאף אם תאושר תכנית המתאר הליך ההסדרה התכנונית של המבנה צפוי להיות ארוך הרבה יותר, אין להיעתר לבקשה. יצוין, כי תחילה, העותר לא השיג על החלטה זו במסגרת ההליך הפלילי, ותחת זאת, הגיש ביום 26.10.2023 את העתירה שלפנינו. בעתירתו שטח, לראשונה, שלל טענות עקרוניות בעניין חוקתיות תיקון 116, ובפרט ביחס לסעיפים 254ט(ד), 254ט(ו) ו-254ט(ז) לחוק התכנון והבניה שנחקקו במסגרתו. בתמצית, על-פי הנטען, סעיפים אלו פוגעים שלא כדין בעצמאות השיפוטית וכן מסבים פגיעה בלתי-מידתית בזכות הגישה לערכאות ובזכות לקניין. ביני לביני, ביום 30.10.2023, הגיש העותר בקשה שנייה לדחיית ביצוע צו ההריסה לבית משפט השלום בבאר-שבע, בהתבסס על העתירה שלפנינו; וזאת, בטענה כי מימוש צו ההריסה עלול "[ל]סכל מראש את הכרעת בג"ץ בעתירה". למחרת היום, דחה בית משפט השלום בבאר-שבע בקשה זו, זאת מאחר שהגשת העתירה כשלעצמה "אינה משנה את המסקנה שבמצב החוקי הנוכחי לא מתקיימים התנאים לעיכוב ביצוע צו ההריסה". בשלב זה, העותר הגיש בקשת רשות ערעור על החלטה זו וכן על ההחלטה מיום 16.10.2023 בעניין בקשת הדחייה הראשונה, וביום 02.11.2023 דחה בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בקשה זו (עתפ"ב 1509-11-23, כבוד השופט א' אינפלד). משנדחתה בקשת רשות הערעור, ביום 05.11.2023 הוגשה במסגרת עתירה זו "בקשה למתן צו ביניים ארעי" האוסר על משיבות 5-4 להרוס את המבנה, וזאת עד להכרעה סופית בעתירה. לאחר עיון, מצאתי כי דין העתירה להידחות על הסף, כמפורט להלן. כלל נקוט הוא בידנו כי "בית-משפט הגבוה לצדק אינו משמש ערכאת ערעור על החלטותיהם של בתי המשפט הרגילים בתיקים המתבררים בפניהם, ולא ישמש מסלול עוקף להם" (בג"ץ 1336/11 אבו חבאק נ' שר הפנים, פסקה 3 (11.05.2011); כן ראו: בג"ץ 5997/20 עליאן נ' ממשלת ישראל, פסקה 4 (11.02.2021) (להלן: עניין עליאן), אשר נדון על רקע נסיבות דומות, שלא לומר זהות, לנסיבות ענייננו). כאמור מעלה, העותר 'שמר בשרוולו' את הטענות העקרוניות נגד תיקון 116 לכל אורכו של הליך הפלילי – החל בשלב בו הודה במסגרת כתב אישום מתוקן; המשך בשלב בו הגיע להסדר טיעון 'סגור' עם המאשימה, אשר כלל את רכיבי העונש, לרבות הסכמה על הריסת המבנה והסדרת האפשרות להגשת בקשה לדחיית ביצועה; וכלה בבקשתו הראשונה לדחיית הביצוע, אשר התבססה אך ורק על הטענה בדבר אופק תכנוני. עתה, משכשלו ניסיונותיו במסגרת ההליך הפלילי, שלף העותר לראשונה את טענותיו ביחס לתיקון 116, עת שפנה בעתירה לפני בית המשפט הגבוה לצדק. ודוק, הדברים אמורים אף ללא כל צורך להכריע בדבר הערכאה המתאימה להעלאת טענות אלו, דהיינו – האם היה עליו להעלותן במסגרת עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק או במסגרת ההליך הפלילי – שכן, כך או כך, העותר בחר למלא פיו מים ולא להעלות טענות אלו במסגרת אף הליך; זאת, משך מספר שנים לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 116, זמן רב לאחר שהוגש נגדו כתב אישום וכחמישה חודשים לאחר מתן גזר-הדין, שהפך מאז חלוט, ואשר במסגרתו נקבע מועד ביצוע ההריסה ליום 24.10.2023. בנסיבות אלה, ברי כי דינה של העתירה להידחות אף מחמת השיהוי שבהגשתה (עניין עליאן, בפסקה 4). השיהוי האמור אף חותר תחת תכליתו של תיקון 116 עצמו, שעניינו, בין השאר, בייעול הכלים המאפשרים סילוק בנייה בלתי חוקית, זאת על ידי צמצום "האפשרות להותיר על כנה בנייה בלתי חוקית ושימושים אסורים לפרקי זמן ארוכים" (רע"פ 4808/22 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה גלילי עליון נ' דרי, פסקה 16 (25.07.2023), והאסמכתאות שם). האמור לעיל מקבל משנה תוקף, אף בשים לב לאמות המידה להתערבות בית המשפט בהסדרי טיעון, הן במסגרת ההליך הפלילי עצמו הן במסגרת הליך מינהלי (ראו למשל: בג"ץ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(3) 550, 682-679 (2008)). בענייננו, כאמור לעיל, הגיעו הצדדים להסדר טיעון 'סגור', אשר כלל את רכיבי העונש, לרבות צו ההריסה. בתוך כך, הוסכם כי "הנאשם יהא רשאי להגיש בקשה לדחיית מועד כניסתו לתוקף של צו ההריסה [...] [אשר] תידון בהתאם למצב הבקשה שתהא באותה עת" (התוספת – ח' כ'); מובן מדברים אלו כי בקשה זו תידון לפי הדין שהיה שריר וקיים כבר באותה העת, דהיינו – בהתאם להוראות תיקון 116. בנסיבות אלו, ניתן לראות בעתירה זו משום ניסיון 'לפתוח מחדש' את גזר דינו החלוט של העותר, זאת מבלי שערער עליו, ואשר אף ניתן לאחר שהמאשימה הגיעה עמו להסדר טיעון 'סגור'. בהתאם לכל האמור לעיל, לא ראיתי לנכון להידרש לטענות העקרוניות לעניין חוקתיות תיקון 116. כך, על אף ניסיונו של העותר לשוות לעתירתו נופך עקרוני וכללי, דומה כי היא נטועה כולה בעניינו הפרטני; שהרי, אין לאפשר לעותר לרפא את מחדליו הדיוניים, כפי שהוזכרו לעיל, אך באמצעות הגשת עתירה הנחזית עקרונית (ראו והשוו: עניין עליאן, בפסקה 4). טרם חתימה אבהיר כך: לא נעלמו מעיניי ההמלצות שצורפו לנספחי העתירה, המעידות על חשיבותה התיירותית-קהילתית של החווה שמפעיל העותר במבנה ועל תרומתה לדו קיום בין האוכלוסייה היהודית והערבית שמתגוררת בנגב. אולם, ברי כי לא די בכך כדי להכשיר בנייה בלתי חוקית. סוף דבר: העתירה נדחית בזאת ועמה הבקשה למתן צו ביניים. לפני ולפנים משורת הדין, אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ג בחשון התשפ"ד (‏7.11.2023). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 23077730_C01.docx יש מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1