עמותת כולל ע"ש שמואל הנביא זיע"א על ציונו הקדוש נ. שר התיירו

פסק-דין בתיק בג"ץ 7743/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7743/11 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם העותרים: 1. עמותת כולל ע"ש שמואל הנביא זיע"א על ציונו הקדוש 2. הרב משה מויאל נ ג ד המשיבים: 1. שר התיירות 2. המשרד לשירותי דת 3. יו"ר המרכז הארצי לפיתוח המקומות הקדושים 4. רשות הטבע והגנים הלאומיים 5. המנהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון 6. מועצה מקומית גבעת זאב עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"א באייר תשע"ג (1.5.13) בשם העותרים: עו"ד חנניה כהן בשם המשיבים 1-3 ו-5: עו"ד אורי קידר בשם המשיבה 6: עו"ד בתיה אבלין פסק-דין השופט י' דנציגר: לאחר ששמענו את טיעוני הצדדים המלצנו לעותרים לחזור בהם מעתירתם, אך הם בחרו שלא לקבל את המלצתנו ועמדו על כך שניתן את פסק דיננו בעניין שבנדון. עניינה של העתירה בבקשות העותרים להתיר להם לפעול באופן בלעדי במתחם קבר שמואל הנביא (להלן: מתחם הקבר) ולהקצות להם מקום למתן שירותי דת במקום. בקשות אלה מתבססות על הבטחה מינהלית שניתנה להם, לטענתם, על ידי מי ששימש בעת הרלבנטית כסגן שר הדתות, הרב אריה גמליאל, במכתביו מן התאריכים 23.6.1998 ו-23.8.1998. המשיבים 3-1 ו-5 (להלן: המשיבים) טוענים מנגד כי דין העתירה להידחות על הסף נוכח אי מיצוי הליכים מצד העותרים. מהמסמכים שצורפו לעתירה מכוח החלטת השופטת (כתוארה אז) מ' נאור, מיום 25.10.2011 עולה כי המאוחר מבין המסמכים שנשלחו מטעם העותרים הינו מחודש מרץ 2010. העתירה דנן הוגשה ביום 25.10.2011, כלומר כשנה וחצי לאחר אותו מסמך. משכך – טוענים המשיבים – לא ניתן לראות בהתנהלות העותרים, כפי שהיא עולה מהמסמכים הנ"ל משום מיצוי הליכים מספק, שכן היה על העותרים למצות את ההליכים על ידי פניה עדכנית למשיבים לפני שבחרו להגיש עתירתם. הגם שיש טעם רב בטענת המשיבים בסוגיה זו, לא ראינו לנכון לדחות את העתירה על הסף והחלטנו לבחון את טענות העותרים לקיומה של הבטחה מינהלית והפרתה. בית משפט זה פסק זה מכבר בבג"ץ 585/01 קלכמן נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נח(1) 694 (להלן: עניין קלכמן), כי מעבר לחובת מקבל ההבטחה להוכיח בצורה ברורה כי ההבטחה אכן ניתנה, יש להוכיח התקיימותם של ארבעת התנאים המצטברים הבאים, על מנת שיינתן תוקף משפטי מחייב להבטחה המינהלית כמקור לזכות הנטענת על ידי מקבל ההבטחה: נותן ההבטחה היה בעל סמכות לתיתה; היתה לנותן ההבטחה כוונה להקנות לה תוקף משפטי; נותן ההבטחה הוא בעל יכולת למלא אחריה; ואין צידוק חוקי לשנות את ההבטחה או לבטלה: [ראו למשל: בג"ץ 135/75 סאי-טקס נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל(1) 673, 676 (1975); בג"ץ 580/83 אטלנטיק חברה לדייג וספנות בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, פ"ד לט(1) 29, 36 (1985); ע"א 9073/07 מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ (3.5.2012), פסקה 31 והאסמכתאות הנזכרות שם]. לא ניתן להתעלם מן הטענה אותה מעלים המשיבים לפיה נותן ההבטחה – כאן, סגן שר הדתות בעת ההיא, הרב אריה גמליאל – לא היה בעל סמכות לתיתה [זאת בהסתמך, בין היתר, על ההלכה שנפסקה בבג"ץ 2470/11 יש"ע הירוקה נ' ראש הממשלה (1.11.2011)], שכן מתחם הקבר מצוי בשטחי איו"ש בהם הגורם בעל הסמכות הינו המינהל האזרחי. יתר על כן, ספק בעינינו אם להבטחה שניתנה יש תשתית חוקית המאפשרת למי שנתן אותה לממשה. ואם לא די בכך, בגדרי ההבטחה ניתנה לעותרים האפשרות להשתמש ביביל שהוצב ללא היתר על מקרקעין פרטיים (הגם שבידיעה או אף תוך מעורבות של מערכת הבטחון, דבר שמעורר, כשלעצמו, תמיהות). מכל האמור לעיל עולה, כי לא התקיים התנאי הראשון לתוקפה של הבטחה מינהלית. בנוסף, במקרה דנן לא התקיים התנאי השלישי לתוקפה של הבטחה מינהלית, שכן נותן ההבטחה לא היה בעל יכולת למלאה, אף אם הוא התכוון לתת לה תוקף מחייב ואף אם היו גורמים נוספים שנתנו לעותרים את התחושה שההבטחה תמומש. ואם לא די בכל אלה, אנו סבורים כי אף אם התקיימו שלושת התנאים המוקדמים הראשונים לקיומה של הבטחה מינהלית (וכפי שעולה מן האמור לעיל איננו קובעים כך) הרי שמכוח התנאי הרביעי, נחה דעתנו כי במקרה שבנדון היה קיים צידוק חוקי לביטולה של ההבטחה (ראו: עניין קלכמן, בעמ' 713). קיימים מקרים בהם מצדיק האינטרס הציבורי ואף מחייב לאפשר ביטול הבטחה מינהלית שניתנה. בנסיבות המקרה דנן אנו מקבלים את טענת המשיבים כי אין לאפשר את הקמת הכולל של העותרים בתחומו של פארק נבי סמואל, הכולל בין היתר את מתחם הקבר (המוגדר כמקום קדוש) ואתר ארכיאולוגי, בין היתר, נוכח הוראות הצו בדבר השמירה על המקומות הקדושים (מספר 327) (יהודה ושומרון), התשכ"ט-1969. על אף האמור לעיל המשיבים יתנו לעותרים ארכה סבירה לפי מיטב שיקול דעתם לפנות את היביל שהוצב על מקרקעין פרטיים כאמור שלא כדין ושכנגדו הוצא צו הריסה. העותרים ישאו בהוצאות המשיבים בסך 20,000 ש"ח. משנעתרנו לבקשת המשיבה 6 – המועצה המקומית גבעת זאב – למחקה מן העתירה איננו מורים על פסיקת הוצאות לטובתה. ניתן היום, כ"ב באייר תשע"ג (2.5.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11077430_W09.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il