אמיר יוסף ברוט נ. היועץ המשפטי לממשלה

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7725/20 לפני: כבוד המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ע' ברון העותר: אמיר יוסף ברוט נ ג ד המשיבים: 1. היועץ המשפטי לממשלה 2. רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ה' בחשון התשפ"ב (11.10.2021) בשם העותר: בעצמו בשם המשיבים: עו"ד דניאל מרקס; עו"ד שי כהן פסק-דין המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל: העתירה שלפנינו נוגעת לאופן גיבוש עמדת היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועמ״ש) – הוא המשיב 1 – בהליכים של תובענות ייצוגיות. בפרט, היא ממוקדת באפשרות כי נציגי היועמ״ש ייפגשו עם הצדדים במסגרת גיבוש עמדה זו. הרקע לעתירה וטענות הצדדים עניינה של העתירה שבכותרת ב"מדיניות הנוהגת״ שלפיה המשיבים ״אינם נפגשים עם צדדים או באי כוחם בנוגע לתיקים פרטניים בהליכים של תובענות ייצוגיות" (עמ' 3 לעתירה), בשלב גיבוש עמדת היועמ״ש והגורם המאסדר הרלוונטי. העותר מבקש כי "מדיניות" זו תבוטל. עוד הוא מבקש כי ייקבע "נוהל מסודר ומובנה" לגיבוש עמדת היועמ״ש והמאסדר בהליכי תובענות ייצוגיות, "תוך מתן הזדמנות נאותה לתובעים ייצוגיים להביע עמדתם טרם גיבוש העמדה" (שם). העתירה הוגשה אגב הליך של תובענה ייצוגית שבה העותר משמש אחד מהתובעים המייצגים (בנעלי אביו המנוח) (ת"צ 17305-04-10; להלן גם: הליך התובענה הייצוגית). במסגרת ההליך, שעודנו תלוי ועומד, ביקש בא-כוח התובעים הייצוגיים להיפגש עם נציגי המשיבה 2 בשלב גיבוש עמדתה, על מנת להעלות השגות בנוגע לדו״חות הבודק שהוגשו לבית המשפט. הבקשה סורבה, מהטעם שנציגי המשיבים אינם נפגשים עם צדדים בנוגע לתיקים ספציפיים. מסירוב זה ומטעמו מסיק העותר את קיומה של המדיניות העקרונית שתוארה, שלפיה המשיבים אינם נפגשים עם הצדדים בשלב גיבוש עמדתם. העותר סבור כי מדיניות גורפת זו פוגעת בזכויותיהם החוקתיות של תובעים ייצוגיים כדוגמתו באופן בלתי-מידתי, וכי בעטיה הליך גיבוש עמדות היועמ״ש בתובענות ייצוגיות מהווה הליך מנהלי פגום. בתשובה המקדמית מטעמם טוענים המשיבים כי יש לדחות את העתירה על הסף בהיעדר עילה. המשיבים מסבירים כי בניגוד לאמור במענה שנשלח לעותר לבקשתו במסגרת הליך התובענה הייצוגית, "אין 'איסור גורף לשתף ולשמוע תובעים ייצוגיים ובאי כוחם' במסגרת גיבוש עמדת היועץ המשפטי לממשלה ביחס להסדר פשרה בתובענה ייצוגית" (סעיף 5 לתשובה). המשיבים מפרטים כי ככלל היועמ"ש מגבש את עמדתו על סמך עיון בטיעוני הצדדים הכתובים ולא רואה בצורך בקיום ישיבות עם מי מהצדדים, אך לא מדובר במדיניות גורפת, ובנסיבות חריגות שבהן יש לכך הצדקה עניינית, ניתן לקיים פגישות עם מי מהצדדים. המשיבים אף עומדים על כך שהליך גיבוש עמדתו של היועמ"ש ביחס להסדרי פשרה בתובענה ייצוגית אינו בגדר הליך מנהלי, כטענת העותר. עוד מצוין בתשובת המשיבים כי בכל הנוגע להליך התובענה הייצוגית העתירה היא מוקדמת, שכן היועמ"ש טרם גיבש את עמדתו הסופית באשר לחוות דעת הבודק המוזכרת; לכשעמדה זו תוגש יהיה באפשרותו של העותר להעלות את טענותיו ביחס אליה בהליך התובענה הייצוגית. בתגובתו לתשובה המקדמית מטעם המשיבים העותר טוען כי היא מחזקת את הצורך בקביעת נוהל מסודר ופומבי להליך גיבוש עמדת היועמ"ש בתובענות ייצוגיות. כך בפרט בשל הודיית המשיבים כי בתשובה שקיבל העותר בהליך התובענה הייצוגית – שלפיה נציגי המשיבים אינם נפגשים עם צדדים בנוגע לתיקים ספציפיים – נפלה שגגה. עוד טוען העותר כי תשובת המשיבים מתעלמת מהמשקל המשמעותי שניתן לעמדת היועמ"ש בהליכי תובענות ייצוגיות, כמו גם מתופעת "השבי הרגולטורי", וכי לטענת המשיבים כי הליך גיבוש עמדה זו אינו בגדר הליך מנהלי רגיל – אין יסוד. ביום 7.10.2021, ימים ספורים לפני הדיון שנקבע בעתירה, הגישו המשיבים הודעה לבית משפט זה, שבה הוסבר כי היועמ"ש הנחה את הגורמים הרלוונטיים במשרד המשפטים להכין נוהל כתוב שבמסגרתו יוסדר אופן גיבוש עמדתו של היועמ"ש לפי פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש], לרבות אופן התקשורת עם צדדים חוץ-ממשלתיים, ובכלל זה הצדדים להליך, במסגרת הליך גיבוש העמדה. צוין כי העבודה על הנוהל צפויה להסתיים במהלך השבועות הקרובים, וכי בהמשך לנוהל זה יוסדר נוהל גם בעניין אופן גיבוש עמדתו של היועמ"ש ביחס להסדרי פשרה. בדיון שהתקיים בפנינו הצהיר בא-כוח המשיבים כי הנוהל יהיה מוכן בשבועות הקרובים. ביום 28.1.2022, בעקבות החלטתנו, הגישו המשיבים הודעה מעדכנת מטעמם, שבה נמסר כי חרף הערכתם, מלאכת גיבוש הנהלים המוזכרים לעיל טרם הושלמה. עם זאת, צוין כי בשלב זה, למען הסדר הטוב, ביקש היועמ"ש לחדד ולהזכיר לגורמי הפרקליטות הנוגעים לעניין את המדיניות הנזכרת לעיל, שלפיה: "ככלל, מגבש היועץ המשפטי לממשלה את עמדתו ביחס לבקשות לאישור הסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות... על סמך עיון בטיעונים הכתובים של הצדדים להליכים, כפי שהם עולים מכתבי בי-הדין שהוגשו לבית המשפט. (...) עם זאת, בנסיבות חריגות, בהן מתברר כי קיימת הצדקה עניינית לכך (בין היתר בשים לב למורכבות הסוגיה, למהותה, או להשלכות רוחב אפשריות שלה) – הנחיית היועץ המשפטי לממשלה היא, כי ניתן לקיים, בכפוף לאישורו, פגישות עם הצדדים לתובענה הייצוגית, נוסף על עיון במסמכים הכתובים הרלוונטיים." (מכתב מלשכת היועץ המשפטי לממשלה למשנה לפרקליט המדינה (עניינים אזרחיים) מיום 27.1.2022) בתגובתו להודעת העדכון, וכן בהודעה מעדכנת שהגיש בהמשך, חוזר העותר על טענתו כי יש צורך בעריכת נוהל סדור ופומבי לגיבוש עמדות היועמ"ש בתחום התובענות הייצוגיות. דיון והכרעה לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, ולנוכח השתלשלות העניינים שתוארה, הגעתי לכלל מסקנה כי בשלב זה דין העתירה להידחות, מהנימוקים שיפורטו. למעשה, העותר ביקש שלושה סעדים. הראשון הוא סעד בעל אופי עקרוני-הצהרתי – ביטול המדיניות הגורפת שלפיה המשיבים אינם נפגשים עם צדדים או באי כוחם בנוגע לתיקים פרטניים בהליכי תובענות ייצוגיות, בפרט לצורך גיבוש עמדת המשיבים ביחס להסדרי פשרה. השני הוא סעד בעל אופי עקרוני-אופרטיבי – עריכת נוהל לגיבוש עמדות היועמ"ש בתחום התובענות הייצוגיות. השלישי הוא סעד בעל אופי פרטני – קיום מפגש עם המשיבים טרם גיבוש עמדתם ביחס להסדר הפשרה בהליך התובענה הייצוגית שאגב התנהלותו הוגשה העתירה דנן (ת"צ 17305-04-10). בכל הנוגע לסעד הראשון, דומה כי העתירה איננה רלוונטית עוד. המשיבים הבהירו בתשובתם המקדמית כי אין איסור גורף על קיום מפגש עם צדדים בהליכי תובענות ייצוגיות או באי כוחם בעת גיבוש עמדת המשיבים באשר להסדר פשרה, הגם שמדובר בחריג לכלל. היועמ"ש אף הבהיר זאת במכתב שנשלח מטעמו למשנה לפרקליט המדינה (עניינים אזרחיים) לאחרונה, תוך שביקש להביא את תוכן מכתב זה בפני כלל גורמי הפרקליטות הנוגעים לעניין. עוד ציינו המשיבים כי המענה שנשלח לעותר בהליך התובענה הייצוגית, שלפיו נציגי המשיבים אינם נפגשים עם צדדים בנוגע לתיקים ספציפיים, היה שגוי, וכי הם מצרים על כך. יוצא כי בכל הנוגע לסעד זה, העתירה מיצתה את עצמה, תוך שתרמה להבהרת מדיניות המשיבים. באשר לסעד השלישי, שעניינו בהליך הפרטני שאגב התנהלותו הוגשה עתירה זו: הדרך הנכונה לברר את השגות העותר בנוגע לעמדות המשיבים – הדיוניות או המהותיות – בהליך זה, היא במסגרת בקשה שתוגש בהליך עצמו, שעודנו תלוי ועומד, ובמידת הצורך, באמצעות הגשת ערעור או בקשת רשות ערעור מתאימה – ולא בהגשת עתירה לבית משפט זה ביושבו כבית דין גבוה לצדק (ראו: בג"ץ 6169/21 ברוט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 5 (13.9.2021)). נותר אפוא לדון בסעד השני – חיוב היועמ"ש לערוך נוהל לגיבוש עמדתו בהליכי תובענות ייצוגיות. מההודעות האחרונות שהגיש העותר עולה כי זהו הסעד שבו ממוקד ההליך לשיטתו בשלב זה. יובהר כי למעשה מדובר בשני נהלים שונים, שעניינם גיבוש עמדת היועמ"ש בשתי מסגרות דיוניות רלוונטיות שונות בהליכי תובענות ייצוגיות. הראשונה היא מסגרת דיונית כללית, הקבועה בסעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש], ומאפשרת ליועמ"ש להתייצב ולהביע עמדתו בכל הליך שבו הוא מוצא לנכון לעשות כן, בהתאם לתנאי סעיף זה. המסגרת הדיונית הרלוונטית השנייה היא מסגרת דיונית ספציפית יותר הקבועה בסעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, ומאפשרת ליועמ"ש להגיש לבית המשפט התנגדות מנומקת לקבלת הסדר פשרה שהגיעו אליו הצדדים לתובענה ייצוגית. בהודעה שהגישו המשיבים לבית משפט זה לפני הדיון, צוין כי היועמ"ש הנחה את הגורמים הרלוונטיים במשרד המשפטים להכין נהלים המסדירים את אופן גיבוש עמדתו של היועמ"ש בהליכים של תובענות ייצוגיות, וזאת בשתי מסגרות דיוניות אלו – הן בהתייצבות מכוח סמכותו הכללית והן בהגשת התנגדות להסדר פשרה. בתחילת חודש אוקטובר 2021 הצהירו באי-כוח המשיבים כי הכנת הנהלים צפויה להסתיים בתוך מספר שבועות. ברם, כפי שהתברר מהמשך השתלשלותה של עתירה זו, עד כה טרם הסתיימה הכנתם של הנהלים האמורים. לעת זו, הסתפק היועמ"ש בשליחת מכתב לגורמים הרלוונטיים, המבהיר את מדיניותו בנוגע לעריכת פגישה עם הצדדים לתובענה הייצוגית. העותר מבקש כי בית משפט זה ייתן צו המחייב את העותרים להשלים את הכנת הנהלים. סבורני כי בשלב זה יש לדחות את העתירה בהיעדר עילה להתערבות שיפוטית. הגם שעריכת נהלים לגיבוש עמדת היועמ"ש בהליכי תובענות ייצוגיות עשויה להיות בגדר דבר רצוי, לא שוכנעתי כי לעת זו, ובמסגרת עתירה זו, יש מקום לחייב את המשיבים להשלים מלאכה זו בתוך פרק זמן קצוב. לכך מספר טעמים. ראשית, העתירה דנן לא התמקדה בעצם עריכת הנוהל לאופן גיבוש עמדת היועמ"ש בהליכי תובענות ייצוגיות, אלא בסוגיה ממוקדת וצרה יותר – עריכת מפגש עם צדדים ובאי-כוחם במסגרת גיבוש עמדת היועמ"ש בתובענות ייצוגיות, בפרט ביחס להסדרי פשרה. בעניין מסוים זה שלח היועמ"ש לגורמים הרלוונטיים מכתב המבהיר את מדיניותו. כאמור, במכתב מוסבר כי ככלל, היועמ"ש מגבש את עמדתו ביחס לבקשות לאישור הסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות על סמך עיון בטיעונים הכתובים של הצדדים להליכים, אולם "בנסיבות חריגות, בהן מתברר כי קיימת הצדקה עניינית לכך (בין היתר בשים לב למורכבות הסוגיה, למהותה, או להשלכות רוחב אפשריות שלה) – הנחיית היועץ המשפטי לממשלה היא, כי ניתן לקיים, בכפוף לאישורו, פגישות עם הצדדים לתובענה הייצוגית, נוסף על עיון במסמכים הכתובים הרלוונטיים". סבורני אם כן, כי במכתב זה יש כדי לתת מענה מספק לעת זו לתואנה שבעטיה הוגשה העתירה ושבגינה נתבקשה עריכת נוהל לגיבוש עמדת היועמ"ש. ודוקו: התשתית העובדתית והמשפטית המונחת בבסיס העתירה נוגעת לסוגיית המפגש עם הצדדים לתובענה הייצוגית, ולא לשאלת החובה להכין את הנהלים האמורים, המסדירים את מכלול ההליך של גיבוש עמדת היועמ"ש, ולא רק את השלבים הנוגעים למפגש עם הצדדים. היעדר התשתית הנורמטיבית המתאימה מצדיק כשלעצמו את דחיית העתירה על הסף (ראו למשל: בג"ץ 264/21 יעלי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 3 (‏7.2.2021); בג"ץ 7613/20 בן מאיר נ' ראש הממשלה, פס' 3 (‏25.5.2021)). מעבר לכך, המשיבים ממילא הצהירו כי בכוונתם להשלים את הכנת הנהלים האמורים בהקדם. אמנם הם לא עשו כן בפרק הזמן שקצבו לכתחילה למלאכה זו – מספר שבועות – אולם לא חלפה תקופה ארוכה באופן בלתי סביר. כך במיוחד בהתחשב במורכבות של המלאכה האמורה, בריבוי הגורמים המעורבים בה, ובכך שמדובר בשני נהלים שונים, ואף בחילופי ממלאי וממלאות התפקידים הבכירים בלשכת היועץ המשפטי לממשלה. המשיבים אפוא מסכימים כי רצוי לגבש את הנהלים האמורים. אינני סבור כי לעת זו יש מקום להתערב בקצב פעולתם זו. בהקשר זה יש לתת את הדעת על טיבה ואופיה של סמכות היועמ"ש להביע עמדתו בהליכי תובענות ייצוגיות, שאותה מבוקש להסדיר ולהנחות במסגרת הנהלים הנדונים. סמכות זו אינה סמכות חובה; היא סמכות שהן ההחלטה האם להפעילה והן תוכן-הפעלתה מחייבות הפעלת שיקול דעת רחב; וככלל היא אינה סמכות הכרוכה בהשלכות קריטיות ומהותיות על חייהם של פרטים או על הציבור (בניגוד, למשל, להפעלת סמכויות שעניינן חלוקת תקציבים או אכיפה של הדין הפלילי; ראו למשל: בג"ץ 3792/95 תאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאמנויות‏, פ"ד נא(4) 259 (1997); בג"ץ 6396/96‏ זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 305-304 (1999); רע"פ 3676/08 זנו נ' מדינת ישראל, פס' 37-35 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (27.7.2009)). הגם שלהליכי תובענות ייצוגיות יכולה להיות השפעה – ואף השפעה רבה – הן על הצדדים הפרטניים והן על ציבור רחב, והגם שלעמדת היועמ"ש בהליכים אלו יכול להינתן משקל משמעותי, אין מדובר בהחלטה בעניינו של פרט אלא אך בהבעת עמדה במסגרת הליך שיפוטי, בעניין שבו בית המשפט הוא הגורם המכריע (להרחבה ראו: דנ"א 4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פס' 68-67 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר, פס' 3-1 לחוות דעתי (4.7.2021)). אלו הם שיקולים רלוונטיים במסקנתי כי נכון לעת זו אין מקום לחייב את המשיבים להשלים את גיבוש הנהלים בתוך פרק זמן קצוב (ראו: (להרחבה ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 234-233 (2010); יואב דותן הנחיות מינהליות 123 (1996)). לבסוף יצוין כי דחיית העתירה ככל שהיא נוגעת לחיוב המשיבים לערוך את הנהלים הנדונים, אין בה כדי להביע כל עמדה לגבי תוכנם של נהלים אלו. מובן כי שעה שנהלים אלו ייערכו ויפורסמו, בפני העותר תהא פתוחה הדלת להעלות טענות בעניינם בהליך המתאים. ממכלול הטעמים המפורטים, דין העתירה להידחות. בנסיבות העניין בכללותן, אין צו להוצאות. המשנה לנשיאה (בדימוס) השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה נ' הנדל. ניתן היום, ‏י"ג בתמוז התשפ"ב (‏12.7.2022). המשנה לנשיאה (בדימוס) ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 20077250_Z13.docx נו מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1