נמרוד גרסטל נ. ד"ר עוזי דן

פסק-דין בתיק ע"א 7756/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7756/07 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין המערערים: 1. נמרוד גרסטל 2. אסנת לויטה 3. עידו גרסטל נ ג ד המשיבים: 1. ד"ר עוזי דן 2. קופת חולים מכבי 3. משרד הבריאות-מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 26.6.2007 בת"א 245/04 שניתן על-ידי השופט י' כהן תאריך הישיבה: כ"ט בשבט התשס"ט (23.2.09) בשם המערערים: עו"ד אליעזר ויטנר בשם המשיבים: עו"ד דורון איצקוביץ'; עו"ד שרון הורוביץ בשם המשיב 3: עו"ד טלי מרקוס פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט י' כהן) מיום 26.6.2007 בתיק ת"א 245/04, בגדרו נדחתה תביעת המערערים להכרה בהולדתו של המערער 1 (להלן המערער) כהולדה בעוולה, ולפיצוי בגינה. רקע ב. המערער נולד ביום 14.11.00 והוא סובל מנזק מוחי קשה, אשר נגרם, ככל הנראה, כתוצאה מהידבקותו בנגיף הציטומגלו (Cytomegalovirus; להלן הנגיף או CMV) עת היה עובר ברחם אמו. בעת ההריון לא הופיעו סימנים קליניים כלשהם המעידים כי אמו של המערער (המערערת 2, ולהלן המערערת) נושאת את הנגיף, ולהידבקותה בו לא היה ביטוי רפואי; קרי, מדובר היה ב"הידבקות שקטה". היה זה הריונה השלישי של המערערת - הריונה הראשון נסתיים בהפסקת הריון יזומה בשבוע ה-22 לאחר שהתברר, כי העובר שברחמה לקה במומים במערכת העצבים המרכזית; הריונה השני היה תקין ונסתיים בלידת בן בריא. הרופא המטפל בכל שלושת ההריונות היה המשיב 1, ד"ר עוזי דן - מומחה ברפואת נשים המשמש כרופא מחוזי וכחבר בועדת ההיגוי לרפואת נשים אצל המשיבה 2 (להלן גם מכבי). פסק הדין קמא ג. בבית המשפט המחוזי טענו המערערים, כי הנגיף הוא הגורם העיקרי למומים נרכשים בעוברים; כי באחוז גבוה ממקרי ההידבקות מדובר ב"הידבקות שקטה" לה אין סימנים קליניים נראים לעין; וכי באמצעות בדיקתTORCH (בדיקת סקר הבודקת הידבקות בנגיפים ובמחלות שונים (להלן הבדיקה), ניתן היה לגלות כי המערער נדבק בנגיף וכפועל יוצא מהידבקות זו - נגרמו נזקיו. כלפי המשיבים הועלו שתי טענות (א) רשלנות: בראש נזק זה נטען כי המשיב 1 התרשל בכך שלא ערך למערערת את הבדיקה, וכי המשיבה 3 (להלן המדינה) התרשלה בכך שלא קבעה הנחיות לפיהן יש לערכה לכל הנשים ההרות. (ב) הפרת חובת הגילוי: בראש נזק זה נטען, כי היה על המשיב 1 ליידע את המערערת בדבר הנגיף ובדבר האפשרויות לאבחונו, בהתאם להוראות חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996. וביתר פירוט: באשר לרשלנות המשיב 1 נטען, כי נוכח שכיחותו של הנגיף ונוכח הפרקטיקה המקובלת של ביצוע הבדיקה, היה על המשיב 1 לערוך את הבדיקה, והוא התרשל בכך שלא עשה כן. עוד נטען, כי גם אם יונח שבהריון רגיל אין עורכים את הבדיקה, הנה בהריון בסיכון גבוה יש לערכה בהכרח. נטען, כי בשל נסיבות הריונה הראשון של המערערת, שהיו ידועות למשיב 1, היה עליו לסווג את הריונה השלישי כ"הריון בסיכון גבוה", סיווג שרופא סביר ומוסד רפואי סביר היו נוקטים, ושהיה מביא לעריכת הבדיקה, אשר היתה מגלה כי העובר נדבק בנגיף. נטען כי, כתוצאה ממעשי ומחדלי המשיבים 2-1 נולד המערער בעוולה. לגבי רשלנות המדינה נטען, כי לא נקבעו הנחיות המחייבות רופאים אשר מטפלים בנשים הרות ובמעקב הריון לערוך את הבדיקה. להפרת חובת הגילוי נטען, כי בהתאם להוראות סעיף 13 לחוק זכויות החולה היה על המשיב 1 למסור למערערת את המידע לפיו ישנו סיכוי כי לקתה בנגיף, מידע שהיה מביא לידי כך שתערוך את הבדיקה לגילויו; נטען, כי חובת גילוי קמה, שכן מדובר בסיכון ידוע ונפוץ שיש לגלותו לאשה הרה גם כאשר נחזה ההריון להיות תקין. כפועל יוצא מאי מסירת המידע למערערת נשללה ממנה, כנטען, האפשרות להחליט בנוגע להפסקת הריונה. ד. בית המשפט דחה את התביעה על כל חלקיה. נקבע, כי המשיב 1 לא התרשל במלאכתו; כי המדינה קבעה הנחיות באשר ליידוע נשים הרות לגבי הבדיקה; וכי לא קמה במקרה דנא חובת יידוע בדבר האפשרות לערוך את הבדיקה. נקבע, כממצא שבעובדה, כי ההריון היה תקין ולא נצפו אינדיקציות קליניות להידבקות המערערת. בית המשפט העדיף את עדויות המומחים מטעם המשיבים, פרופ' א' שיף (מטעם המשיבים 2-1) ופרופ' א' אור-נוי (מטעם המדינה) אשר נחזו על ידיו כ"משקפות באופן נכון יותר את המצב הרפואי" (פסקה 12 לפסק הדין). זאת לעומת עדות מומחה המערערים פרופ' א' שנפלד, שלדברי בית המשפט היתה "נגועה במידה מסוימת של מגמתיות, ולעתים אף גולשת מתחום הרפואה לתחום המשפט" (שם). ה. הטענה בדבר רשלנות המשיב 1 לא נתקבלה על דעת בית המשפט, בנימוק כי הוא פעל על פי הנחיות הגורמים המקצועיים, לפיהן אין המלצה גורפת להפנות מטופלת שמהלך הריונה תקין לבדיקות לגילוי הידבקות סמויה (כאמור בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות 17/96 מיום 8.7.96; וכאמור בנייר העמדה של האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה - נייר עמדה מס' 10, פברואר 2001, להלן נייר העמדה). נקבע, כי הגם שקיימת אסכולה רפואית התומכת בהפניית נשים הרות לעריכת הבדיקה (אם מטעמי עמדה מקצועית, כנטען בפסקאות 8-6 לחוות דעת מומחה התביעה פרופ' א' שנפלד מיום 25.7.05; ואם מטעמי רפואה מתגוננת, כנטען בעדות מומחה המשיבים 2-1 פרופ' א' שיף מיום 26.6.06, עמ' 53 לפרוטוקול - כנזכר - ש' 27-22) עדיין יש לבחון את התנהלות המשיב 1 לפי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, והוא אכן פעל על פיה. באשר לטענה הנוספת בדבר רשלנות המשיב 1 בסיווג ההריון נקבע, כי אין בסיס לטענה לפיה העובר בהריון הראשון סבל מתופעות שהיו אמורות להכוין את המשיב 1 לאפשרות שהתובעת נדבקה בנגיף, ונוכח זאת לגרום לו לגלות רגישות מיוחדת לאפשרות זו גם בהריון השלישי. נקבע, כי המערערת לא סבלה מתופעות הקשורות בהידבקות בנגיף (כגון מחלת חום בלתי מוסברת), וכי לא נמצאו ממצאים מחשידים שהצדיקו מעקב סרולוגי. משכך נקבע, כאמור, כממצא שבעובדה, כי ההריון היה תקין (פסקה 19 לפסק הדין) ואומצה גישת פרופ' שיף לפיה "בתקופת ההריון עם התובע (המערער - א"ר) לא היתה כל אינדיקציה לבצע בדיקת נוגדנים לגילוי ההידבקות בנגיף" (פסקה 10 לפסק הדין). ו. באשר לטענה בדבר התרשלות המדינה, נקבע, כי המדינה קבעה הנחיות בנושא, אך לפיהן אין הצדקה לעריכת הבדיקות בנשים שמהלך הריונן תקין (כאמור בחוזר המנכ"ל). ההנחיות התקבלו, כך נקבע, לאחר בחינה על ידי הגורמים המקצועיים. בית המשפט הדגיש, כי אף אילו סבר שיש לדון בשאלה בדבר נכונות ההנחיות (ולא היא), הנה נוכח עמדת האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה אשר הגיע למסקנה זהה (כאמור בנייר העמדה), פטור הוא מכך, שכן מדובר בגורם מקצועי אשר בחן את הנחיות משרד הבריאות כחמש שנים לאחר שהללו ניתנו, והגיע למסקנה דומה (מסקנה שהיא משותפת, כך נאמר, לכל מערכות הבריאות בעולם המערבי). משכך, נקבע כי אין להלום את טענת המערערים; עם זאת הודגש, כי על המדינה לבחון עמדתה מעת לעת על רקע החידושים והגילויים בעולם הרפואה. ז. לעניין הפרת חובת הגילוי נאמר, כי סעיף 13 לחוק זכויות החולה נועד להבטיח את זכותו של כל מטופל לקבל את המידע הדרוש על מנת לאפשר לו החלטה מושכלת באשר לטיפול הרפואי, ובכלל זה אפשרויות אבחון ובדיקות נוספות; זאת - מתוך התפיסה לפיה החולה הוא האדון לגופו. ברם, נקבע כי במקרה דנן המידע בדבר הבדיקה הוא כללי, רלבנטי לכל אשה הרה ולאו דווקא למערערת, וכי ככזה אין לגביו חובת יידוע; הודגש, כי כך נקבע משום שלא היתה שום אינדיקציה רפואית להידבקות המערערת, והחשש נראה רחוק ובלתי רלבנטי. עוד נקבע, כי מול השיקולים התומכים בהבאת המידע בפני האשה ההרה - כל אשה הרה - ישנם שיקולי נגד, בהם חשש מזריעת בהלה בציבור ובעייתיות באשר לפענוח ממצאי הבדיקה, פרשנותם והבנת השלכותיהם. שכן בניגוד לבדיקות אחרות תוצאות הבדיקה (נכון לעת הזאת) אינן חד משמעיות. בית המשפט ציין בהקשר זה, כי משקבע שלא חלה על המשיב חובת גילוי, ממילא אין צורך לדון בשאלת הקשר הסיבתי, ואולם אף אילו היתה חובה כאמור, ספק אם היה מקום לקבוע קשר סיבתי בין הנזק שנגרם למערער להפרה הנטענת; ואילו היה מקום לדון בפיצוי, היה זה רק בהקשר הפגיעה באוטונומיה. טענות המערערים ח. לשיטת המערערים, שגה בית המשפט המחוזי בקביעותיו השונות, וכן בכך שלא קבע ממצאים במספר טענות ועניינים שהעלו. דומה כי בבסיס הערעור שלוש טענות: (א) התרשלות בסיווג ההריון: נטען, כי המשיב 1 התרשל בסיווג ההריון בכך שלא הגדירו כהריון בסיכון גבוה. נטען, כי נוכח תוצאות ההריון הראשון ונוכח ניהול ההריון השני כהריון בסיכון גבוה, היה על המשיב 1 לסווג גם את ההריון השלישי ככזה; (ב) קביעה רפואית ומינהלית שגויה: נטען, כי מכבי התרשלה בכך שלא קבעה נהלים לפיהם על רופאיה ליידע את המטופלות בדבר הנגיף ובדבר הבדיקה, וכי החלטת המדינה שלא להורות לגורמי הרפואה לעשות כן היא החלטה מינהלית שגויה, שכן, כאמור, זהו לטענת המערערים הסיכון העיקרי והמרכזי למומים נרכשים בלידה, ומטבע הדברים סיכון כזה מקים חובת יידוע; זאת בייחוד נוכח חובת יידוע ובדיקה הקיימת בסיכונים פחותים כגון תסמונת דאון (Down syndrome) וטיי זאקס (Tay-Sachs disease); (ג) הפרת חובת הגילוי לפי חוק זכויות החולה: נטען, כי המשיב 1 ומכבי הפרו את חובת הגילוי ביחס למערערת. נטען, כי בהתאם להלכה הפסוקה חובת הגילוי קמה לא רק ביחס לטיפול הניתן למטופל גופו, אלא גם ביחס לאפשרויות נוספות של טיפול ואבחון לתופעות הקשורות למצבו הרפואי. נטען, כי הנגיף הוא הגורם העיקרי למומים נרכשים בזמן ההריון, וכי נתון זה מקים, מיניה וביה, את חובתו של המשיב 1 ליידע את המערערת בדבר קיומו של הנגיף ובדבר האפשרויות לאבחנו. נטען, כי בית המשפט קמא שגה בכך שלא קבע כממצא שבעובדה מהי שכיחות הנגיף; לא קבע, כי הנגיף הוא הגורם העיקרי למומים נרכשים בתקופת ההריון; לא קבע, כי מרבית הרופאים בארץ מפנים לבדיקה - וכפועל יוצא מכל אלה, שגה בכך שלא קבע כי למשיב 1 היתה חובה ליידע את המערערת בדבר הנגיף והבדיקה. נטען במיוחד, כי בכך אימץ בית המשפט גישה פטרנליסטית, לפיה אין צורך ליידע אשה בדבר הסיכונים העיקריים מולם היא ניצבת, וצימצם את חובת היידוע לטיפול הספציפי אותו היא מקבלת בלבד, גישה אשר נדחתה כנטען בהלכה הפסוקה. עוד נאמר, כי שגויה קביעת בית המשפט, לפיה המידע בדבר הבדיקה הוא מידע כללי, הרלבנטי לכל אשה הרה ולאו דווקא למערערת ולכן אינו מצמיח חובת גילוי, שכן מדובר בסיכון העיקרי לנשים הרות; קביעה כזו, כך נטען, משמעה שבשום מקרה אין ליידע חולה כלשהו לגבי הסיכונים העיקריים בפניהם הוא ניצב. נטען, כי משמעות הקביעה לפיה תוצאות הבדיקה אינן חד משמעיות ולפיכך אין ליידע בדבר הבדיקה, אף היא פטרנליזם - שכן יש ליתן לאֵם את האפשרות להחליט באילו צעדים לנקוט גם במקום בו התוצאות אינן חד משמעיות. לבסוף נטען, כי חשש וחרדה קיימים ביחס לכל בדיקה - גם בכזו שעליה מחויב רופא לעדכן את המטופל, ועל כן גם הנמקה זו שגויה. טענות המשיבים ט. באשר לרשלנות טענו המשיבים 2-1, כי כל הפעולות שננקטו בהריונה השני של המערערת, שהיה תקין, ננקטו גם בהריונה השלישי, אליו התייחס המשיב 1 כאל הריון בסיכון ביחס לסיכונים הספציפיים הרלבנטיים למערערת (כלומר, ננקטו האמצעים למניעת הסכנות הייחודיות לה ולניטורן). נטען, כי למעשה תובעים המערערים שינוי מדיניות כולל, לפיו יש ליידע כל אדם על כל המחלות מהם הוא עלול לסבול אף אם הן רחוקות ובלתי רלבנטיות. כן נטען, כי גם אילו הונח שהמערערים צודקים בכל טענותיהם, עדיין לא קם קשר סיבתי בין מעשי המשיב 1 להולדתו של המערער בעוולה כנטען. באשר להפרת חובת הגילוי נטען, כי בנסיבות המקרה לא היה על המשיב 1 ליידע את המערערת על קיומו של הנגיף ועל האפשרויות לאבחונו. נאמר, כי הריונה של המערערת היה תקין, ולא היו סימנים קליניים שיש בהם כדי להעיד על אפשרות שנדבקה בנגיף; וכיון שנקבע כממצא עובדתי בפסק הדין קמא, כי הפגמים מהם סבל העובר בהריון הראשון לא היו כאלה הקשורים לנגיף, לא סווגה המערערת כחלק מ"קבוצת סיכון". נטען, כי במצב דברים כזה אין ליידע אשה הרה על הנגיף והאפשרויות לאבחנו, וכי הבדיקה מוצדקת אך ורק כשיש התויה קלינית לעריכתה. נאמר, כי הטענה לפיה מרבית רופאי הנשים מעדכנים את מטופלותיהן בדבר הנגיף איננה נובעת משיקולים רפואיים, אלא מרפואה מתגוננת. עוד נטען, כי באין סימנים קליניים כלשהם, מדובר בסיכון רחוק ובלתי רלבנטי כמשמעותו בהלכות סידי ואדנה (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית פ"ד ס(3) 590; ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל פ"ד נח(2) 535) שאינו מקים חובת גילוי. י. המדינה טענה, כי ההנחיה לפיה אין להורות על עריכת הבדיקה בנשים שהריונן תקין, מקובלת בכל מערכות הבריאות בעולם המערבי, נבעה משיקולים מקצועיים טהורים, נבחנה פעמיים ונמצאה מוצדקת, ובודאי אינה מקימה את החריגים שהוכרו בפרשת לוי (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי פ"ד מח(3) 45) להתערבות בשיקול הדעת של הרשות. עוד נטען, כי הגורמים הרלבנטיים במשרד הבריאות בוחנים את ההחלטה מפעם לפעם. נאמר, כי הטענה לפיה הנגיף הוא הגורם העיקרי למומים נרכשים במהלך ההריון אינה מבוססת, כי עדות מומחה המערערים אשר טען כך נדחתה על ידי בית המשפט, וכי מעדות פרופ' שיף, אשר נתקבלה על ידי בית המשפט, עולה כי הנגיף הוא הגורם השכיח ביותר למומים ויראליים, אך לא לכלל המומים. נטען, כי הבדיקה שונה מאלה הנערכות לגילוי טיי זקס ותסמונת דאון, שכן אף ששכיחותם של אלה פחותה, תוצאות הבדיקה לגביהן חד משמעיות, מה שאין כן במקרה של ה-CMV. נטען, כי ההחלטה על יידוע בדבר הנגיף, כמו גם יידוע לגבי תופעות רפואיות אחרות, נתונה לשיקול דעתו הבלעדי של הרופא, הפועל בהתאם להתרשמותו המקצועית ובהתאם להתויות הקליניות - אשר נעדרו במקרה זה. נסיונות הפשרה יא. בשל התחושה, כי התיק מעלה שאלות מורכבות, וכי הוא מגלם בחובו סוגיה אנושית, המלצנו לצדדים בדיון שהתקיים בפנינו ביום 23.2.09 לנהל משא ומתן ביניהם במגמה להגיע להסדר, ובמידת הצורך אף לפנות לגישור. הצדדים אכן עשו כן, אך למגינת הלב הגישור לא צלח. בעקבות הדברים הזמנתי את הצדדים לדיון נוסף שהתקיים בפני ביום 14.9.10. באתי עם הצדדים בדברים מתוך רצון להגיע להסדר מוסכם, אך גם ניסיון זה לא צלח. לפיכך לצערי אין מנוס, חרף המורכבות, מהכרעה בינארית. דיון והכרעה יב. האם בכל הריון יש חובה לבדוק הידבקות בנגיף, והאם הנחיית המדינה השוללת זאת מוצדקת? זוהי השאלה הראשונה אותה יש לבחון; (2) כלום נוכח תוצאותיו העגומות של הריונה הראשון של המערערת, היה על המשיב 1 לסווג הריון זה כהריון בסיכון גבוה המחייב נקיטת אמצעי זהירות נרחבים, שבכללם ביצוע הבדיקה? זוהי השאלה השניה, ולדידי העיקרית, שעליה יש ליתן את הדעת; (3) ולבסוף, גם בהיעדר חובת בדיקה, האם קמה לכל הפחות חובת יידוע בדבר הנגיף? זוהי השאלה השלישית שתיבחן. אקדים ואומר כי לאחר ששקלתי בדבר, ולא בלי התלבטות ועם כל הצער על מצבו של המערער, באתי לכלל מסקנה, כי התשובה לשלוש השאלות אינה בחיוב, והדברים יפורטו. חובת הבדיקה יג. כאמור, יש לתת את הדעת בהקשר לחובת הבדיקה לשאלה, האם התרשל המשיב 1 משלא הפנה את המערערת לביצוע הבדיקה. ועוד, האם הנחיית משרד הבריאות השוללת חובת בדיקה היא החלטה מינהלית שגויה נוכח הנתונים הנטענים בדבר הנגיף. עיינתי בעדויות ובמסמכים השונים, שעליהם התבסס גם בית המשפט קמא בקביעתו, וסבורני, לא בלי התלבטות, כי המשיב 1 לא התרשל בהימנעו מהפניית המערערת לבדיקה, וכי אין לומר כי הנחיות משרד הבריאות בנושא אינן סבירות. יד. אין מחלוקת, כי המשיב 1 פעל בהתאם להנחיות משרד הבריאות לפיהן אין להפנות מטופלת ללא התויה קלינית לעריכת הבדיקה. ההלכה היא, כי בחינת התנהגותו של איש הרפואה תיעשה בהתאם לידע ולפרקטיקה הנהוגים בעולם הרפואה באותה עת. כדברי השופט בייסקי: "לא כל שכן זהו המצב, כאשר לא בטעות טיפולית המדובר אלא בבחירת אחת האופציות האפשריות, שהרפואה יודעת אותן אותו זמן ושהיא סבירה בכל הנסיבות הקיימות מבחינתו של הרופא הממוצע לגבי החולה המסוים. אמת-המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם, והכול - בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה", (ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל פ"ד מה(2) 142, 172). (וראו עוד ע"א 9249/06 יונתני נ' שירותי בריאות כללית (לא פורסם); ע"א 4975/05 לוי נ' ד"ר זאב מור (לא פורסם)). עם זאת נקבע, כי במקרים בהם הצוות הרפואי מציב לעצמו רמת התנהגות הגבוהה מהמקובל, תיבחן התנהגות הרופא בהתאם לאמת מידה זו (ע"א 1/01 שמעון נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל פ"ד נו(5) 502). ואולם, בית המשפט המחוזי נשתכנע, כי אין זה המצב במקרה זה (פסקה 31 לפסק הדין). אמנם, נראה כי נוהג חלק מהרופאים - בהם אף פרופ' שיף עצמו - הוא לייעץ למטופלות להיבדק, ועם זאת אמר פרופ' שיף, כי אין הדבר נובע משיקולים מקצועיים-אובייקטיביים אלא משיקולי רפואה מתגוננת בלבד, כאמור, וחרף הטענה כי רופאים רבים ממליצים למטופלות על הבדיקה, איני רואה כי יש בכך כדי לבסס את הטיעון כי בקרב רופאי הנשים בכלל ובקרב רופאי הנשים במכבי בפרט השתרש סטנדרד רפואי גבוה מן המקובל והנדרש. טו. חוזר המנכ"ל מיום 5.7.96 קצר וברור, על פי המלצת המועצה הלאומית למילדות, נאונטולוגיה וגנטיקה והמחלקה לאפידמיולוגיה במשרד הבריאות: "אין הצדקה לבצע בדיקות סינון שגרתיות לטוקסופלסמוזיס ו-CMV בקרב נשים הרות שמהלך הריונן תקין". כעולה מעדותו של מומחה המדינה פרופ' אור-נוי, מנהל המחלקה להתפתחות הילד ושיקומו במשרד, ההנחיה נקבעה חד משמעית על יסוד חוות הדעת של הגורמים המקצועיים במשרד, ונדונה מספר פעמים בעבר (ראו תצהירו וכן פסקה 11 לפסק הדין). מעבר לכך, גם עמדת האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה (נייר העמדה) מפברואר 2001 היתה, כי "הנתונים כיום אינם מאפשרים לקבוע המלצה גורפת (כלל אוכלוסיה) או חלקית (קבוצת סיכון) לביצוע סקר סרולוגי ל-CMV בנשים הרות". המלצה זו, כעולה מעיון בדברי ההסבר של נייר העמדה (מוצג ב' במוצגי המדינה), נשענת בין היתר על המקובל בעולם, על היעדר מידע באשר לעלות-תועלת הכרוכה בעריכת הבדיקה ועל חוסר האפשרות ליתן טיפול. מעדות פרופ' אור-נוי, אשר בית המשפט קמא ביכר על פני עדות מומחה המערערים, עולה כי בכל מדינות העולם המערבי אין ממליצים על עריכת הבדיקה (חוות דעת פרופ' אור-נוי, מוצג 7.1 למוצגי המשיבים 2-1). נייר העמדה אף הוא ברור, והוא פורסם כזכור סופית זמן מועט (ארבעה חודשים) לאחר הלידה בה עסקינן. לפיו נוכח האמור השתכנע בית המשפט כי ההחלטה, אף שדבק בה לדבריו, קורטוב מסוים של פטרונות, היא "החלטה מוסדית מקצועית, שבבסיסה מונח ידע מקצועי מובהק, שהתקבלה בשל טעמים שביסודם ראיה כוללת של טובת הכלל... את הגושפנקא לנכונות ההנחיות המקצועיות שהוציא משרד הבריאות נתן גוף מקצועי אחר בתחום הרפואה, אשר הגיע למסקנה כי הן נכונות" (פסקאות 27-26 לפסק הדין). זו החלטה של הרשות המוסמכת, שהגם שאין היא חסינה מפני ביקורת שיפוטית, תבוא התעברות בה רק במקרים חריגים (הלכת לוי, 81-80). נוכח האמור נחה דעתי, כי ההחלטה התקבלה לאחר שיקול דעת מקצועי ומעמיק ואין להתערב בה. לכגון דא בהכרח גבולות, קוי פדות שיש בהם הכרעה, קרי, בשאלה עד כמה ניתן למתוח את חובת הבדיקות כדי לשלול חשש פלוני. גבולות אלה נקבעים בקונסנסוס הרחב של בעלי המקצוע בתחום בו מדובר. מצטרף אני, עם זאת, לדברי בית המשפט קמא באשר לצורך לבחון מעת לעת את הנחיות המדינה בנושא: "עם זאת יודגש, שאין להבין מדברים אלה שמותר לגורמים המקצועיים במשרד הבריאות לשקוט על שמריהם, ויש לבחון את העניין מעת לעת ולשקול האם יש מקום לשקול שינוי ההנחיות, בין היתר על רקע תגליות חדשות, אם תהיינה כאלה, בעולם הרפואה". (סעיף 28 לפסק הדין). לא כל שכן כאשר רופאים רבים נוקטים בדיקה זו. כיום חלפו למעלה מארבע עשרה שנה לאחר חוזר המנכ"ל וקרוב לעשור חלף מאז נייר העמדה של האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה, ופרק זמן כזה עשוי להצדיק עיון מחודש. סיווג ההריון טז. מתוך כך באים אנו לדיון בשאלה העיקרית נשוא ערעור זה, והיא כאמור האם, נוכח תוצאותיו של הריונה הראשון של המערערת, היה על המשיב 1 לסווג הריון זה כהריון בסיכון גבוה המחייב נקיטת אמצעי זהירות נרחבים, שבכללם עריכת הבדיקה? יז. טענה זו, שכאמור סבורני כי היא הטענה העיקרית שמעלה ערעור זה, ושהטרידה אותנו בעת הדיון בערעור בפנינו, הועלתה על ידי המערערים בלשון רפה (פסקה 8 לסיכומיהם), ולא בוססה בתימוכין כלשהם. לא הובאו ראיות למצער לעניין הנהלים או הפרקטיקה המקובלת באשר לניהול הריון של אשה אשר הריונה הראשון נסתיים בצורה יזומה בשל פגמים בעובר (שלא כתוצאה מ-CMV, כפי שנקבע וכפי שיורחב להלן) ושהריונה השני היה תקין ונסתיים בלידת ילד בריא. המערערים אף לא הביאו תימוכין לטענתם לפיה בהריון המוגדר כהריון בסיכון גבוה (כללי, ללא התויה ספציפית) נערכת הבדיקה. משכך חוששני כי יש לקבוע שהמערערים לא הרימו את נטל ההוכחה באשר לטענה, כי היה על המערער 1 להגדיר את ההריון כהריון בסיכון גבוה, וכן לא הורם הנטל להוכיח, כי במקרים של הריון בסיכון גבוה נערכת בדיקה זו באופן שגרתי. חוששני כי על כן אין להיעתר לטענה זו של המערערים. יח. כאמור, הריונה הראשון של המערערת הסתיים בהפסקת הריון יזומה בשבוע ה-22 בשל פגמים שזוהו בעובר. בית המשפט קמא קבע כממצא שבעובדה, כי בבדיקה היסתו-פתולוגית של העובר נמצא שלא היו אינדיקציות המחשידות להידבקות בנגיף בו עסקינן, ומשכך נקבע שסיבת הפגמים אשר נגרמו לעובר לא היו תוצאת הנגיף (פסקה 12 לפסק הדין). כך אף נאמר בחוות דעתו של פרופ' שיף, שכאמור הועדפה על ידי הערכאה הדיונית, לפיה "ברצוני לסכם באופן חד-משמעי כי ממצאי הריונה הראשון של התובעת אינם מייחסים לה סיכון מוגבר להידבקות ב-CMV ובוודאי שאינם מהווים אינדיקציה לביצוע בדיקת סקר לנוגדנים בהריונות העוקבים" (עמ' 9 לחוות דעתו, מוצג 4 למוצגי המדינה; ההדגשה במקור). הריונה השני של המערערת היה הריון תקין שבסיומו נולד ילד בריא. באשר להריון השלישי, נקבע כי המערערת לא הראתה כל סימן קליני שעלול להחשיד להידבקות בנגיף, ולא נמצאו ממצאים מחשידים שהצדיקו מעקב סרולוגי. כך, לדברי פרופ' שיף: "לא היו כל ממצאים שהיו אמורים לכוון את הרופא המטפל לביצוע בדיקת CMV" (שם, עמ' 10). משכך, הוגדר ההריון השלישי כהריון תקין (פסקה 19 לפסק הדין), ובהריון תקין, כאמור, ההנחיה היא שאין לבצע את הבדיקה. יט. ואולם הטרידתני השאלה האם, אף שהריונה השלישי של המערערת הוגדר פורמלית כהריון תקין שאינו מחייב התייחסות מיוחדת (למצער לעניין ה-CMV), נוכח נסיון החיים והשכל הישר היה על המשיב 1 בכל זאת לבצע את הבדיקה. זאת, במיוחד משמעיד פרופ' שיף מומחה המשיבה 2 עצמו (עמ' 54-53 לפרוטוקול) כי הוא נוקט בבדיקה זו בגלל "רפואה הגנתית לא בהתאם להמלצות" (עמ' 54). כאמור, לאחר ששקלתי בדבר ולאחר העיון בעדויות המומחים ובמוצגים שצורפו, דומני שהתשובה על כך אינה חיובית, וזאת מן הטעם שההתייחסות להריון דנא נוהלה כהריון בסיכון ביחס לסיכונים הרלבנטיים, ואין רשלנות בכך שהמשיב 1 לא התייחס לסיכון הספציפי מהנגיף, שלא היה קשור למהלך הבעייתי של ההריון הראשון. מתצהיר המשיב 1, שלא נסתר, עולה כי הוא התייחס להריונה של המערערת באופן מיוחד כמתבקש ממצבה (פסקאות 9-7 לתצהיר המשיב 1, מוצג 6 למוצגי המשיבים 2-1; וכן עדות פרופ' שיף שתידון להלן), קרי, נערכו לה הטיפולים המניעתיים והבדיקות שנועדו למנוע הישנות המומים שנתגלו בהריונה הראשון, ושהמערערת היתה ב"קבוצת סיכון" ביחס אליהם. ואכן, המערערת עברה בדיקות מעבר למקובל בהריון רגיל, ובהן סקירת מערכות מוקדמת, סקירת מערכות מאוחרת מורחבת, דיקור מי שפיר (שהצביע על קריוטיפ עוברי תקין) ובדיקות נוספות (לשיטת המשיב 1 הבדיקות נעשו ביוזמתו או על ידיו (פסקה 7 שם)). חרף התייחסותו המיוחדת כאמור, לא מצא המשיב 1 לנכון לערוך את הבדיקה ל-CMV, כיון שסיכון זה לא היה רלבנטי אליה באופן מיוחד. וכך הם דברי פרופ' שיף בעדותו בבית המשפט קמא, בחקירתו הנגדית: "ש: בכל מקרה הפלה בעבר מכניסה כל הריון בגדר של סיכון גבוה. ת: ... סיכון גבוה זה משפט כללי. סיכון גבוה למה? מום קודם בעבר הוא בסיכון גבוה להתפתחות מום כזה בעתיד. אכן ההריון הזה הוא סיכון גבוה אבל הוא גם לא בסיכון גבוה לסכרת הריונית, הוא גם לא בסיכון גבוה לרעלת היריון, הוא גם לא בסיכון גבוה להרבה דברים אחרים וביניהם לא למחלת CMV, הוא בסיכון גבוה למום של מערכת ה-NTD או מערכת עמוד השדרה. ולנושא הזה אכן התייחסו אליו כאל סיכון גבוה." (פרוטוקול עמ' 37, ש' 28-22) ... "הוא עשה את כל הצעדים שרופא סביר היה עושה כשמום כזה (מום של מערכת ה-NTD, הוא המום מההריון הראשון - א"ר) היה קורה. הוא נתן טיפול מונע בחומצה פולית, הוא דאג לבצע את כל הבדיקות שרלוונטיות למום הזה כולל סקירת מערכות על ידי מיטב המומחים ולכן כן התייחס להריון הזה כהריון בסיכון גבוה למום הזה" (שם, עמ' 38, ש' 9-5). מדברים אלה, שהתקבלו על דעת בית המשפט קמא, עולה כי המשיב 1 אכן נקט בזהירות המתחייבת ביחס לסיכונים שנבעו ממצבה של המערערת והרלבנטיים לגביה. ביחס לסיכונים אחרים, ביניהם הסיכון להידבקות בנגיף, דומה כי המשיב 1 נהג כפי שהתבקש ממצבה אשר בהקשר זה לא היה שונה ממצבה של כל יולדת אחרת (וכפי שנאמר, בנסיבות אלה לא קמה חובת בדיקה לגבי הנגיף). אין איפוא להתערב במסקנה כי בכך פעל המשיב 1 באופן סביר. מסקנה זו אף מתחזקת למקרא נייר העמדה של האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה שהזכרנוהו מעלה, אשר מתייחס פרטנית לסיכונים הקשורים להידבקות בנגיף, ונחזור על דבריו, כי "הנתונים כיום אינם מאפשרים לקבוע המלצה גורפת (כלל אוכלוסיה) או חלקית (קבוצת סיכון) לביצוע סקר סרולוגי ל-CMV בנשים הרות"; לעומת זאת נייר העמדה מונה ספציפית מקרים שבהם מומלץ לבצע את הבדיקה, כגון חשד קליני לגבי האשה או כאשר בדיקה סונוגרפית מעלה חשדות מסוימים ביחס לעובר. במערער, בהיותו ברחם אמו, ואף בעובר מהריונה הראשון של האם, לא נתגלה אף לא אחד מן הסימנים המוזכרים בנייר העמדה, כפי שנקבע על ידי בית המשפט קמא, ועל כן לא קמה אינדיקציה לחשש להידבקות בנגיף. כלומר, אף אם יונח שבשל הפסקת ההריון היזומה שעברה המערערת בהריון הראשון היתה היא ב"קבוצת סיכון" כללית, כל עוד לא כלל מצבה את ההתויות הרפואיות הספציפיות, אין היא נכללת בגדר המקרים שבהם ממליץ נייר העמדה לבצע את הבדיקה. כ. נסכם איפוא, הריונה של המערערת אכן זכה להתייחסות מיוחדת בכל הנוגע לסיכונים להם היתה נתונה עקב מצבה. אך באשר לסכנת ההידבקות בנגיף היתה המערערת נתונה לסיכון בדומה לכל יולדת אחרת, ולעניין זה לא היתה, לפי ההמלצות, חובה לערוך בדיקה. הגורמים המקצועיים אשר חוות דעתם נתקבלה סברו, כי המשיב 1 נהג כיאות בכל הנוגע לטיפול במערערת וכי לא היתה התרשלות מצידו. נוכח האמור השתכנעתי כי אף בגדרי "נסיון החיים" אין מקום להתערב בקביעה כי המשיב 1 לא פעל ברשלנות, ולא חלה עליו חובת בדיקה ביחס למערערת. חובת יידוע כא. זכותו של מטופל לקבל מידע בדבר מצבו הרפואי, ההליכים הרפואיים בפניהם הוא ניצב, והסיכויים והסיכונים הקשורים למצבו, נובעת מזכותו של אדם לאוטונומיה על גופו וחייו, ונשתרשה זה מכבר במשפטנו. חוק זכויות החולה, הוא אחד מאבני הדרך אשר ציינו את השינוי בתפיסה ביחס למידע הנמסר למטופל, ממצב בו לא ניתן מידע או ניתן אך מידע מועט, למצב בו נפרסת בפני המטופל תמונה רחבה יותר, והוא זוכה לקבל מידע בדבר ההליכים הרפואיים. המידע שניתן מאפשר למטופל לקבל החלטה מושכלת בדבר אופי הטיפול לו יזכה וטיבו ולהיות, הלכה למעשה, אדון לגופו. יפים לעניין דברי השופט (כתארו אז) אור בפרשת דעקה (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה פ"ד נג(4) 526, 572) "הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו. עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו". יוצא אני מן ההנחה הבסיסית, כי הרופאים המטפלים עושים מלאכתם - שמלאכת קודש היא - באמונה ובמקצועיות, כפי שנאמר על המופקדים על בדק הבית בבית המקדש "כי באמונה הם עושים" (מלכים ב', כ"ז, ב'). ברם, כפי שנזדמן לי לומר "לא כימים משכבר הימים האלה. משכבר הימים היה המטופל שם מבטחו ברופא המטפל ב'עיניים עצומות' - כל אשר יאמר אליך הרופא שמע בקולו... אך חלו עם זאת שינויים חברתיים מפליגים ועמם באו דברי חקיקה ודברי פסיקה, שיצרו מסגרת חוקית לאישוש זכויות החולה (כגון חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996) ולכיבוד האוטונומיה שלו... פטרוניות רפואית - ולוא גם מתוך מלוא הכוונות הטובות - מקומה לא יכירנה עוד" (ע"א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים (לא פורסם)). אין חולק, כי על הרופאים המטפלים בנשים הרות ליתן להן מידע בדבר מצבן הרפואי ואודות הבדיקות המומלצות להן. ואולם עסקינן בזיהוי גבולות, ובנידון דידן חלוקים הצדדים בשאלה האם בהיעדר אינדיקציה ספציפית מוטלת על רופא חובה ליידע אישה הרה בדבר הנגיף בו מדובר ובדבר האפשרויות לאבחונו; ודוק: שאלה זו שונה (במובנים מסוימים) משאלת הרשלנות שנדונה למעלה שעניינה האם על רופא להפנות מטופלת לבדיקה; השאלה דכאן היא האם על רופא ליידע את המטופלת בדבר הנגיף ובדבר אפשרויות האבחון. כב. זכותו של מטופל לקבל מידע על מצבו הרפואי, שכאמור זכות ראשונה במעלה היא, מקימה למטופל זכות לקבל מידע רפואי מדויק ומלא על מצבו הרפואי ועל הסיכונים הרלבנטיים למצבו. לדידי, חובת היידוע חזקה ביתר שאת עת מדובר במטופל אשר ניצב בפני פרוצדורה רפואית שעליו לעבור; או אז, על הרופא ליתן לו מידע מלא ומקיף על כל אחת מהאפשרויות העומדות בפניו על כל פרטיה ודקדוקיה, סיכוייה וסיכוניה. חובת היידוע בדבר סיכונים קיימת גם כאשר מדובר במטופל אשר מגיע לרופא במסגרת רפואה שגרתית (במובחן מטיפול במסגרת תהליך טיפולי, כאמור), כגון בעת בדיקות שגרתיות בהריון רגיל, שאז חובת היידוע קיימת באשר לסיכונים רפואיים העשויים להיות רלבנטיים למצבו של המטופל; אך היא אינה מתפרסת עד כדי "עוקצי תאנים" של סיכונים רחוקים ובלתי רלבנטיים לו. יפים לעניין דברי השופט ג'ובראן בע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם): "לא ניתן לדרוש, לא כעניין של מדיניות ולא מתוך ההיגיון הסביר, כי בטרם יבוצע כל הליך רפואי שהוא יידרש הרופא המטפל לשטוח בפני המטופל את אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות להליך, נדירות ככל שיהיו". (וראו גם פרשת סידי, 602; ופרשת אדנה, 546). הצדקות שונות לדבר, ביניהן ניתן למנות את הרעיון כי הצפה במידע רב יתר על המידה תביא למצב שבו באנו לתקן ונמצאנו מקלקלים, שכן מחמת עומס המידע לא יוכל המטופל לקבל החלטה מושכלת; הצדקה נוספת היא, כי כל מטופל עלול להיות נתון לעשרות, אם לא למעלה מכך, של סיכונים וסיכונים נלוים, חלקם נדירים שבנדירים, ואם נטיל חובת יידוע על כל אחד מהם אין לדבר סוף. ואכן, מעדות פרופ' שיף עולה, כי כל אישה הרה חשופה ל"עוד עשרות מחלות גנטיות" מעבר לאותן מחלות שנבדקות (פרוטוקול עמ' 47, ש' 10-9). באופן דומה - בהקשר של הלכות איסור חמץ - תוחם המשפט העברי את תחום הזהירות בו חוששים להימצאות חמץ לאזורים הרלבנטיים בלבד, ואינו מקים צורך לחשוש מקום בו הסבירות להימצאות חמץ היא נמוכה ורחוקה. וכך אומרת המשנה: "אין חוששין שמא גררה חולדה (חתיכות חמץ בערב פסח - א"ר) מבית לבית וממקום למקום, דאם כן [קיים חשש שגררה חמץ גם] מחצר לחצר ומעיר לעיר - אין לדבר סוף" (פסחים, משנה א). אמנם, אחרי שאמרנו כל אלה, גבולות החובה אינם מדויקים עד תום, והם נתונים לבחינה בכל מקרה לגופו. מורה הדרך ה"כללי" הוא הניסיון המקצועי המצטבר ועמו השכל הישר. על כן נותרה בנידון דידן השאלה האם כטענת המערערים, נגיף ה-CMV הוא אחד הסיכונים העיקריים לנשים הרות, ולפיכך קמה החובה למסור לגביו מידע בהתאם לחוק זכויות החולה. כג. טוענת המערערת, כי הנגיף הוא הגורם העיקרי למומים נרכשים בעובר במהלך ההריון ומשכך מהוה הוא סיכון מרכזי ועיקרי, ועל כן מחייב יידוע. עוד נטען, כי חלק ניכר ביותר מהרופאים בישראל אכן מיידעים את מטופלותיהן בדבר הנגיף, לרבות מומחה המשיבה עצמו (עדות פרופ' שיף עמ' 53). יתרה מזאת נטען, כי הנה בסיכונים רחוקים יותר, כגון במקרה של תסמונת דאון או במחלת הטיי זקס, מפנים הרופאים את הנשים לבדיקה ולמצער, מיידעים אותן על המחלה, ומדוע ייגרע חלקו של הנגיף, שלטענתה (וכפי שאף מומחה המשיב פרופ' שיף מסכים (עמ' 40 לפרוטוקול)) נפוץ יותר? בטענות אלה אין להקל ראש; ואולם לאחר העיון דומני כי אין מקום לקבלן. כד. בית המשפט קמא קבע, כי עריכת בדיקה ללא התויה רפואית לכך היא בעלת ערך מוסף קטן ביותר, אשר בא לידי ביטוי רק באופן מקרי (פסקה 21 לפסק הדין) בין היתר כיון שהיא נכונה אך למועד עריכתה, שעה שהמטופלת עלולה להידבק בנגיף מיד לאחר מכן, ובכל רגע נתון במהלך ההריון (זאת בניגוד לפגם גנטי); כי תוצאות הבדיקה אינן חד משמעיות (פסקה 14 לפסק הדין); וכי ישנו חשש שמסירת מידע על הנגיף תיצור בהלה ופחדים מיותרים, ועל כן הנזק שבמסירת המידע גדול מהתועלת (פסקה 37). בית המשפט קמא קבע ממצאים אלה על סמך חומר הראיות שהונח ושנשמע בפניו, ובית המשפט שלערעור לא ימהר להתערב בכגון אלה (ראו ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל פד"י נד(4) 632; ע"פ 605/87 מרציאנו נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"א 36/99 יפה נ' עזבון המנוחה חנה גלזר ז"ל (לא פורסם)). עוד יצוין, כי אין טיפול לעובר אשר נדבק בנגיף; וכי גם בהינתן תוצאות המעידות על הידבקות, כמעט כל סצנריו הוא מן האפשר, החל בילוד בריא לחלוטין וכלה בילוד הסובל מליקויים קשים (חוות הדעת של פרופ' שיף מיום 26.9.04, מוצג נ/3 למוצגי המשיבים בבית המשפט המחוזי). יתכן כי אם אכן רבים מן הרופאים, מטעם כזה או אחר, ממליצים על בדיקה זו, יש מקום כי משרד הבריאות ישקול התויה בכיוון זה, אך אין לו לבית המשפט אלא מה שעיניו רואות, והחומר שלפנינו נכון לעת הרלבנטית אינו מצדיק התערבות. אוסיף, כי ניתן כמובן לכנות כל הכרעה לכיוון זה או אחר בעריכת בדיקות בשם "פטרוניות", ואולם, בנסיבות הספציפיות דנא קשה להלום הרחבת גבולותיה של חובת היידוע מעבר לאשר הנחו משרד הבריאות והחוזר. כה. סבורני, כי שקלול כלל הגורמים הללו מובילים למסקנה, לפיה בהיעדר אינדיקציה קונקרטית לא קמה במקרה דנא חובת יידוע יזומה בדבר הנגיף. נחזור ונזכיר: הבדיקה, כפי שצוין וכפי שנסקר בפסק הדין קמא, היא בעייתית בארבעה מובנים עיקריים: (1) תוצאותיה אינן מדויקות ונתונות לפרשנויות שונות; (2) חוסר היכולת לטפל בעובר שנדבק במחלה; (3) האפשרות להידבק מיד בסמוך לאחר הבדיקה ולאורך כל ההריון; (4) חוסר היכולת לקבוע מה עלה בגורל עובר שנדבק, והתקיימות האפשרות שהעובר בריא לחלוטין חרף ההידבקות. בזאת, בשילוב הקביעות בדבר ערכה הנמוך של בדיקה ללא התויה, יש כדי להצביע לכיוון אי התערבות בהכרעה, כי לא חלה בנסיבות חובת יידוע יזומה. עוד אעיר, כי בדיקות הטיי זקס ותסמונת הדאון שהוזכרו שונות מהבדיקה בכל הפרמטרים הנזכרים, שכן תוצאות הבדיקות ההן מדויקות לחלוטין; ניתן לקבוע בהן בוודאות מה מצב העובר; ולא ניתן להידבק במחלות לאחר הבדיקה. משכך, אף אם הסיכון ללקות בהן נמוך יותר, ניתן במקרה זה לודאות הבדיקה משקל רב. סוף דבר כו. אציע איפוא שלא להיעתר לערעור, ובנסיבות העניין אציע שלא לעשות צו להוצאות. כז. אחר הדברים האלה עיינתי בדברי חברתי השופטת ארבל. אכן דומה, כי ראוי כיום לעיין מחדש בהנחיות באשר לביצוע הבדיקה לעניין CMV (ראו סיפת פסקה ט"ו למעלה). ועם זאת, מתקשה אני בהבחנה שערכה חברתי בין הצגת האפשרות לבדיקה לבין עריכת עצם הבדיקה; לטעמי קשה להלום פער שבין ההוריה המוצעת להציג בפני המטופלות את האפשרות לבדיקה, לבין הנחיית משרד הבריאות שהיתה כי "אין הצדקה לבצע" בדיקה כזאת. במישור התכליתי, אם אין הצדקה, הצגת האפשרות מנין, ואם הצגת האפשרות, מדוע לא בדיקה? – ההצדקה בבדיקה נשללה בשעתו על ידי המדינה באופן מובהק לאחר חוות דעת של הגורמים המקצועיים (עדות פרופ' אור-נוי - עמ' 73 לפרוטוקול; וכאמור בחוזר המנכ"ל ובנייר העמדה, וכן בחוות דעת פרופ' שיף, אף שציין - כאמור - שמטעמי "רפואה מתגוננת" הוא מפנה לבדיקה; ובית המשפט קמא אימץ גישה זו). לכך עלי להוסיף, כי מסופקני ביותר באפשרות המעשית לבדיקת הקשר הסיבתי כיום, כהצעת חברתי על פי השאלות שהציבה בסיפת חוות דעתה. נוכח אלה, אף שניגשתי לדברים בלב פתוח, לא ראיתי לשנות מחוות דעתי, תוך ששב אנכי במבט צופה פני עתיד למחשבת העיון מחדש בהנחיות לעת הזאת. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: 1. המערער 1 נולד כשהוא סובל מנזק מוחי קשה שנגרם כתוצאה מהידבקותו בנגיף המכונה CMV בעת היותו ברחם אמו. הרופא שטיפל באם במהלך הריונה, המשיב 1, לא הפנה את האם לבדוק האם היא ועוברה נדבקו בנגיף, ואף לא יידע אותה על אפשרות עריכת הבדיקה, וזאת בהתאם להנחיית משרד הבריאות, המשיב 3. האם זכאים המערערים לפיצוי בשל כך? 2. חברי, השופט רובינשטיין, בפסק דינו מעלה שלוש שאלות לבחינה: ראשית, האם מוטלת על הרופא המטפל חובה להפנות כל אישה בהריון לבדוק אפשרות הידבקות בנגיף ה-CMV, והאם הנחיית משרד הבריאות שאינה מחייבת זאת הינה מוצדקת. שנית, האם לנוכח הריונה הראשון של המערערת 2, אשר הופסק באופן יזום בשל מומים שהתגלו בעובר, היה על המשיב 1 להפנותה לביצוע הבדיקה. שלישית, האם קמה למצער חובת יידוע בדבר אפשרות עריכת הבדיקה להידבקות בנגיף ה-CMV. חברי עונה על שלוש השאלות הללו בשלילה ומכאן מגיע למסקנה כי יש לדחות את הערעור. מסכימה אני עם חברי באשר לשתי השאלות הראשונות. עם זאת סבורני כי חובה היה ליידע את המערערת 2, כמו כל אישה בהריון, בדבר האפשרות לבדיקת הידבקות בנגיף ומשמעויותיה. אפרט בקצרה את עמדתי. 3. ראשית באשר למערערת 2 ועברה הרפואי. כפי שציין חברי, לא הוכח כל קשר בין המומים שהתגלו בעובר בעת הריונה הראשון של המערערת לבין נגיף ה-CMV בו נדבק המערער 1 ואשר בשלו נגרם לו הנזק המוחי. אף לא הוכח כי המערערת 2 היתה בסיכון יותר מכל אישה אחרת בהריון להידבק בנגיף, ומשכך לא היתה חובה על הרופא המטפל להפנות דווקא את המערערת 2 לאבחון הידבקות בנגיף. נותרה השאלה האם היה על הרופא המטפל להפנות את המערערת 2, בדומה לכל אישה אחרת בהריון, לביצוע בדיקת הידבקות בנגיף, או לכל הפחות ליידע אותה על אפשרות ביצוע הבדיקה. לשם מתן מענה לשאלות אלו יש לסקור תחילה את הידוע לנו על נגיף ה-CMV והשלכתו על נשים בהריון ועובריהן. 4. CMV הוא נגיף אשר מחולל בדרך כלל מחלה קלה ולא מסוכנת. לעיתים גורם הנגיף לחום אצל הנדבק בו ולעיתים ההדבקה אף אינה מלווה בחום. פעמים רבות אין החולה יודע כלל כי נדבק בנגיף. ההידבקות בנגיף נעשית כתוצאה ממגע עם הפרשות של אדם הנגוע בנגיף, כאשר ההדבקה הנפוצה ביותר של נשים בהריון היא מילדיהם שנדבקו בנגיף. כ-40% מהנשים שנדבקו בנגיף יעבירו אותו גם לעובר, כאשר הסיכון לכך קטן באופן דרסטי כשמדובר בהידבקות חוזרת של האישה בנגיף. כ-20% מתוך העוברים שנידבקו בנגיף יפתחו סימנים קליניים שונים הנעים בין "זיהום אסימפטומטי לבין פגיעה רב-מערכתית" (ראו פסקה 19 לפסק הדין המחוזי). המשמעות היא כי אותם עוברים עלולים לסבול ממומים שונים כגון פיגור שכלי, הפרעות בהתפתחות, חירשות ופגיעות מוחיות. יש להדגיש כי מדובר בנגיף נפוץ ביותר, אשר גם מומחה המשיב הסכים כי הוא נפוץ אף יותר מסיכונים אחרים כגון תסמונת דאון ומחלת הטיי זקס, אשר לגביהם מבוצעות באופן שגרתי בדיקות לכלל הנשים בהריון. 5. עוד לפני ההריון או במהלכו ניתן לבצע בדיקת דם אשר תגלה האם האישה נחשפה בעבר לנגיף ולפיכך היא מחוסנת מפניו (IgG). אם התשובה חיובית הרי שאין צורך להמשיך ולבדוק. אם האישה אינה מחוסנת ניתן להמשיך ולבדוק במהלך ההריון באמצעות בדיקות דם האם היא נדבקה בנגיף במהלך ההריון (IgM). אישה שנתגלה כי נדבקה במהלך ההריון בנגיף נמצאת בסיכון להדבקת עוברה במחלה. בדיקה זו נתפסת כבלתי אמינה דיה שכן היא אינה מבהירה מתי נגרמה ההידבקות בנגיף. מאחר שכך ניתן להפנות את האישה לבדיקה נוספת שתבחן האם מדובר בהידבקות של העת האחרונה בנגיף, ולפיכך האם קיים סיכון אמיתי להידבקות העובר (Avidity). אם גם בדיקה זו העלתה כי הסיכון קיים יכולה האישה ההרה לעבור בדיקת מי שפיר בשבוע ה-21 להריונה, אשר תגלה ברמת מהימנות גבוהה מאוד האם העובר נדבק אף הוא בנגיף, אם לאו. יצוין כי ועדות להפסקת הריון מאשרות ביצוע הפסקת הריון יזומה כאשר מתברר כי העובר נדבק בנגיף. 6. בחוות דעתו של חברי, השופט רובינשטיין, וכן בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, מועלות מספר סיבות המסבירות מדוע אין להפנות כל אישה הרה לבדיקת הידבקות בנגיף ה-CMV. ראשית, הבדיקה נכונה רק למועד עריכתה, בעוד שהאישה עלולה להידבק בנגיף מיד לאחר מכן ובכל רגע נתון בהריון. שנית, תוצאות הבדיקה אינן מדויקות ונתונות לפרשנויות שונות, וזאת מאחר שלא ניתן לדעת מהן במדויק מתי אירעה הידבקות האישה בנגיף. שלישית, החשש מיצירת בהלה ופחדים מיותרים. רביעית, חוסר היכולת לקבוע מה עלה בגורל עובר שנדבק בנגיף, והאם הנגיף גרם למומים בעובר. חמישית, חוסר היכולת לטפל באישה או בעובר שנדבקו בנגיף. 7. סבורני כי אכן יש בסיבות אלו כדי להצדיק לא להפנות באופן גורף כל אישה הרה לבדיקת הידבקות בנגיף. עם זאת, איני סבורה כי יש בהן כדי לשלול את חובתו של הרופא ליידע כל אישה הרה בדבר אפשרות הבדיקה ולהותיר לה את ההחלטה בעניין ביצוע הבדיקה. כאמור, תוצאה שלילית בבדיקה אינה מחייבת כי למחרת לא תידבק האישה בנגיף. מנגד, תוצאה חיובית בבדיקה אינה מחייבת כי העובר יסבול ממומים. אלא שקשיים אלו ניתנים לפתרון ולו חלקי. כפי שציין בית המשפט המחוזי בפסק דינו רופאים נוהגים לשלוח את הנשים ההרות למספר בדיקות דם לגילוי נגיף ה-CMV במהלך ההריון, כך שבדיקות אלו יכולות לתת תשובה באשר להידבקות במהלך תקופת ההריון כולה. יש לזכור כי נשים הרות ממילא נשלחות לבדיקות דם במהלך הריונן, ובמסגרת אותן בדיקות ניתן אף לבדוק את ההידבקות בנגיף. בכך לא נדרשת האישה לעבור בדיקות נוספות, ודומני כי יש בכך גם להפחית את החרדה מהבדיקה. באשר לקבלת תוצאה חיובית בבדיקה, הרי שהאישה ההרה יכולה לוודא האם אכן עוברה נדבק אף הוא בנגיף באמצעות בדיקת מי שפיר, הנחשבת כיום לבטוחה דיה. אכן, גם אם העובר נדבק בנגיף אין זה מחייב כי הוא יסבול ממומים, אך הסיכון לכך עולה משמעותית, וכאן הבחירה היא בידי המטופלת. כזכור, וועדות להפסקת הריון מאשרות הפסקת הריון במקרה כזה. 8. גישת המשיבים מבטאת לטעמי פטרנליזם שאין להשלים עמו. אכן, בדיקת הידבקות בנגיף עלולה לעורר חרדה אצל האישה ההרה, אך בכך אין כדי למנוע ממנה את המידע שיכול להשפיע באופן מהותי על חייה וחיי עוברה. אישה הרה נאלצת לעבור בדיקות רבות במהלך ההריון שעשויות לעורר אצלה חרדה, ועדיין אין מונעים את עריכתן, וזאת על מנת לאפשר גילוי של מומים בעובר. בדיקות רבות במהלך ההריון הינן בדיקות סטטיסטיות שאינן מניבות תוצאה חד משמעית, וגם עם בדיקות אלו ותוצאותיהן נאלצת האישה ההרה להתמודד. מאחר שהסיכון להידבקות ב-CMV הוא סיכון ממשי ונפוץ, אף יותר מהסיכון לתסמונת דאון או לטאי זקס, איני מוצאת מדוע דווקא בנוגע לבדיקה זו יש למנוע מידע מהאישה ההרה ולא לאפשר לה את הבחירה האם לערוך את הבדיקה אם לאו. דומני כי גם שיקולים מוסריים מהולים בחששות אלו, שכן ישנו סיכון להפסקת הריון במקרה של עובר בריא לחלוטין. אכן יש בכך כדי להטריד את הדעת, אך בחירה ערכית זו מצויה בידי האישה ההרה, אשר לה האוטונומיה על גופה, וזאת תוך תחימת גבולות על ידי הוועדות להפסקת הריון. לפיכך גם שיקולים אלו אינם מצדיקים לטעמי מניעת המידע מהאישה ההרה. 9. נראה כי גם המחוקק סבר שאין לנקוט בגישה פטרנליסטית כלפי המטופל ויש לספק לו את מירב המידע הסביר והרלוונטי לעניינו. סעיף 13 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 קובע את החובה ליתן טיפול רפואי לאדם רק לאחר שזה מסר הסכמה מדעת לטיפול. הסכמה מדעת משמעה מסירה באופן סביר של כל המידע הרלוונטי על מנת שהמטופל יוכל להחליט האם הוא מעוניין בטיפול: 13. (א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה. (ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לענין זה, "מידע רפואי", לרבות – (1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל; (2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע; (3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות; (4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי; (5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני. (ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות. (ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל. 10. הפסיקה אף היא דנה לא אחת בחובה למסור מידע מלא למטופל על מנת שיוכל להגיע להחלטות מושכלות באשר לטיפול הרפואי המוצע לו. כבר בעניין דעקה הידוע (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999) (להלן: עניין דעקה)) נקבעה חובתו של הרופא למסור למטופל מידע הדרוש לו באורח סביר כדי לגבש הסכמה או אי הסכמה לטיפול המוצע לו. כן נקבע כי "המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע" (ע"א 434/94 ברמן נ' מור - המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205, 214 (1997) (להלן: עניין ברמן)). ואכן, הפסיקה אף היא צעדה בכוון זה. "החולה אינו אובייקט. הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול. על-כן עומדת לו זכות יסוד, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, להחליט מדעת, כלומר בידיעת העובדות הרלוונטיות, אם להסכים לטיפול הרפואי המוצע לו. כנגד זכות המטופל עומדת חובתו של הרופא המטפל למסור למטופל מידע בדבר הטיפול הרפואי שהוא מציע, לרבות אמצעי טיפול אלטרנטיביים והסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחד מאמצעי הטיפול..." (עניין ברמן, בעמ' 212). 11. אמנם הפסיקה היתה מודעת לקשיים המוטלים על הרופא בבואו לבצע את חובתו להעביר למטופל את כל המידע הנחוץ לו ליתן הסכמה מדעת. לפיכך גיבשה הפסיקה, בהתאם לסעיף 13 לחוק זכויות החולה, את מבחן ציפייתו הסבירה של החולה לקבלת מידע אשר יאפשר לו ליתן הסכמה מדעת לטיפול. מבחן זה בפני עצמו אינו נטול קשיים ומערב בתוכו שיקולים שונים ומגוונים. כך למשל תלוי היקף הגילוי הנדרש מהרופא במידת הסיכון הכרוכה בטיפול המוצע מחד גיסא ומהסיכוי או החיוניות של הטיפול מאידך גיסא: "...הסכמה מדעת לטיפול מבוססת על שקלול של חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, מצד אחד, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מצד שני. זהו מאזן הסיכויים והסיכונים. לדוגמה, סביר שמטופל יסכים לטיפול הרפואי היחיד האפשרי להצלת חייו, גם אם הסיבוך האפשרי עקב הטיפול הוא חמור ואף תדיר. כן סביר הוא, כי המטופל יתנגד לקבלת טיפול רפואי לצורך ריפוי ליקוי שאפשר להמשיך ולחיות עימו כאשר סיכויי הצלחת הטיפול אינם ודאיים, גם אם הסיבוך האפשרי אינו שכיח ודרגת חומרתו נמוכה. הזיקה בין פרטי המידע הרלוואנטיים מגדירה את היקף הגילוי הנדרש, ומחייבת מתן מידע מלא על סיכויי ההצלחה. ככל שהטיפול אינו חיוני, כך כוללת חובת הגילוי מתן מידע מפורט יותר" (ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פ"ד נו(4) 746,757 (2002)). צרכי המערכת אף הם מובאים בחשבון. עמד על כך המשנה לנשיאה ריבלין: "יש לבדוק את הציפייה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול. בעת שבא בית המשפט להעריך את אותה ציפייה סבירה יש לדבר-הרופאים, אנשי המקצוע, חשיבות רבה, וגם ממשאביה המוגבלים של המערכת הרפואית, הנדרשת ליתן מענה לציבור חולים גדול, אין להתעלם. מטעם זה, בין היתר, נקבע כי "...אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין" (ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, בעמ' 546)" (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590, 602 (2006) (להלן: עניין סידי)). 12. בעניין סידי הרחיב בית משפט זה את חובת הגילוי של הרופא ואת מבחן המטופל הסביר גם למקרים בהם הטיפול לא נעשה אך ניתן לעשותו במסגרת אחרת. חשובות לענייננו קביעותיו של המשנה לנשיאה ריבלין בפרשה זו: "אין ספק בלבי כי המבחן שעניינו צורכי המטופל הסביר צריך לחול לא רק בנוגע לטיפול שנעשה, אלא גם בנוגע לטיפול שאינו נעשה ושניתן לעשותו במסגרת אחרת. אינני סבור כי יש להבדיל – מבחינת הגדרת המבחן – בין מידע הקשור בהתערבות פעילה לבין מידע על מגבלות הבדיקה המתבצעת ועל אפשרויות בדיקה ואבחון נוספות. אכן, ניתן לומר כי המידע מן הסוג הראשון מתוחם יותר, באשר הוא נוגע לפעולה מסוימת, ואילו המידע מן הסוג השני הוא "פתוח" ועשוי להתפרס על תחום רחב. אך שוני זה יש לו, לכל היותר, השפעה על יישום המבחן, ולא על מהותו. מבחינה עקרונית, אותם שיקולים העומדים ביסוד הבחירה במבחן החולה הסביר בנוגע להתערבות פעילה, יפים גם לגילוי מידע בנוגע למגבלות הבדיקה הנעשית והאפשרויות הנוספות הפתוחות בפני החולה. ובאותה מידה, הקביעות שלפיהן אין חובה לגלות כל מידע, וכי אין לבחון מה היה צריך לגלות מראש במבט של "לאחר מעשה" – נכונות גם כאן. ברי כי מבחן החולה הסביר איננו מקים חובה על הרופא להעמיד את המטופל על כל סיכון חבוי בלתי רלוונטי ועל כל בדיקה נוספת שאין הוא זקוק לה. בוודאי אין לראות בגדר חובתו השגרתית של רופא המטפל בחולה במסגרת הרפואה הציבורית למסור מידע מפורט על כל היתרונות שעשויים לצמוח לו אם יבחר ברפואה פרטית. ברגיל, מי שפונה לרופא במסגרת חברותו בקופת חולים, למשל, מצפה לקבל טיפול הולם במסגרת זו. אולם בנסיבות מתאימות עשוי להיווצר צורך ליידע את המטופל בנוגע לאפשרויות טיפול הזמינות רק במסגרת הרפואה הפרטית – אולי אף במסגרת שירותי רפואה מעבר לים – וזאת אם אכן מדובר בטיפול או בתרופה שעשויים לסייע למצבו ושאינם זמינים ברפואה הציבורית בארץ. הבריאות עומדת בראש מעיינם של רוב בני האדם, וברגיל אל לו לרופא להכמין מידע העשוי – ולוּ בהשקעת ממון רב – ליתן סיכוי עדיף לריפוי. את הבחירה עליו להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מן ההנחה כי ממילא אין החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת. עם זאת אין כמובן צורך להציף את החולה במידע רב ומורכב שאיננו רלוונטי למצבו או שאיננו בר-מימוש" (עניין סידי, בעמ' 603). 13. ניתן לסכם, אם כן, את עמדת בית משפט זה בעניין חובת הגילוי – חובה זו חלה גם על אפשרויות בדיקה ואבחון נוספות הקיימות בפני המטופל. על הרופא לא חלה חובה ליידע את המטופל על כל סיכון ועל בדיקה אפשרית קיימת, ומובן כי אין הוא נדרש להציף את המטופל במידע שאינו רלוונטי אליו או שאינו בר מימוש. עם זאת, על הרופא להציג בפני מטופליו את כל המידע הסביר, כולל בדיקות אפשריות נוספות אשר מטופל סביר ירצה לדעת אודותן. 14. ביישום מבחנים אלו על העניין דנן אין בליבי ספק כי מידע בדבר הבדיקה לגילוי נגיף ה-CMV הוא מידע הנמצא בגדר ציפייתה הסבירה של האישה ההרה. כאמור, מדובר בסיכון שחל על כלל הנשים ההרות, שכן כל אישה יכולה להידבק בנגיף. זהו סיכון שלא ניתן תמיד לאתרו, שכן הידבקות האישה בנגיף אינה מלווה בהכרח בתסמינים כלשהם. מדובר בסיכון גבוה יחסית, שכן כפי שהוצג לנו הסיכון גבוה מהסיכון שהעובר ילקה בתסמונת דאון או בטיי זקס, שלגביהן נמסר מידע מפורט ביותר במהלך ההריון ואף מבוצעות בדיקות שבשגרה לכלל הנשים ההרות. אעיר לעניין זה כי בית משפט זה קבע חובת גילוי לבדיקות שונות לגילוי מומים בעובר גם כאשר נקבע כי הסיכון להם קטן מאוד אצל אישה בריאה (ראו למשל עניין סידי: "בחירתם של הרופאים שלא לחשוף לפני האם אפשרויות נוספות שעמדו לרשותה מתוך תפיסה כי "לנשים שהן בסיכון נמוך אין שום מקום ואין שום צורך לעשות את זה. ואנחנו לא עושים את זה" – כלשונו של המומחה מטעם המשיבים – יש בה משום פטרנליזם"; עניין ברמן). הבדיקה לגילוי ההידבקות בנגיף היא בדיקת דם פשוטה שניתן להכלילה במסגרת בדיקות דם אחרות המבוצעות לאישה ההרה באופן שגרתי במהלך ההריון. הבדיקה נערכת במסגרת שירותי הרפואה הציבורית ואין צורך לפנות לצורך עריכתה לרפואה הפרטית. אם הבדיקה מראה תוצאה חיובית ניתן לוודא האם העובר עצמו נדבק בנגיף באמצעות בדיקת מי שפיר. ולבסוף, מדובר בתוצאות העלולות להיות קשות ביותר עבור העובר- חירשות, פיגור שכלי, פגיעות מוחיות וכו'. אמנם, כאמור, בדיקה זו מעלה קשיים שונים, כגון העדר האפשרות לדעת במדויק האם העובר יסבול ממומים בעקבות הידבקותו אם לאו, אך כפי שציינתי זוהי אמורה להיות בחירתה של האישה ההרה האם לבצע את הבדיקה וכיצד לפעול בעקבות תוצאותיה. 15. הגעתי למסקנה, אם כן, כי ראוי הוא שרופא יגלה למטופלותיו ההרות על אודות האפשרות לערוך בדיקה להידבקות בנגיף ה-CMV ועל משמעויותיה של בדיקה זו. איני סבורה כי הנחיית משרד הבריאות בנושא, המדריכה במפורש את הרופאים שלא להפנות את המטופלות באופן שגרתי לבדיקה, מסירה מהמשיב 1 את האחריות בנוגע לחובת הגילוי. ההנחיה עוסקת בהפניית נשים הרות לביצוע הבדיקה באופן שגרתי ואין היא עוסקת בשאלה האם יש לגלות את המידע אודות הבדיקה לנשים ההרות אם לאו. יחד עם זאת, איני סבורה כי משרד הבריאות אף הוא יכול להיות פטור מאחריות. גישתו בסוגיית ה-CMV המוצגת לרופאים הינה שבדיקה זו עלולה לעורר חרדה מיותרת. לטעמי בכך עודד משרד הבריאות את הרופאים שלא לגלות למטופלותיהם אודות הבדיקה. סבורני כי לצד החוזר הקובע שאין להפנות מטופלות באופן שגרתי לבדיקה היה על משרד הבריאות להבהיר את הצורך להציג בפני המטופלות את האפשרות לערוך בדיקה זו למרות זאת. משכך האחריות מוטלת על המשיבים כולם. באשר לשאלת הקשר הסיבתי הרי שמדובר בשאלה סבוכה המורכבת משלוש שאלות משנה: האחת, לו נמסר המידע בדבר הבדיקה למערערת האם היתה בוחרת לבצעה; השניה, אם הבדיקה היתה נערכת האם היתה מגלה את הידבקות העובר; השלישית, בהנחה שהתשובה לשאלה השניה חיובית, האם תוצאות הבדיקה היו מובילות לסיום ההריון (ראו עניין סידי, בעמ' 606). בית המשפט המחוזי דן בשאלה זו בקצרה ומבלי שהוא מבסס מסקנותיו על הראיות ועל עובדות המקרה הספציפי. לפיכך, לצורך מתן מענה לשאלות אלו ראוי לטעמי להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שיקבע האם מתקיים קשר סיבתי בהתאם להנחיות שנקבעו בפסיקת בית משפט זה בסוגיה, ואם כן מהו גובה הנזק. כמו כן יש לבחון את שאלת פיצוי המערערת 2 בגין עצם הפגיעה באוטונומיה שלה (בהתאם להלכת דעקה). ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: קראתי בעיון רב את חוות דעתם של חברַי, השופטים רובינשטיין וארבל. השוני בגישותיהם מתמקד בשאלה האם קיימת, דרך שגרה, חובת יידוע על רופא כלפי מטופלת בהריון בדבר קיומה של בדיקת אפשרות הידבקות של עובר בנגיף ה-CMV במהלך ההריון. הנחתנו לצורך הענין הינה כי מדובר בהריון רגיל, שאינו נושא עמו סיכון מיוחד, שבהתקיימו, אין לשלול קיומה של חובת יידוע כאמור. אין חולק, כי הן חובת הזהירות ברשלנות והן החובות החלות מכח חוק זכויות החולה, מטילות על הרופא המטפל באשה בהיריון לספק לה מידע מלא אודות מצבה הרפואי, על הסיכונים הרלבנטיים למצבה, ועל הדרכים להתמודד עם סיכונים אלה. יחד עם זאת, כדי שההתמודדות עם הסיכונים הממשיים תהיה אפקטיבית, וכדי שהאמצעים להסרת הסיכונים יהיו יעילים, יש להתמקד בהעברת מידע שיש לו קשר ענייני ישיר וממשי למטופלת, אשר משקלו למניעת הסיכונים הוא משקל של ממש. חובת היידוע החלה על הרופא המטפל היא בעיקרה חובה הנגזרת ממבחן "האדם הסביר". חובה זו לא נועדה להשיג תכלית של פרישת רשת מיגננה לרופא המטפל, אלא להבטיח נקיטות אמצעי זהירות סבירים בנסיבות הענין על מנת להגן על שלום האם והעובר. בגיבוש תוכן חובת היידוע יש להתחשב, בין היתר, בעוצמת הסיכון הקיים במקרה נתון, ולא פחות מכך – בתועלת הסגולית שבעשיית שימוש באמצעי שנועד להסרת הסיכון, אשר מוצע לנקוט בו במסגרת חובת היידוע. כאשר מדובר בסיכון רחוק וזניח ביחס להריון תקין, או באמצעי שתועלתו להסרת הסיכון עומדת בסימן שאלה, ערכו של היידוע מאבד ממשקלו. כמו כן, יש להזהר ממתן אינפורמציה שמשקלה הסגולי אינו רב, לצד מידע רפואי שחשיבותו לבריאות האם והעובר גדולה, מחשש לטשטוש בין עיקר לטפל בעיני המטופל, ויצירת מבוכה ואובדן דרך. חובת היידוע צריכה להתמקד בעניינים בעלי חשיבות של ממש לבריאות המטופל, מקום שניתן באמצעות המידע לקדם באופן ממשי את תכליתם. עניינים המצויים אך בשוליים הצדדיים ביותר של הסיכון האפשרי, וקיום אמצעים בלתי יעילים ובלתי משוכללים לבדיקת הסיכון עשויים בהשתלבם שלא להצמיח חובה, דרך שגרה, ליידע מטופלות על קיומם, בהיותם בעלי פוטנציאל תועלת נמוך. אין הדברים אמורים במצבים של סיכון מיוחד, העשויים להצדיק יידוע בדבר אמצעים שונים להתמודד עם הסיכון, גם אם אלה אינם נדרשים דרך שיגרה. המקרה שלפנינו, על נסיבותיו הספציפיות, אינו עומד באמות המידה הנדרשות לצורך הקמת חובת יידוע בדבר קיומה של בדיקה CMV לאשה בהריון, וזאת על יסוד הנתונים שהוכחו במשפט. ראשית, מדובר היה בהריון רגיל שאינו נושא סיכון מיוחד, וממילא החשש להידבקות בנגיף ה- CMV לא היה בעל עוצמה ממשית. שנית, ובמצטבר לכך, כלי הבדיקה הקיימים נכון לעת זו לצורך בחינת שאלת הידבקות העובר בנגיף אינם בעלי רמת יעילות גבוהה, ותוצאות השימוש בהם אינן מספקות תשובות ראויות לשאלות הקרדינליות המחייבות מענה. בענייננו, על פי נתונים שהוכחו בערכאה הדיונית, בדיקת ה-CMV לוקה בבעייתיות במספר מובנים: תוצאות הבדיקה אינן מדויקות, והן נתונות לפרשנויות שונות; אין אפשרות לטפל בעובר שנדבק במחלה; גם אם הבדיקה אינה מראה תוצאה של הידבקות בנגיף, קיימת אפשרות להידבק מהנגיף מיד בסמוך לאחר הבדיקה, ולאורך כל זמן ההריון; כמו כן, לא ניתן לקבוע מה עלה בגורל עובר שנדבק, ותתכן אפשרות כי העובר ישאר בריא לחלוטין חרף ההידבקות. משקלם המצטבר של גורמים אלה פוגם באופן משמעותי ביותר במשקלה הסגולי של בדיקת ה-CMV ביחס לאשה שהריונה אינו נושא סיכון מיוחד; על רקע זה, הנחה בדבר קיומה של חובת יידוע על אפשרות ביצוע הבדיקה, תוך השארת ההחלטה אם לבצעה בידי המטופלת, אינה מתבקשת מאליה. בהינתן ערכה הנמוך של הבדיקה, כאמור. אכן, גיבושה של חובת היידוע היא פונקציה של מערך סיכויים וסיכונים רפואיים בבחינת ענין שבמומחיות, המכתיבים את קיומה של חובה קונקרטית במקרה נתון. במקרה זה לא שוכנעתי כי בהעדר סיכון מיוחד הנילווה להריון מצד אחד, ונוכח הערך החלקי והמסופק בלבד של הבדיקה למניעת אותו סיכון מרוחק, קמה חובת יידוע על הגורם הרפואי ליידע את המטופלת על דבר קיומה של בדיקת CMV. עם זאת, נראית לי העמדה שהובעה על ידי חברי, השופט רובינשטיין, לפיה יש מקום כי רשות הפיקוח הרפואית תעיין מעת לעת בהנחיותיה בענין זה, השוללות לפי שעה חובת יידוע שגרתית בענין בדיקה לאיתור CMV. עיון מחודש זה נועד להבטיח כי רשות הפיקוח תימצא תמיד עם "יד על הדופק", ותבחן מזמן לזמן האם אפשר שחידושי הרפואה הביאו בינתיים להגברת יעילותה של הבדיקה, אשר אפשר והם עשויים להצדיק את הרחבת ההיזקקות לה. אולם המלצה זו אינה משליכה במישרין לענייננו, שההכרעה בו נשענת על קביעות עובדה ונתונים שבמומחיות רפואית, כפי שאלה נקבעו בידי הערכאה הדיונית. בנסיבות הענין, ומהטעמים האמורים, אני מצטרפת לעיקרי עמדתו של חברי, השופט רובינשטיין. ש ו פ ט ת הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, י"ד בטבת תשע"א (21.12.10). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07077560_T13.doc רח מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il