שלום בן משה הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים במשר נ. לשכת ה

פסק-דין בתיק עע"ם 777/08 בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 777/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערים: 1. הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה 2. מנהל יחידת האכיפה במשרד הפנים 3. מנהל אגף מת"ש ביחידת הסמך במשרד התמ"ת 4. שר התעשייה, המסחר והתעסוקה 5. שר הפנים 6. שר האוצר נ ג ד המשיבות: 1. לשכת המסחר תל-אביב, התאחדות תאגידי כוח אדם זר בענף הבניין 2. התאחדות הקבלנים והבונים בישראל ערעור על פסק דינו של בית-המשפט לענינים מנהליים בירושלים מיום 23.12.07 בתיק עת"מ 696/07, שניתן בידי כבוד השופט מ' סובל תאריך הישיבה: כ"ב באדר א התשס"ח (28.02.08) בשם המערערים: עו"ד יוכי גנסין; עו"ד מיכל צוק-שפיר בשם המשיבות: עו"ד רנאטו יאראק; עו"ד שירה חי-עם פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. זהו ערעורה של המדינה על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לענינים מנהליים, שבו היא חויבה להקצות למשיבות היתרים נוספים להעסקתם של מהגרי עבודה בתחום הבניין, ולשנות את הנוהל בדבר בקשות לקבלת היתרים. הרקע 2. בהחלטת הממשלה מס' 446 מיום 12.9.06 נקבעה מכסת ההיתרים להעסקת עובדים מחו"ל בענף הבניין, מסוף שנת 2007 ואילך, כדלקמן: "מכסת ההיתרים המרבית להעסקת עובדים זרים בענף הבניין [תעמוד] על 12,000 מיום 1.10.2007, כך שעד לתאריך זה לא יכנסו לארץ עובדים באופן שלא יאפשר לממש את המכסה המקסימאלית ביום האמור; על 9,000 מיום 1.10.2008, כך שעד לתאריך זה לא יכנסו לארץ עובדים באופן שלא יאפשר לממש את המכסה המקסימאלית ביום האמור; ועל 6,000 מיום 1.10.2009, כך שעד לתאריך זה לא יכנסו לארץ עובדים באופן שלא יאפשר לממש את המכסה המקסימאלית ביום האמור. משנת 2010 ואילך יוקצו היתרי העסקה לעובדים זרים בענף הבניין רק להעסקת מומחי חוץ". ההחלטה נועדה ליצור מצב שבו בשנת 2010 לא תותר עוד העסקתם של מהגרי עבודה בענף הבניין, למעט אלה המוגדרים "מומחי חוץ", לאמור בעלי מומחיות מיוחדת ששכרם גבוה בהתאם, וזאת כפי שהוחלט גם ביחס לענפים אחרים במשק בהם מועסקים עובדים מחו"ל (ראו בג"ץ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 7.12.2006); בג"ץ 8035/07 אליהו נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 21.5.2008)). עם זאת, על מנת שלא להעמיד את המעסיקים בפני שוקת שבורה, נקבע כי מכסת ההיתרים הנוהגת תופחת בהדרגה משנה לשנה. המחלוקת שהתעוררה בין הצדדים ועליה נסבה הכרעתו של בית-המשפט המחוזי, נגעה לשאלה אם היה על הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, הוא מערער 1 (להלן גם: הממונה), להקצות בשנת 2007 את מלוא המכסה הנקובה בהחלטת הממשלה, היינו, 12,000 עובדים כעמדת המשיבות, או שניתן לו שיקול-הדעת לצמצם מכסה זו על מנת לעמוד ביעדי ההחלטה. ברקע הדברים עמדה מחלוקת באשר למספרם המדויק של מהגרי העבודה המועסקים בפועל בענף הבניין, אולם גם המערערים הודו כי ביום 1.10.07 לא עמד מספר זה על המכסה המרבית הקבועה בהחלטה. המשיבות – שהראשונה בהן מאגדת את תאגידי כוח-האדם המעסיקים עובדים מחו"ל בענף הבניין, והשנייה היא התאחדות הקבלנים, טענו כי החלטת הממשלה קבעה אבני-דרך, המציינות את מספרם המדויק של מהגרי העבודה שניתן להעסיק בענף הבניין בכל שנה. לעמדתן, מִכסות אלו מחייבות את הממונה, במובן זה שבכל אחד מהתאריכים הנקובים בהחלטה עליו לאפשר את העסקתם של עובדים במספר שאינו נופל מן המכסה שנקבעה. המשיבות תלו את זכותן לתבוע את מיצוי המכסה בזכות היסוד של תאגידי כוח-האדם לחופש עיסוק. עוד נטען, כי הפחתת מספר ההיתרים תפגע בענף הבניין ותייקר את עלויות הבנייה. הממונה, מצדו, טען כי החלטת הממשלה מגבילה אותו רק ברף העליון ולא ברף התחתון, לאמור, כי בידיו שיקול-הדעת להחליט בכל שנה על מספר ההיתרים שיוענקו ובלבד שזה לא יעלה על המספר המרבי הנקוב בהחלטה. לתפישתו, לא זו בלבד שהעותרות אינן אוחזות בזכות קנויה להבאת עובדים לישראל אלא, וזה העיקר, שעל מנת לעמוד ביעדי ההחלטה עליו להתחשב בהגבלה הנוספת שצוינה בה, היינו, כי מספר העובדים שאינם "מומחי חוץ" יופחת בכל שנה בהתאם למכסות המדורגות שנקבעו. לטענת הממונה, מתן היתרים להעסקת 12,000 עובדים מחו"ל ביום 1.10.2007, היה מסכל את האפשרות לעמוד ביעד לשנה העוקבת, היינו, 9,000 עובדים ביום 1.10.2008. במלים אחרות, הממונה חשש כי אם תותר כניסתם של עובדים נוספים מחו"ל באופן שיאפשר עמידה במכסה המקסימאלית בשנה האחת, לא ניתן יהיה לעמוד במכסה בשנה שלאחריה, בשל כך שקצב העזיבה הטבעי את הארץ של עובדים מחו"ל נמוך בהרבה מן הקצב שמכתיבה ההחלטה. הממונה הוסיף וטען, כי בספירה הכוללת של עובדים מחו"ל בענף הבניין, יש להביא בחשבון לא רק את הפועלים המועסקים על-ידי המשיבות, אלא את כל מהגרי העבודה בענף, בין שאלה מועסקים מכוח היתר ובין שלא. עמם נמנים 800 העובדים הטורקים המועסקים בידי חברת "יילמזלר", במסגרתו של הסדר מיוחד (ראו בג"ץ 10843/04 מוקד סיוע לעובדים זרים נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 19.9.07)), וכן עובדים שעזבו את מעסיקיהם אך לא עזבו את הארץ ולא נקלטו לעבודה אצל מעסיק מורשה אחר. לכך התנגדו, כמובן, המשיבות באשר פירוש הדבר הוא כי מספר העובדים שיותר להן להעסיק יפחת משמעותית. 3. ענין נוסף בו עוסק הערעור שבפנינו הוא נוהל בדבר בקשות להעסקת עובדים מחו"ל בענף הבניין, שפרסם משרד התמ"ת בשנת 2008. בנוהל נדרש תאגיד כוח-אדם המבקש להעסיק מהגרי עבודה, לציין בבקשתו את מספר העובדים במכפלות של 50 ובטווח שבין 350 ל-700 עובדים, וככל שהביקוש לעובדים יעלה על היצע ההיתרים, הרי שהבקשות של תאגידים שביקשו להעסיק פחות מ-700 עובדים זרים, יידחו. במצב שנוצר, נאלצו כל התאגידים להגיש בקשות להעסקת 700 עובדים. הבעיה נעוצה בכך שעל פי חוק, על התאגיד לשלם "אגרת בקשה" עבור כל עובד שהוא מבקש להעסיק (סעיף 1י(א) לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991). במצב דברים זה, הנוהל מאלץ את 41 התאגידים הפעילים בענף לשלם אגרת בקשה עבור 28,700 עובדים (700 עובדים לכל תאגיד), על אף שמספר ההיתרים המרבי אותו ניתן להעניק לתאגידים, כקבוע בהחלטת הממשלה, הנו 12,000. בית-המשפט קמא התבקש אפוא, להורות למערערים לשנות את הנוהל, כך שכל תאגיד יוכל לבקש מספר עובדים ככל שיחפוץ ולשלם אגרה התואמת את בקשתו. בעוד העתירה תלויה ועומדת בבית-המשפט קמא, החליט הממונה לבטל את העדיפות שניתנה לתאגידים שביקשו מספר גדול יותר של היתרים, אולם הותיר על כנם את יתר מרכיבי הנוהל. הכרעתו של בית-המשפט קמא 4. בית-המשפט המחוזי קבע כי התאגידים היו זכאים לממש את מלוא המכסה שנקבעה בהחלטת הממשלה, ולפיכך יש להעמיד לאלתר את מספר ההיתרים על 12,000. נקבע, כי משמעות הביטוי "מכסת ההיתרים המרבית", היא כי בכל אחת מאבני הדרך המצוינות בהחלטה, יעמוד מספר ההיתרים על המספר המדויק הנקוב בה. באחריות הממונה, הוסיף בית-המשפט ופסק, לדאוג לכך שמספר העובדים מחו"ל בענף ירד בהדרגה, כך שביום היעד העוקב שוב יתאפשר להקצות את מספר ההיתרים המתייחס אליו. את החלטתו תמך בית-המשפט קמא בשני נימוקים: הראשון נעוץ בלשונה המפורשת של החלטת הממשלה, שחזקה עליה כי לא נקבה במספר פרטני לחינם; מקורו של השני בסיכום דברים שנחתם ביום 16.12.04 בין המדינה לבין משיבה 2, בנוגע לשיטת העסקתם של עובדים מחו"ל בענף הבניין באמצעות חברות כוח אדם. גם באותו הסכם נקבעו מכסות מרביות להקצאה, ולא הייתה מחלוקת כי על הממונה לעמוד בהן במלואן. בית-המשפט קמא מצא את החלטת הממונה להביא במניין ההיתרים את עובדי "יילמזלר" וכן עובדים שנטשו את מעסיקיהם ונותרו בישראל בלא להירשם בתאגיד אחר, סבירה. הוא נימק זאת בכך שהתכלית העיקרית של החלטת הממשלה בדבר קביעת המכסה, כפי שהיא עולה מההחלטה גופה, הנה הגדלת אפשרויות התעסוקה של ישראלים ושילובם בשוק העבודה. מבחינה זו, נפסק, אין נפקות לשאלה אם העובד מועסק בענף הבניין במסגרת תאגיד מורשה, או במסגרת אחרת. העיקר הוא שעודנו שוהה בישראל, וממשיך להיות אלטרנטיבה אטרקטיבית לכוח העבודה המקומי. בית-המשפט קמא ציין כי בידי המערערים שני כלים עיקריים לצמצום מספרם של מהגרי העבודה בישראל מבלי לפגוע בכמות ההיתרים שתאושר למשיבות. הראשון הוא הקטנה הדרגתית של מספר העובדים השוהים בארץ במהלך השנה הקרובה, כתוצאה מתהליך טבעי ומתמיד של עזיבת עובדים קודם לתום תקופת שהייתם המותרת, ותוך הקשחה של הנוהל המאפשר את החלפתם בעובדים חדשים. הכלי השני הוא הגברת הפיקוח והאכיפה. נקבע, כי החלטת הממשלה היא שיצרה את הזכות להעסיק עובדים אלו, והממונה לא היה רשאי לגרוע ממנה כל עוד ניתן לעשות שימוש בכלים אלו לשם הגשמת המתווה המשורטט בהחלטה. 5. באשר לנוהל המסדיר את בקשות ההיתרים, פסק בית-המשפט המחוזי כי זה נקבע תוך חריגה מסמכות ובאופן שאינו סביר, והדבר נכון גם לאחר התיקון שעשה בו הממונה. הואיל ולשנת 2008 הועמדה המכסה המרבית של ההיתרים על 12,000, אילוצו של כל אחד מהתאגידים לבקש לא פחות מ-350 היתרים, גרם לכך שיוגשו בקשות-יתר ותיגבה אגרה בהתאם. עוד נקבע, כי החיוב לבקש את ההיתרים בכפולות של 50 החריף את העיוות. בית-המשפט קמא הציב בפני המערערים שתי דרכים לתיקון הנוהל: ביטול ההוראה המחייבת תאגיד לבקש לפחות 350 עובדים בכפולות של 50, והמרתה בהוראה המתירה לו לנקוב בבקשה בכל מספר בו יחפוץ, בלא שתוקנֵה עדיפות לתאגיד שביקש מספר גדול יותר של היתרים; ולחלופין, קביעת הוראת פטור או החזר של אגרת הבקשה ששולמה עבור אותו מספר של עובדים, החורג מחלקו היחסי של התאגיד במכסת ההיתרים לאותה שנה. הטיעונים בערעור באשר למכסת ההיתרים 6. כטענת סף, המערערים טוענים כי פסק-דינו של בית-המשפט קמא ניתן שלא בסמכות. זאת, מאחר שלפי סעיף 12 לתוספת הראשונה בחוק בתי המשפט לענינים מנהליים, התש"ס-2000, בית-המשפט לענינים מנהליים אינו מוסמך לדון בהחלטות הממשלה בענין עובדים זרים. 7. לגופם של דברים נטען, כי בית-המשפט התעלם מלשונה המפורשת של החלטת הממשלה, שבה הוספה המילה "מרבית" שלא הופיעה בהחלטות ממשלה קודמות אשר דנו בנושא. באשר לסיכום אליו הגיעו הצדדים בשנת 2004, נטען כי הסכם זה נגע למכסה בשנים 2006-2005 בלבד, וממילא לא כלל "מכסה מרבית". חשוב מכך, שכאשר הורה בית המשפט להקצות את שארית ההיתרים לאלתר, הוא התעלם מתכליתה של החלטת הממשלה – הפחתה הדרגתית של מספר העובדים הזרים בענף הבניין, כדי לאפשר את קליטתם של עובדים ישראלים במקומם. שלישית, נטען כי בית-המשפט קמא התעלם מפסיקה קודמת של בית-משפט זה, לפיה אין מקום להורות על עמידה ב"תקרת" מכסה, כשהדבר אינו מתחייב (בג"ץ 8155/03 ארונסון נ' הממונה על יחידות הסמך (לא פורסם, 10.11.2003)). 8. עוד טוענים המערערים כי גם לשיטתו של בית-משפט קמא, נדרשת הפחתה הדרגתית של כמות ההיתרים. לכן, מצב בו במועד פרסום פסק-הדין, היינו בדצמבר 2007, יעמוד מספר ההיתרים על 12,000 יפגע ביכולתו של הממונה להביא את המכסה ל-9,000 ב-1.10.2008. לתפישתם יש להפחית מהמכסה, ככל שהשנה מתקדמת, את החלק היחסי מ-3,000 ההיתרים שיש לגרוע ממצבת העובדים לאורך השנה כולה. לכך יש להוסיף את העובדה ש-800 עובדי חברת "יילמזלר", שהיו אמורים לעזוב את הארץ בסוף 2007, ימשיכו לפעול בישראל עד לשנת 2010 (על-פי החלטת ממשלה מספר 3195, מיום 24.2.2008). 9. המערערים מוסיפים כי יישומו של פסק-הדין של בית-המשפט קמא יחייב את כניסתם של עובדים חדשים מחו"ל, דבר שיגרור פגיעה בזכויותיהם. זאת, עקב העובדה, שנוכח האמור בהחלטת הממשלה יורשו עובדים אלו לשהות בישראל לכל היותר עד לראשית 2010, וחלקם יידרש לעזוב קודם לכן, כדי לאפשר לממונה לעמוד במכסות המרביות שנקבעו. במצב דברים זה, ובשל העובדה שעובדים אלו נדרשים לשלם סכומי כסף גבוהים כעמלת תיווך כדי להגיע לישראל, פרק הזמן האמור לא יאפשר להם אפילו להחזיר את חובם, ובוודאי שלא להשתכר די על-מנת להטיב את מצבם ואת מצב המשפחות שהותירו במולדתם. 10. המשיבות, מצדן, סומכות ידיהן על החלטתו של בית-המשפט קמא. הן מכירות בכך שהחלטת הממשלה מחייבת את הממונה להפחית את מספר ההיתרים, אך לגישתן נקודת המוצא להפחתה כפופה לאבני הדרך שנקבעו בה. באשר לפגיעה הנטענת בעובדים שיורשו להיכנס לישראל, המשיבות טוענות כי בידי המערערים למנוע פגיעה זו. לתפישתן, ניתן לדאוג לכך שככל שיהיה צורך להוציא מהארץ עובדים בעלי היתר, יוצאו ראשונים הוותיקים ביותר, שכבר הספיקו לעבוד במשך תקופה ארוכה יחסית. עוד נטען כי ניתן ליידע כל עובד, המבקש אשרת כניסה ועבודה בישראל, כי תקופת שהייתו כאן צפויה להיות מוגבלת. באשר לנוהל בקשת ההיתרים 11. במישור הפרוצדוראלי נטען, כי עיון בסעדים שנתבקשו בעתירה מעלה שחיוב המדינה לקבוע הסדרים בענין החזר או פטור מתשלום אגרת הבקשה כלל לא התבקש. ואילו הסעד שניתן בסופו של דבר – שפירושו "צו להתקין תקנות", אף הוא אינו בסמכותו של בית-המשפט לענינים מנהליים. 12. לטענת המערערים, פסק-דינו של בית-המשפט קמא מרוקן מתוכן את שיטת התאגידים בענף הבניין, שאומצה עוד בשנת 2005 בהסכמת משיבה 2. לתפישתם, השיטה אמורה להבטיח כי מספר התאגידים יהיה מוגבל, כדי לעודד יציבות ולאפשר פיקוח יעיל בידי רשויות המדינה. על-כן, לא זו בלבד שתשלומי האגרה הגבוהים נועדו לצמצם את מספר בקשות הסרק המוגשות, אלא שיש בהם כדי ליתן יתרון לתאגידים הגדולים והאיתנים מבחינה פיננסית. המערערים מוסיפים ומסבירים כי כדי למנוע את כבילת העובדים לתאגיד (וראו בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 30.3.2006)), הקצתה יחידת הסמך היתרי העסקה במספר גבוה באופן משמעותי ממספר אשרות השהייה שניתנו לעובדים מחו"ל בענף הבניין. באופן כזה, תובטח התחרות בין התאגידים ויתאפשר מעבר של עובדים ביניהם. זאת ועוד, נטען כי האגרה היא תשלום על הפוטנציאל להעסיק עובדים, ומשולמת עבור עצם הטיפול בבקשה וללא קשר לתוצאתה, כשהאפשרות למלא את השורות תלויה ביכולתו של המעביד להתמודד על לבם של עובדים אלה. דיון מכסת העובדים מחו"ל – פירוש החלטת הממשלה על רקע תכליתה 13. אקדים ואומר כי דינה של טענת הסף שהעלו המערערים, להידחות. סעיף 12 לתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לענינים מנהליים, התש"ס-2000, קובע כי בסמכותו של בית-המשפט לענינים מנהליים לדון בהחלטות של הרשויות לפי חוק עובדים זרים, התשנ"א-1991, למעט החלטה לפי פרק ה' לחוק. בעניננו, בית-המשפט קמא לא נדרש לבחון את סבירות החלטתה של הממשלה, אלא רק את פעולות הממונה בבואו להוציאה אל הפועל, ועל כן היה זה בתחום סמכותו לדון בעתירת המשיבות. 14. לגוף הדברים, החלטת הממשלה שמלשונה הבאתי לעיל כוללת מספר מרכיבי מפתח שעל טיבם יש לעמוד. כבר מראשיתה מציינת ההחלטה את תכליתה העיקרית, והיא "הגדלת אפשרויות התעסוקה של ישראלים". בד בבד מתחשבת ההחלטה באינטרס המשיבות כי לא ייווצר מחסור פתאומי בעובדים מחו"ל, שהפכו להיות חיוניים לתפקודו של ענף הבניין. שתי מטרות אלו, שבמהותן מתנגשות זו בזו, אוזנו בהחלטת הממשלה על-ידי הכתבה של ירידה הדרגתית במספר ההיתרים שינתנו לתאגידים לאורך מספר שנים. מטרה נוספת, שחזקה על הממשלה כי ניצבה לנגד עיניה, היא הגנה על זכויותיהם של העובדים מחו"ל. נוכח הפסיקה הענפה, שעסקה בהגנה על כבודם ועל עניניהם האחרים של מהגרי עבודה בישראל, שוב אין מקום לספק כי אותה הגנה הפכה מרכיב טבוע במשפטנו, ועליה לשמש בבסיסו של כל הסדר בענינם של אותם עובדים. היא משתלבת היטב בחובה המוטלת על רשויות השלטון להגן על כבודו של כל אדם באשר הוא אדם, חובה המשפיעה על הפרשנות שתינתן לכל דבר חקיקה ולכל החלטה מנהלית. וכידוע, לפתחן של רשויות השלטון מונחת החובה לאזן בין חתירה ביעילות אל המטרה שלשמה הפעילו את סמכותן, לבין החובה לפעול בהגינות ובאופן המתחשב בזכויות הפרט העומד להיפגע מכך (ראו ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 524 (1991); בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקאות 35-31 לפסק-דינו של הנשיא ברק (לא פורסם, 11.5.2006); ברוך ברכה "זכויות אדם חוקתיות והמשפט המנהלי" ספר יצחק זמיר – על משפט, ממשל וחברה 161 (יואב דותן ואריאל בנדור עורכים, התשס"ה). לענין זכויות מהגרי עבודה ראו, בין השאר, בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" הנ"ל ובג"ץ 10843/04 מוקד סיוע לעובדים זרים הנ"ל). הפגיעה במשיבות 15. אלא שהגשמתן של שתיים מבין התכליות אותן מניתי כרוכה בפגיעה במשיבות. הערכת עוצמתה של הפגיעה הינה סוגיה עובדתית מטבעה, והיא התבררה בפני בית-המשפט קמא. הפגיעה טמונה בפער שבין המכסה המצוינת בהחלטת הממשלה ובין מספר ההיתרים שניתנו בפועל. על-פי הנתונים שמסרו המערערים עצמם, חסרו בדצמבר 2007 היתרים רבים ביחס למכסה שנקבעה בהחלטת הממשלה. גם אם נפחית ממצבת ההיתרים החסרים את 800 עובדי יילזמלר וכן 1,023 עובדים שנטשו את מעסיקיהם או עובדים שמצבם נמצא בבירור במשרד הפנים, הפער עודו עומד על כ-1,000 היתרים. ונזכור, כי העובדים מחו"ל הם מהות העסק של תאגידי כוח-האדם, שלא כמו במקרים אחרים בהם דובר בעובדים החיוניים לתפעולו היעיל של העסק, וכבר נקבע כי אין לבעל עסק זכות קנויה להעסקתם (בג"צ 10692/03 פלסים חברה לפיתוח ובניין בע"מ נ' ראש ממשלת ישראל (לא פורסם, 19.01.2005); בג"צ 3445/05 מסעדת סושימאי 2004 בע"מ נ' משרד המסחר התעשייה והתעסוקה, (לא פורסם, 19.05.2005); בג"ץ 9722/04 פולגת ג'ינס הנ"ל). הלכה היא, שיש להתחשב גם במעסיק ובענף בו הוא פועל, במסגרת השיקולים בקביעת מדיניות הנוגעת להעסקת מהגרי עבודה (בג"ץ 9723/01 לוי נ' מנהלת מחלקת תעשייה ושירותים למתן היתרים לעובדים זרים, פ"ד נז(2) 87, 93 (2003)). התאגידים מנועים מלעסוק בכל משלח יד אחר, ועל כן הפגיעה בציפייה לגיטימית שלהם, כי יהיה באפשרותם לנצל את מלוא מכסת ההיתרים עליה הוחלט, הינה פגיעה קשה. נפגעים נוספים הם קבלני הבניין, שלקחו על עצמם התחייבויות בהתבסס על החלטת הממשלה, ובשל הקצאת החסר של ההיתרים, מתקשים לעמוד בלוחות הזמנים להם התחייבו. 16. אך האם די במתואר לעיל לקבוע כי נפגעה זכותן של המשיבות לחופש עיסוק? אמת, פירושה של החלטת הממשלה הוא כי משנת 2010 שוב לא יהיה צורך בקיומם של התאגידים, ובכך ברי שתיפגע זכותם לחופש העיסוק. אלא שלא החלטתה העקרונית של הממשלה עומדת להכרעתנו, כי אם הפרשנות שניתנה ליישומה על-ידי הממונה. כדי להוכיח פגיעה בחופש העיסוק שלהן, היה על המשיבות להוכיח כי פעולותיו של הממונה מונעות מהן להמשיך ולהתקיים בכדאיות כלכלית. את הנטל הזה הן לא הרימו, באשר לא הוכח כי אותם היתרים חסרים מונעים את קיומו הרווחי של תאגיד סביר (בג"ץ 8035/07 אליהו הנ"ל). 17. אולם בכך לא הסתיימה המלאכה. הפן הכלכלי של חופש העיסוק חורג מתחומה הצר של הזכות (שם, בפסקה 5). אמנם לא הוכח כי פעולותיו של הממונה שמטו את השטיח הקיומי מתחת לרגליהן של המשיבות, אולם ברי כי צמצום מספר ההיתרים פוגע פגיעה ישירה באינטרס הכלכלי שלהן. על כך נכתב בפרשת אליהו: "גם אם לא נשא הטוען לפגיעה זו [בזכות לחופש עיסוק] בנטל להוכיחה, לא נסתם הגולל על ענינו אם הראה, תחת זאת, כי אינטרס כלכלי מוגן שלו – ואפילו משקלו פחוּת מזה של זכות יסוד חוקתית – נפגע. באומרי "אינטרס מוגן" כוונתי היא לאותו ענין, המצדיק את העברת הנטל אל כתפי המדינה, להראות כי הפגיעה בו היא כדין. דרושה חוליה מעגנת, ההופכת אינטרס "סתם" לכזה המקים עילה כלפי הרשות. זו אפשר שתימצא, בין השאר, בדבר חקיקה המקנה זכות שאינה בת-מעלת חוקה, בעשייה מנהלית בה הובטח ענינו של אדם או בהסתמכות או ציפייה לגיטימית שנוצרו אצלו לאורה של מדיניות שלטונית קיימת" (בפסקה 5 לפסק-הדין). במקרה שלפנינו, אותה חוליה מעגנת היא החלטת הממשלה מספר 446. אך טבעי היה שהמשיבות יסתמכו על אבני הדרך המצוינות בה. לשון ההחלטה יצרה בסיס לציפייה אצל המשיבות שהיא תקוים. ציפייה זו נבנתה, בין היתר, מההסכם הקודם בין הצדדים, שאמנם התייחס לשנים 2006-2005, אך ממנו ניתן היה ללמוד כי בכוונת המדינה לעמוד במכסת ההיתרים שהיא קובעת. יעדי ההחלטה כללו מספרים מדויקים, וחזקה על המערערים שמספרים אלו נקבעו לאחר שנלקחו כלל השיקולים בחשבון. אין להלין על המשיבות שהאמינו לדברים והסתמכו על מדיניות ממשלתית מוצהרת. 18. מאחר ששוכנעתי כי בהחלטתו של הממונה יש כדי לפגוע באינטרס מוגן, יש להעמיד את חוקיותה למבחנו של המשפט המנהלי. כלי מדויק לאבחון מידת הפגיעה שיש בפעולה השלטונית מחד, ומנגד הצידוק לאותה פעולה, מצוי במבחנים שנקבעו בפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו, וחופש העיסוק. אלה רלוונטיים גם במקרים בהם נפגע אינטרס מוכר שאינו עולה כדי זכות חוקתית, והם מקנים אופי שיטתי ועקבי לביקורת השיפוטית (ראו בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 138 (1995); בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 777 (1999); ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, פסקה 22 לפסק דיני (לא פורסם, 19.3.2007); בג"ץ 8035/07 אליהו הנ"ל). 19. מי שהופקד על הוצאתה לפועל של החלטת הממשלה היה הממונה. יש לבחון, ראשית, מהיכן שאב הממונה את שיקול הדעת בהפעילו את אותה סמכות. בחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991, הוקנו לממונה סמכויות להענקת היתרים להעסקת מהגרי עבודה, לפיקוח על העסקתם, ואף סמכויות לביטול ולשלילת היתרים, או לסירוב לבקשה להענקתם, הכל כמפורט בסעיפים 1יג ו-1טו(א) לחוק. החלטות הממשלה העוסקות בנושא, ובכללן ההחלטה נושא הערעור שבפנינו, מעניקות לממונה באופן מפורש את הסמכות להוציאן אל הפועל. על-כן נראה שהממונה, בעשותו שימוש בשיקול-דעתו, הפעיל את אחד הכלים המנהליים העומדים לרשותו מכוח החוק וההחלטה, ולא חרג מסמכותו בעשותו כן. 20. תכלית עיקרית להחלטה הייתה, כאמור, הפחתה הדרגתית של מספר העובדים מחו"ל עד לשנת 2010 כדי לאפשר לעובדים ישראלים להשתלב בענף הבניין במקומם, כשלצדה הצורך להגן על המשיבות משינויים קיצוניים מידי, והשמירה על זכויות מהגרי העבודה. רבות נכתב בפסיקתו של בית-משפט זה על ההשלכות החברתיות והכלכליות שמקורן בהעסקת מהגרי עבודה בישראל, תופעות אותן ביקשה הממשלה לצמצם למינימום במדיניותה (ראו, לדוגמא, בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" הנ"ל; בג"ץ 9722/04 פולגת הנ"ל, בפסקה 11 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; עע"מ 1347/07 גורונג נ' משרד הפנים (טרם פורסם, 21.6.2007); בג"ץ 10843/04 מוקד סיוע לעובדים זרים הנ"ל; בג"ץ 8035/07 אליהו הנ"ל, בפסקה 8 לפסק-דיני). הממונה גזר את פעולותיו מתכליות אלו, שהן ללא ספק ראויות, ומשכך ניתן לקבוע בלב שלם כי מניעיו היו הולמים. 21. משנפגע, אפוא, אינטרס מוגן של המשיבות, והוברר כי הפוגע פעל במסגרת סמכותו ולמען תכלית ראויה, נותר לבחון את מידתיות צעדיו. מבחן המידתיות מורכב, כידוע, ממבחני משנה אחדים: מבחן ההתאמה בין האמצעי הפוגע באינטרס המוגן לבין מטרת הפגיעה; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; ומבחן האמצעי המידתי – לאמור, קיומו של יחס ראוי בין התועלת שתצמח מן הפעולה השלטונית לבין היקף פגיעתה (בג"ץ 3477/95 בן עטייה נ' שר החינוך, פ"ד מט(5) 1, 12 (1995); בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 53 (1997)). החלטת הממונה לקבוע הקצאת-חסר של היתרים כדי להימנע, ככל הניתן, מהכנסתם לישראל של עובדים נוספים, עומדת במבחן המידתיות הראשון, שכן היא משרתת ישירות את התכלית שבבסיס ההחלטה, היינו, הפחתה הדרגתית של מספר העובדים מחו"ל. אשר למבחן השני, השקפתי היא כי מבין האמצעים העומדים לרשות הממונה, הוא הפעיל אמצעי שפגיעתו באינטרס המוגן פחותה. המענה אותו הציעו המשיבות לפגיעה בהן, היינו, הכנסת עובדים נוספים לישראל כדי להשלים את המכסה, תוך יידוּעם מבעוד מועד כי תקופת העסקתם בארץ תהיה קצרה, אינו רלוונטי, מאחר שאין הוא נותן מענה הולם למטרה השלישית להחלטה – שמירה על זכויות העובדים. רק מניעת כניסתם של עובדים נוספים לישראל תאפשר להימנע מפגיעה קשה בזכויותיהם, שתיגרם עקב העסקתם לתקופה מגובלת בלבד. שכן כידוע, עוד בטרם מגיעים עובדים אלו לישראל נגבים מהם דמי תיווך, שעל מנת להשיבם נדרשים חודשי עבודה רבים. לרבים מהם אין כל גישה למידע על זכויותיהם, לרבות מידע על תקופת ההעסקה האפשרית (ראו: מבקר המדינה – דוח שנתי 53ב, 655-656 (30.4.2003); גלעד נתן "גביית דמי תיווך מעובדים זרים שלא כחוק", הכנסת - מרכז המחקר והמידע (14.2.2007); "חירות בע"מ – כבילת מהגרי עבודה לחברות כח אדם", דו"ח משותף של המוקד סיוע לעובדים זרים וקו לעובד, 26 (אוגוסט 2007); גלעד נתן "בעיות בהעסקת עובדים זרים בענף הבניין באמצעות תאגידים", הכנסת – מרכז המחקר והמידע (6.8.2007); חנה זהר ויעל רנן "הכנסות לא חוקיות ממהגרי עבודה", קו לעובד – דף מידע פברואר 2008 (28.2.2008)). לפיכך ברור, כי עמידה בכל תכליותיה של ההחלטה חייבה את הממונה להימנע מלאפשר כניסתם של עובדים חדשים לישראל. מבחן המשנה הנוסף בוחן אם הגשמתה של תכלית ראויה זו שקולה כנגד הפגיעה באינטרס המוגן של המשיבות. זהו מבחן ערכי המאזן בין ערכים ואינטרסים מתנגשים על-פי משקלם (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 850 (2004); בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים (טרם פורסם, 14.5.2006); בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 58-55 לפסק-דינה של השופטת מ' נאור (טרם פורסם, 20.8.2008)). במקרה זה, מחד עומדת הפגיעה במשיבות ובציבור לקוחותיהן, ומנגד מצויים האינטרס הציבורי בצמצום מספרם של מהגרי העבודה בענף הבניין, והפגיעה הצפויה בזכויותיהם של העובדים שיוכנסו לישראל בשלב זה. במבחן זה יש לשקלל גם את הציפייה שיצר המצג השלטוני אצל מי שהסתמך עליו ושינה בשל כך את מצבו. אמון הציבור ברשויות השלטון ובמצגים שהן פורשות בפניו, נושא משקל עצמאי במסגרת עקרון המידתיות, ועשוי להטות את מאזני-הצדק לחובתה של הרשות השלטונית (ראו והשוו בג"ץ 5174/04 מכללת מרכז הגליל למדע וטכנולוגיה (ע"ר) נ' משרד החינוך, פסקה 8 לפסק-דיני (לא פורסם, 14.7.2005)). לתפקודה התקין של מדינה חיוני כי אזרחיה, וכן גופים זרים הנקשרים עמה, יוכלו להסתמך על מדיניותה המוצהרת. מובן כי המדינה רשאית לשנות ממדיניותה כשיש לה טעם סביר לכך, ואולם בכך אין כדי לשלול את משקלה של הציפייה שנוצרה לאורה של מדיניות זו. להשקפתי, פעולת הממונה מאזנת כראוי בין השיקולים הנ"ל. זאת מאחר שמכסת ההיתרים שנקבעה לשנת 2007 היא חלק ממדיניות רב שנתית, והפגיעה במשיבות, בעקבות החלטת הממונה, מוגבלת לשנה אחת מתוך השנים הללו. במלים פשוטות, נוצר מצב בו פגיעה נקודתית במשיבות, בשנת 2007, מאפשרת לממונה להימנע מפגיעה חמורה בתכלית העיקרית של ההחלטה ובזכויותיהם של עובדים שהיו עתידים להיקלע למצוקה, על לא עוול בכפם. על-פי הנתונים שהובאו בפני בית-המשפט קמא, בדצמבר 2007 היו בישראל כ-10,900 עובדים (כולל העובדים שמצב העסקתם לא ברור ועובדי "יילמזלר"). בהנחה שמספר העובדים שיעזבו את הארץ עד ליום 1.10.2008 יהיה נמוך משמעותית מ-1,900 (בייחוד בשל העובדה שההסדר בענין עובדי "יילמזלר" הוארך עד לשנת 2010), לא יהיה צורך לרדת מתקרת המכסות בתאריכי היעד, עד ליום 1.1.2010, אף מבלי לאשר את כניסתם לישראל של מהגרי עבודה נוספים. באופן כזה תצומצם משמעותית הפגיעה במשיבות, וכך גם הפגיעה במהגרי העבודה, שגם במצב הדברים האמור, חלקם ישלחו חזרה לארץ מוצאם מוקדם מכפי שקיוו, כדי לעמוד ביעדי החלטת הממשלה. אמת, החלטת הממונה למנוע את הגעתם לארץ של מהגרי עבודה נוספים, בידיעה כי בכך יפגע במכסת ההיתרים עליה הסתמכו המשיבות לשנת 2007, היא מידתית ומחלקת את הפגיעה בין כל הנוגעים בדבר, באופן המיטבי, בהתחשב בנסיבות ובאילוצים. אולם, לא אוכל לקבל את פרשנותם של המערערים, לפיה החלטת הממשלה הציבה "רף עליון" בלבד, ואינה מחייבת אותם לעמוד במכסת ההיתרים הקבועה בה. על-כן, ברור שהחל מיום 1.10.2008, ובהיעדר נסיבות חדשות שיחייבו היערכות מחודשת, על המערערים להעמיד את מכסת ההיתרים (לאחר הניכויים המאושרים), על שנקבע בהחלטת הממשלה. נוהל בקשת ההיתרים 22. באשר לטענה כי בית-המשפט קמא נעדר סמכות להורות למערערים לתקן את הנוהל הקיים בדבר בקשות להיתרי העסקה, הרי סעיף 5(1) לחוק בתי המשפט לענינים מנהליים מגדיר את תחומי סמכותו הדיונית של בית-המשפט כך: בית משפט לענינים מינהליים ידון באלה – עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה ולמעט עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה ענינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות (להלן – עתירה מינהלית); [ההדגשה הוספה – א' א' לוי]. בית-המשפט קמא לא הורה על תיקון תקנות. בפסק-הדין נקבע כי נוהל הכופה על מעביד לבקש מספר גדול יותר של היתרים מזה שיוכל להינתן לו, בשילוב עם החובה שבחוק לשלם אגרת בקשה עבור כל עובד המופיע בבקשה, אינו חוקי ועל-כן אינו יכול לעמוד. בית-המשפט הציע, כפי שכבר ציינתי, שני פתרונות אפשריים לתיקון המעוות. אחד מהם אומנם טומן בחובו צורך בתיקון תקנות, אך השני אינו דורש זאת, אלא מסתפק בהנחיה לביטול הוראות הנוהל המנוגד לחוק. אינני מוצא פסול בכך שבית-המשפט ציין בפני הרשויות כי קיימת בפניהן אופציה לתקן תקנות, ומכל מקום ברי כי הוא לא חרג מסמכותו במקרה דנן. 23. גם דינה של הטענה, לפיה העניק בית-המשפט קמא למשיבות סעד שכלל לא התבקש, להידחות. בעתירתן לבית-המשפט לענינים מנהליים ביקשו המשיבות "צו המורה למערערים להפחית את מספר העובדים המקסימאלי שהם כופים על התאגידים לבקש במסגרת הבקשה לרישיון, כתנאי לקבלת רישיון, למרות שמראש ברור שיקבלו מספר נמוך מזה" (עמ' 2 לעתירה). בקשה זו התקבלה במלואה תוך שבית המשפט מאפשר למערערות לפעול בדרך אלטרנטיבית לביטול מספר הבקשות המינימאלי, על-ידי החזר כספי או פטור. מתקשה אני להבין על מה מלינים המערערים בהקשר זה, שהרי בית-המשפט השאיר בידם את הבחירה כיצד יש לרפא את הפגם שדבק בפעולתם. 24. לגופם של דברים, אגרה היא תשלום המוטל על-ידי רשות ציבורית בכפייה, בעבור שירות ספציפי שהרשות מעניקה לאזרח. השירות לא יינתן אם האזרח לא ישלם, אך האזרח יכול להימנע מתשלום אם יוותר על השירות (אהרון נמדר דיני מיסים 30 (1985)). האגרה נבדלת ממס טהור בכך שהיא משתלמת כתשלום חובה בזיקה לשירות מסוים, ונבדלת ממחיר טהור בכך ששיעורה אינו מותנה בערך השירות שעבורו היא ניתנת (ע"א 474/89 קריב נ' רשות השידור, פ"ד מו(3) 374, 376 (1992)). ההסברים שניתנו על-ידי המערערים ביחס לקביעתו של בית-המשפט קמא, לפיה משולמת אגרה על-ידי התאגידים גם עבור בקשות להיתרים שברור כי לא ימומשו לעולם, אינם יכולים לעמוד. אמנם, אין כל פסול בגביית אגרה כדי לייקר את הליך ההעסקה על ידי התאגידים, כאשר הדבר נועד לשרת תכלית ראויה, ובמיוחד כאשר גובה האגרה נקבע בחקיקה ראשית (בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 281 (2002)). אולם, אין הדבר נכון כאשר מדובר בבקשות פיקטיביות שאין מאחוריהן כל כוונה לקבל או להעניק את ההיתרים המבוקשים. המערערים יצרו מצב שאינו מתקבל על הדעת, בו הם מאלצים את התאגידים לשלם עבור שירות שאין כל סיכוי שיסופק להם, מצב שבית-המשפט קמא היטיב לתארו בפרק השלישי לפסק-דינו. טענת המערערים, לפיה האגרה נגבית עבור הטיפול בבקשה, ולא עבור ההיענות אליה, גם היא לא תוכל להתקבל. שהרי מספר הבקשות היה יורד פלאים לו היה מתאפשר לכל תאגיד להגיש בקשות בהתאם למספר העובדים אותם הוא מעוניין להעסיק, ובהתאם הייתה פוחתת עלות הטיפול בהן. באשר לטענה בדבר הענקת-יתר של היתרים על-מנת לאפשר ניוד בין מעסיקים, זו אכן מטרה ראויה, אך חזקה על התאגידים כי הם ידעו לכוון את כמות בקשותיהם כך שיוכלו לקלוט עובדים נוספים במידת האפשר – שהרי יש להם אינטרס כלכלי לעשות כן. לפיכך, לא ראיתי לנכון לקבל את טענות המערערים אף בענין הנוהל. סוף דבר, אציע לחברי לקבל את הערעור באשר למכסת ההיתרים בכפוף באמור בפסקה 21 לעיל, ולדחותו בהתייחס לנוהל הבקשות להיתרים. עוד אציע, כי בנסיבות הענין לא נעשה צו להוצאות. החלטת בית-המשפט קמא, בדבר הכנסתם המיידית של עובדים נוספים, מתבטלת. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: מסכים אני לחוות דעתו הנכוחה של חברי השופט לוי על הנמקתה. אבקש להוסיף בקצרה כלהלן: ראשית, באשר לעצם המדיניות בענין ההיתרים ופרשנותה, תכלית המדיניות היא לצמצם את מספר העובדים הזרים בענף הבניין (ובכלל) לשם "הגדלת אפשרויות התעסוקה של ישראלים", כדברי החלטת הממשלה. ועם זאת לא לפגוע בזכויות, הן של המעבידים לשם פעולתו התקינה של הענף, ולא פחות של העובדים. חברי איזן וחיקר, ודעתו מקובלת עלי. שנית, אשר לנושא שבו לא נתקבל הערעור, קרי, נושא האגרה, הגישה שננקטה על-ידי המדינה בעיני אינה ראויה, ואין המדובר בשאלה חוקית בלבד אלא גם בשאלה ערכית; המדינה יותר מכל גורם אחר צריך שתקפיד על הגינות, ואילוץ לשלם בעבור שירות שלעולם לא יסופק אינו מן המידה. על כן אין כל מקום לקבלת הערעור בענין זה. בהקשר אחר, אעיר לגבי טענות הסף באשר לסמכות בית המשפט לענינים מינהליים. גישתנו השיפוטית היא, וצריך שתהא, התייחסות מרחיבה לסמכות בית המשפט לענינים מינהליים (ראו לאחרונה בג"צ 4487/08 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה (טרם פורסם) פסקה 9 - מפי השופט גרוניס), וברוח זו על המדינה להשקיף על העלאת טענות מעין אלה. אכן, השגות על מדיניות ככלל מוטלות לפתחו של בית משפט זה, אך על יישומה יש להביט במבט פרטני, ומקומו בבית המשפט לענינים מינהליים. כאמור, מצטרף אני לחוות דעת חברי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, ט"ז בתשרי התשס"ט (15.10.08). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08007770_O09.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il