פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7725/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7725/11 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 2.2.11 בתפ"ח 42484-03-10 שניתן על ידי כבוד השופטים: ב' אזולאי – סג"נ, נ' זלוצ'ובר וי' רז-לוי תאריך הישיבה: כ"ב בחשון התשע"ג (7.11.2012) בשם המערער: עו"ד נועם בונדר בשם המשיבה: עו"ד יאיר חמודות פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 2.2.2011 (תפ"ח 42484-03-10, כבוד סגן הנשיא ב' אזולאי והשופטים נ' זלוצ'ובר ו-י' רז-לוי). רקע 1. נגד המערער הוגש כתב אישום מתוקן (להלן: כתב האישום) המייחס לו ארבעה אישומים של עבירות מין במשפחה (מעשה מגונה), לפי סעיף 351(ג) בצירוף סעיפים 348(ב), 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק). בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, המערער היה בן זוגה של אם המתלוננת, קטינה ילידת שנת 2002, והתגורר עימן בדירה. לפי המתואר באישום הראשון, במהלך החודשים ינואר-ספטמבר בשנת 2009, בעודם שוהים בחדר המקלחת בבית, פנה המערער למתלוננת ואמר לה לגעת באיבר מינו. המתלוננת הגיבה כי "אסור" והמערער ענה לה "לא צריך". לפי המתואר באישום השני, במהלך החודשים ינואר-ספטמבר בשנת 2009, המערער אמר למתלוננת שתבוא עימו לקחת צעצוע ממחסן הבית. שם, ביקש ממנה כי תחשוף בפניו את איבר מינה. המתלוננת השיבה למערער כי "אסור" והוא ציין בפניה שאף אחד לא ידע על הדבר. לאחר מכן, הכניס המערער את ידו למכנסיה ושפשף את איבר מינה מעל תחתוניה. כן נגע בה המערער בחזה מעל חולצתה ובישבן מעל מכנסיה. לפי המתואר באישום השלישי, במהלך החודשים ינואר-ספטמבר בשנת 2009 בעת ששהו במוסך הבית, המערער פנה לקטינה וביקש ממנה להביא לו חומר ניקוי. המערער עלה בעקבות הקטינה לביתם, נכנס לחדר השירותים והטיל את מימיו. בסמוך לאחר מכן כאשר מכנסיו מופשלים, חשף המערער את איבר מינו בפני המתלוננת ואמר לה "בואי תגעי". המתלוננת סירבה וברחה אל מחוץ לבית. לפי המתואר באישום הרביעי, במהלך החודשים ינואר-ספטמבר בשנת 2009, בעת ששהו במחסן הבית, חשף המערער את איבר מינו בפני המתלוננת ואמר לה "... תראי איך נראה איבר המין שלי". 2. בין המשיבה למערער נכרת הסדר טיעון לפיו המערער הודה בעובדות המיוחסות לו בכתב האישום המתוקן. יחד עם זאת, בין הצדדים נותרה מחלוקת משפטית הנוגעת לשאלה האם העובדות כפי שהן מתוארות באישומים הראשון, השלישי והרביעי מקימות את העבירות המצוינות בסעיפי החוק שבהם הואשם המערער. 3. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירה המיוחסת לו באישום השני בכתב האישום המתוקן, בעקבות הודאתו במסגרת הסדר הטיעון. כן הרשיע בית המשפט את המערער בעבירות המיוחסות לו באישומים השלישי והרביעי. באשר לאישום הראשון, בית המשפט הרשיע את המערער בעבירת הניסיון לביצוע העבירה שיוחסה לו בכתב האישום. 4. בית המשפט ציין כי היסוד הנפשי הנדרש לקיום עבירת מעשה מגונה, אינו שנוי במחלוקת במקרה זה. באשר ליסוד העובדתי, בכל הנוגע לאישומים השלישי והרביעי, בית המשפט קבע כי מעשי המערער עומדים במבחני הפסיקה שנקבעו להגדרת מעשה כמגונה, שכן "הגנות במעשי הנאשם בולטת לעין כל ומעשיו הם בעלי גוון מיני מובהק". בית המשפט קבע כי סירובה של המתלוננת, שהתבטא באמירתה "אסור", אינו מוריד מהתגבשות המעשה לכדי העבירה המושלמת, כיוון שעבירת המעשה המגונה היא עבירה התנהגותית. כן, סירובה מהווה חיזוק לכך שאף בעיני ילדה רכה בשנים נחשבים מעשיו של המערער לא הגונים ולא מוסריים, ועל כן, קל וחומר שכך ייראו מעשיו בעיני האדם הסביר. 5. בית המשפט נדרש לפרשנות סעיף 348 לחוק, שבו הואשם המערער, המגדיר מעשה מגונה באדם אל מול סעיף 349 לחוק, המגדיר מעשה מגונה בפני אדם. בית המשפט פירט פסיקה של בית משפט זה לפיה גם במקרים שבהם לא היה מגע פיזי בין נאשם לקורבן, המעשים יכולים להיות מוגדרים כמעשים מגונים באדם. על כן, בית המשפט קבע כי ההבדל בין שני הסעיפים אינו נוגע למגע, אלא נעוץ בכך שעל פי סעיף 349 המעשה אינו באדם מסוים והעבריין "מסתפק בכך שהוא מבצע את המעשה בפני אנשים". בעוד שהמעשה הקבוע בסעיף 348 הוא ב"אדם", כלומר הוא מוכוון כלפי בן אנוש ספציפי, ועל כן מוקדשת לו חומרה יתרה. באשר למערער, בית המשפט קבע כי "אין ספק שהנאשם רצה בחברתה של המתלוננת", כלומר היא הייתה מושא תאוותו באופן פרטני, ועל כן מתקיימת בענייננו עבירת מעשה מגונה באדם, מכוח סעיף 348 לחוק. 6. בכל הנוגע לאישום הראשון, בית המשפט הניח כי עובדתית המערער היה לבוש בעת קרות האירועים וכי איבר מינו לא היה גלוי. תחת הנחה זו, שאל בית המשפט האם דיבור בלבד יכול להקים את עבירת המעשה המגונה. בית המשפט קבע כי "ייתכן שאמירה בלבד תקים עבירה של מעשה מגונה", זאת כאשר האמירה עצמה היא למטרת גירוי או סיפוק מיני, כפי הנדרש בסעיף 348 לחוק. אולם, בנסיבות העניין ומחמת הספק, קבע כי מטרתו של המערער הייתה לגרום "שהמעשה יעשה בו על ידי הקטינה", כלשון סעיף 350 לחוק, שלפיו "אחת היא אם העושה עשה את המעשה או גרם שהמעשה ייעשה בו או באדם אחר". בית המשפט קבע כי המערער עשה מעשה שאינו בגדר הכנה בלבד, אולם העבירה לא הושלמה בשל סירובה של המתלוננת. על כן, הרשיע בית המשפט את המערער בניסיון לביצוע העבירה שיוחסה לו. 7. ביום 5.9.2011 הטיל בית המשפט על המערער עונש של חמש שנות מאסר בפועל, שנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים ופיצוי למתלוננת בסך 10,000 ש"ח. זאת, על רקע מדיניות הענישה הנהוגה ביחס לעבירות מין שבוצעו בקטינים, ובפרט ביחס לעבירות מין בתוך המשפחה המבכרת שיקולי הרתעה. כשיקולים לחומרה, עמד בית המשפט על החומרה המיוחדת העולה מנסיבות העבירה, שבוצעה במסווה של חום ואהבה במתלוננת קטינה, בת כשבע שנים, תוך ניצול האמון שניתן בו על ידי אם הקטינה. כמו כן, עמד בית המשפט על השיטתיות שבה ניסה המערער לגרום למתלוננת להסתכל על איבר מינו ולגעת בו. בנוסף, בית המשפט התייחס לכך שהמערער ביצע את המעשים שהורשע בהם שעה שהיה נתון תחת צו פיקוח עברייני מין ולאחר שריצה עונש מאסר בפועל בגין עבירות מסוג אלו. בהקשר זה, בית המשפט קבע כי אין לתת אמון במערער ובדבריו שלפיהם הוא חש חרטה על המעשים שביצע שכן מדובר במי ששב וביצע עבירות מין וכן כיוון שעל פי דוח הערכת המסוכנות משתקף כי מדובר באדם שהסיכון שישוב לסורו ויבצע עבירות מין הוא ברמה גבוהה מאוד. מבחינת שיקולים לקולה, התחשב בית המשפט בהודאתו במשטרה של המערער ובכך שהמעשים שנעשו במתלוננת אינם ברף הגבוה ביותר של העבירות מסוג זה. מכאן הערעור שלפנינו, המופנה כלפי הכרעת הדין, ולחלופין כלפי גזר הדין. טענות הצדדים טענות המערער 8. בכל הנוגע לאישום הראשון, טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שהרשיעו בעבירת הניסיון וכי מעת שמצא שאין להרשיעו בעבירה המוגמרת היה עליו לזכותו. לטענתו, בשל התנגדותה של המדינה להרשעה בעבירת הניסיון, אף שנתבקשה לטעון בעניין זה, בית המשפט היה צריך להימנע מלהרשיעו בעבירה זו. בהקשר לכך, טוען המערער כי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), אשר לגרסתו, עליו נשען בית המשפט המחוזי בהרשיעו בעבירה שלא צוינה בכתב האישום (היא עבירת הניסיון), קובע כי כאשר אדם מואשם באישום אחר מזה המצוין בכתב האישום, חייבת להינתן לו אפשרות סבירה להתגונן. לשיטתו, לאור ההסדר הדיוני שהוסכם בין הצדדים, שלפיו לא יוגשו ראיות ובית המשפט יכריע בשאלות המשפטיות העולות בלבד, הרי שלא ניתנה לו הזדמנות להתגונן מפני הרשעה בעבירת הניסיון ולהוכיח את אי התגבשותם של היסודות הפיזיים והנפשיים הנדרשים וכן לטעון לפטור עקב חרטה. 9. עוד טען המערער כי עובדות כתב האישום הנוגעות לאישום הראשון אינן מקיימות את היסודות הפיזיים הנדרשים כדי להקים את עבירת הניסיון והן, לכל היותר, הכנה בלבד. לטעמו, המתואר בכתב האישום אינו מוביל למסקנה חד משמעית כי אלמלא תשובת המתלוננת, הייתה מתבצעת העבירה. 10. באשר לאישומים השלישי והרביעי, המערער טוען כי מן הראוי היה להרשיעו בעבירות לפי סעיף 351(ד), הנוגע למעשה מגונה בפני קטין בן משפחה, ולא בעבירות לפי סעיף 348(ב) לחוק, הנוגע למעשה מגונה באדם. זאת, שכן לטעמו יש לפרש את הסעיף כלשונו: מעשה מגונה "באדם" – עליו להיעשות בגופו של אדם, בעוד ש"בפני אדם" יש לפרש כבמעמד אדם. לדידו, חזקה על הוראת חוק כי היא אינה מיותרת וכי המחוקק התכוון למילותיו המפורשות. לטענתו, ההבחנה בין הסעיפים היא הדרישה למגע פיזי בין העבריין לקורבן. לטענתו, תכלית החוק מובילה למסקנה זהה בדבר דרישת המגע, שכן בבחינת המדרג של הפרק העונשי העוסק בהתנהגויות מיניות שאינן עולות כדי אונס או מעשה סדום, מתגלה כי הרף העונשי שנקבע בצידן מושפע מקיומו של מגע. 11. על כן, המערער טוען כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין, שלפיה מעשה מגונה באדם יהיה מעשה המכוון כלפי אדם בעוד שמעשה מגונה בפומבי אינו תלוי קורבן ספציפי, שגויה היא. לחיזוק טענתו זו, הוא טוען כי החוק מגדיר מספר עבירות של מעשה מגונה בפני אדם, אשר מובנית בהן התייחסות לקורבנות ספציפיים, כדוגמת סעיפים 349(א) ו-349(ב) לחוק. לבסוף, הוא סבור כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי יוצרת אבחנה בלתי צודקת בין דינו של המתערטל בפומבי בפני "קבוצת קטינים" לבין המתערטל בפני "קטין ספציפי". 12. המערער מלין אף בנוגע לגזר הדין שהוטל עליו. לטענתו מדובר בעונש חמור, החורג באופן קיצוני מרף הענישה הנוהג בעבירות מין בתוך המשפחה. זאת בייחוד, כך לטענתו, לנוכח העובדה שהמעשים המיוחסים לו אינם ברף הגבוה של עבירות המין. בנוסף, טוען המערער כי בית המשפט התעלם מגילו הצעיר ונסיבות חייו הקשות ולא נתן משקל מספק לכך שנטל אחריות על מעשיו, הביע חרטה והודה במיוחס לו עוד בחקירתו במשטרה. לבסוף, טוען המערער כי שגה בית המשפט כאשר נתן משקל משמעותי לדו"ח הערכת המסוכנות שהוגש בעניינו ולפיו ישנה אפשרות כי הוא יעבור עבירות דומות בעתיד. טענות המשיבה 13. מנגד, סומכת המשיבה את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ועל נימוקיו. לעניין האישום הראשון, טוענת המשיבה כי מתקיימים בענייננו יסודות עבירת הניסיון. זאת, שכן אם הייתה המתלוננת מסכימה להצעתו, הייתה מתגבשת העבירה במלואה. כן טוענת היא כי לטעמה לא מתגבש פטור עקב חרטה שכן המעשה הוא חלק מסדרת מעשים שבמסגרתם פנה המערער אל הקטינה, תוך שהוא עושה זאת בעת היותו תחת פיקוח עברייני מין, וזאת עקב הרשעתו בעבירות מין קודמות שאותן ביצע בקטינות. 14. לעניין האישומים השלישי והרביעי, המשיבה טוענת כי צדק בית המשפט המחוזי בכך שהרשיע את המערער בעבירות מעשה מגונה באדם. לטענתה, בית משפט זה פסק בכמה מקרים כי אין חובת מגע פיזי כדי להקים את יסודותיה של עבירת מעשה מגונה באדם וכן כי אבחנה זו נכונה היא, בשל החדירה לתחום הפרטי של אדם מסוים. כן טוענת המשיבה כי זוהי פרשנות שמגשימה את כוונת המחוקק ואין בה כדי לייתר את סעיף 349 לחוק. 15. בכל הנוגע לגזר הדין, המשיבה סבורה כי אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור. המשיבה מדגישה את חומרת העבירות שבהן הורשע המערער ואת העובדה שמדובר במספר עבירות מין חמורות ביותר שביצע בבתה הקטינה של בת זוגו. עוד היא טוענת כי יש לתת משקל לכך שהמערער עשה את המעשים בעודו נתון תחת פיקוח עברייני מין. לאור כל זאת טוענת המשיבה כי העונש שהוטל על המערער הולם את רף הענישה בעבירות מסוג זה. דיון והכרעה 16. לאחר שעיינתי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובכתבי הטענות על נספחיהם, ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים, מצאתי כי לגישתי דין הערעור להידחות, וכך אמליץ לחבריי שנעשה. האישום הראשון 17. כאמור, באישום זה הודה המערער בכך שפנה למתלוננת בהיותם בחדר המקלחת, ואמר לה לגעת לו באיבר המין. טענותיו של המערער נוגעות לכך שבית המשפט המחוזי הרשיעו בניסיון לביצוע עבירת מין במשפחה ומתחלקות לשני ראשים: ראשית, הוא טוען כי משבכתב האישום הואשם בעבירה המלאה, והמדינה התנגדה להרשעתו בניסיון בלבד, היה על בית המשפט לזכותו. בהקשר זה, הוא טוען כי לא ניתנה לו ההזדמנות להתגונן אל מול האישום בניסיון שכן בשל ההסדר שהושג בינו לבין המשיבה לא היה בידו להביא ראיות להוכחת אי התקיימות יסודות עבירת הניסיון וכן להעלות טענת פטור עקב חרטה. שנית, הוא טוען כי במקרה דנן לא מתקיימות יסודות עבירת הניסיון שכן המעשה שביצע, כפי שמתואר בכתב האישום, עולה לכל היותר כדי הכנה בלבד. אין בידי לקבל טענות אלה, אתייחס אליהן כסדרן. תחולתו של סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי 18. המערער טוען כי בית המשפט המחוזי בהרשיעו אותו בניסיון לביצוע מעשה מגונה, נסמך על סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, בעוד הוא הואשם בעבירה המוגמרת. בהקשר זה יצוין כי בית המשפט המחוזי לא דן בשאלה האם ניתן להרשיע בעבירת הניסיון, חרף העובדה שהמערער הואשם בעבירה במלואה, וממילא לא בחן את המקור המשפטי לסמכות זו. עוד יצוין בהקשר זה כי המקום הראוי להעלאת טענות המערער היה בפני הערכאה הדיונית, שכן אין כל מחלוקת שבית המשפט הבהיר לצדדים כי לשיטתו ניתן להרשיע בעבירת הניסיון חרף העבירה המלאה. משלא העלה המערער את טענותיו במועד, וכפי שיתואר להלן, אף טען לעניין עבירת הניסיון לגופה, ספק אם ראוי לאפשר לו להעלותן לראשונה בפני ערכאה זו (ראו: ע"א 724/87 כלפה נ' גולד, פ''ד מח(1) 22, 37 (1993); ע"א 385/73 פרידמן נ' זהבי, פ''ד כח(1) 765, 772 (1974)). בהמשך לכך, ספק אם נדרשים אנו להתבסס על הוראת סעיף 184 לחוק, העוסקת בהרשעה בעבירה אחרת, מקום בו העבירה האחרת היא ניסיון לבצע את העבירה המלאה (קרי, אין מדובר בעבירה אחרת כלל, כי אם בחלק מאותה עבירה עצמה). מכל מקום, לשם שלמות התמונה, אציין כי אף אם היינו פוסעים במשעול המוצע על ידי המערער, הרי שכפי שיוסבר להלן, במקרה הנוכחי מתקיימים תנאי סעיף 184, ומשכך אין פסול בהרשעת המערער בעבירת הניסיון. 19. סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, המסדיר את סוגיית ההרשעה בעבירה שלא צוינה בכתב האישום והעולה מעובדות שנתגלו בפני בית המשפט, קובע תנאי להרשעה, הוא מתן אפשרות סבירה להתגונן. התכלית העומדת בבסיס דרישה זו הנה הבטחת יכולתו ההוגנת של נאשם להתמודד עם חסרונו של טיעון עובדתי בכתב האישום (ראו לדוגמא: ע"פ 9256/04 נוי נ' מדינת ישראל, פ"ד ס (2) 172 (2005)). 20. עינינו הרואות, כי ליבת ההגנה הקנויה לנאשם במסגרת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי היא במישור העובדתי. משמע, על בית המשפט לוודא כי הנאשם יכול היה להביא ראיות ועדים הנוגעים לעבירה הנוספת, שלא צויינה בכתב האישום, והתבססה על ראיות עובדתיות שנתגלו לאחר תחילת המשפט. 21. בהקשר זה, מבקש המערער לטעון בפנינו כי בשל קיומו של הסדר טיעון, הוא היה מנוע מהבאת ראיות הנוגעות לעבירת הניסיון. טענה זו אין בידי לקבל. כאשר מסכימים הצדדים על הסדר טיעון, אין הם מסכימים על העבירות בהן יורשע הנאשם. כל שהם מסכימים הוא שהנאשם יודה במכלול עובדות מסוים, והתביעה תטען כי מכלול עובדות זה עולה כדי העבירות המנויות בכתב האישום. ברי, כי בית המשפט אינו מחויב לקבל את הסקת המסקנות של התביעה ואין הוא יכול להתפרק משיקול דעתו העצמאי ולהחליפו בשיקול דעת התביעה (ראו: ע"פ 10545/04 מדינת ישראל נ' אלדנקו (2.6.2006)), זאת, נוכח העיקרון הבסיסי על פיו אין בהסכמת הצדדים כדי להפחית מחובת שיקול הדעת המוטלת על בית המשפט (ראו: ה"מ 282/74 יוסף לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד כח (2) 477 (1974)). 22. בתוך כך, ניתן למנות שלושה תרחישים מרכזיים שיכולים להתעורר נוכח קיומו של פער בין עובדות כתב האישום והאישומים המפורטים בכתב האישום. 23. תרחיש מרכזי הוא תרחיש בו אין בעובדות כתב האישום כדי להקים את העבירה כלל. במקרים מסוג זה, היה נגרם עיוות צדק של ממש לו היה מחויב בית המשפט לכבד את סעיפי האישום המנויים בכתב האישום, וזאת, אף אם אלו מוסכמים על הנאשם עצמו. במילים אחרות, במצבים אלו חובה על בית המשפט שלא להרשיע בעבירה שלא הוכחה באמצעות הודאת הנאשם בעובדות כתב האישום (והשוו, לעניין הסתמכות על מידעים החיצוניים להודאת הנאשם, לע"פ 7527/12 פלוני נ' מדינת ישראל (8.1.2013)). 24. תרחיש ביניים אפשרי, והוא המקרה בענייננו, הוא התרחיש בו עובדות כתב האישום מוכיחות באופן חלקי בלבד את העבירות המנויות בו, ובשל כך מספיקות רק להרשעה בעבירה חמורה פחות. במצב זה, לא ניתן לטעון שזכותו של הנאשם להתגונן קופחה במישור הראייתי, יפים לעניין זה דברי השופט (כתוארו אז) א' גרוניס: "מדובר בהרשעה על בסיס העובדות המופיעות בכתב האישום, אלא שהעבירה לגביה נשקלת הרשעה שונה מזו המיוחסת לנאשם בכתב האישום. במקרה זה החשש לפגיעה בזכויותיו הדיוניות של הנאשם קל יותר מאשר במקרה בו גם העובדות עליהן נסמכת ההרשעה לא מופיעות בכתב האישום. אין ספק שבית המשפט רשאי להרשיע בעבירה שונה מזו שיוחסה בכתב האישום" (ע"פ 766/07 כהן נ' מדינת ישראל (19.11.2007), פסקה 27 וראו גם ע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' עזיזיאן, פ"ד נג (5) 747 (08.12.1999); ע"פ 2456/06 בוכמן נ' מדינת ישראל (20.9.07) וההפניות שם)). בהמשך לכך, עולה השאלה האם יכולים להתעורר מצבים מסוג זה בהם תקופח יכולתו של נאשם להתגונן במישור המשפטי והאם מצבים אלו נופלים לגדרה של ההגנה המעוגנת בסעיף 184 לחוק. הלכה היא, לעניין זה, כי קיפוח הזכות להתגונן יהיה רק במקרה בו הופתע הנאשם מהעובדות החדשות, והיה מחזיק בקו הגנה שונה לו היה מודע להן מלכתחילה (ראו ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606 (1979) (להלן: פרשת עוזר)). שאלה היא האם יש כלל תוקף לסעיף 184 מקום בו לא נתגלו כל עובדות חדשות, וההבדלים בין הצדדים נגעו רק לאופן פירוש העובדות הנתונות. מכל מקום, מאחר שבמקרה הנוכחי אין כל מחלוקת שניתנה למערער ההזדמנות לטעון לעניין התקיימותה של עבירת הניסיון (ראה פרוטוקול הדיון מיום 10.01.2011), והוא עשה כן בכתב, איני רואה לנכון להכריע בשאלה האם קיפוח יכולתו של הנאשם להתגונן במישור המשפטי, שלא בשל גילוין של עובדות חדשות, נכנס לגדרו של סעיף 184 לחוק, והיא תיוותר בצריך עיון לעת הצורך. 25. לשם השלמת התמונה, התרחיש האפשרי השלישי הוא תרחיש בו, במסגרת הסדר טיעון, עובדות כתב האישום מבססות עבירה בעלת יסודות שונים מהעבירה המצוינת בכתב האישום. מצב זה אכן יכול לעורר קושי של ממש, ולהעלות את החשש לפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן. אמנם, לכאורה מצב זה אינו נכנס לגדרו של סעיף 184 על פי ההלכה הפסוקה (ראו פרשת עוזר, פסקה 2 לפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) א' ברק), שכן לא נתגלו כל עובדות חדשות במהלך ההוכחות בפני בית המשפט, שהובילו להרשעה בעבירה האחרת. יחד עם זאת, בשונה מהליך משפטי מלא, בו מוכחות העובדות בראיות, בהסדר טיעון מבוססות העובדות כולן על הודאתו של הנאשם, שניתנה על בסיס ההבנה כי יורשע רק בעבירות המנויות בכתב האישום עצמו. משכך, אפשר שראוי לאפשר במצב זה לנאשם לחזור בו מהודאתו, שמזו התבססה על טעות בהבנת המצב המשפטי, ובכך אף לבטל את הסדר הטיעון כולו. מכל מקום, משתרחיש זה אינו עומד בפנינו, איני מוצא לנכון להרחיב מעבר למעט האמור לעיל, ואיני מוצא צורך לדון בבסיס המשפטי שמכוחו יפעל בית המשפט. עבירת הניסיון 26. כאמור, בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בנוגע לאישום הראשון בניסיון לביצוע מעשה מגונה. למול זאת, טוען המערער כי עובדות המקרה, לכל היותר, עולות כדי הכנה בלבד. 27. עבירת הניסיון מורכבת מיסוד נפשי ומיסוד עובדתי. היסוד העובדתי של הניסיון הוא מעשה שהוא חוליה בשרשרת המעשים לקראת ביצוע העבירה ושאין בו משום הכנה בלבד (ראו דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992). בענייננו, המערער פנה למתלוננת, בהיותה בת כשבע שנים, עת שהיה בחדר המקלחת בבית והציע לה לגעת באיבר מינו. ברי, כי לולא סירובה של המתלוננת, הייתה מתבצעת העבירה המושלמת – מעשה מגונה. משמע, שבשלב זה השלים המערער את תוכניתו, וסיכול ביצועה של העבירה במלואה לא נגרם מאחר שלא פעל לביצועה, כי אם מהתנגדותה של המתלוננת. 28. במקרה בו עבירת הניסיון מתייחסת לעבירה התנהגותית, היסוד הנפשי הדרוש הוא מודעות כלפי המעשה והנסיבות של העבירה המושלמת, בלוויית "השאיפה" לביצוע העבירה המושלמת (ע"פ 1599/08 לוינשטיין נ' מדינת ישראל (19.02.2009)). בענייננו, היסוד הנפשי של הניסיון הוא מטרת המערער כי המתלוננת תבצע בו מעשה, מתוך מודעות לכך שהאמצעים שהוא נוקט יביאו לביצוע מעשה זה. אכן, המערער לא חשף את איבר מינו בפני המתלוננת, במסגרת אישום זה. עם זאת, אותה ראייה חיצונית הנדרשת להוכחת היסוד הנפשי של עבירת הניסיון, נמצאת בהצעתו בעלת הגוון המיני המובהק. אני סבור כי הביטוי בו השתמש המערער "בואי תיגעי לי", אינו מתפרש, בנסיבות מקרה זה, אלא כניסיון כי המתלוננת תיגע באיבר מינו, דהיינו תבצע בו מעשה מגונה. כן יש לציין כי המערער לא העלה בטיעוניו הסבר מדוע עשה את שעשה אם לא במטרה לבצע עבירה שתגרום לו סיפוק מיני. 29. יש לציין כי יתכן כמובן מצב שבו אדם מציע לאחר הצעה מינית מבלי לקיים את יסודות הסעיף. אולם, לא כך הוא הדבר בענייננו ואף אין מדובר במקרה גבולי. מספר נסיבות והצטברותן הביאוני למסקנה הזו: ראשית, לא מדובר באירוע מבודד אלא באירוע שהוא חלק מרוטינה של עבירות מין שונות אשר מפורטות בכתב האישום. שנית, אין מדובר בפנייה מינית לבגירה אלא בפנייה לקטינה רכה בשנים, שהייתה כבת שבע בלבד במהלך האירועים. שלישית, המעשים בוצעו בעת שהמערער היה נתון תחת פיקוח על עברייני מין, במסגרתו נאסר עליו לבלות ביחידות עם קטינות. כל הנסיבות הללו שכנעוני כי מעשיו של המערער אינם תמימים, הם עונים על הגדרתה של עבירת הניסיון לביצוע מעשה מגונה באדם, וכי מטרתו של המערער הייתה גירוי, סיפוק או ביזוי מיני, שכן מדובר במעשים שנעשו בהקשר ניצול המתלוננת למטרותיו המיניות של המערער. 30. על כן, לא מצאתי טעם מספק להתערבותנו בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בהקשר זה. האישומים השלישי והרביעי 31. כאמור, באישומים אלו הורשע המערער בכך שחשף את איבר מינו בפני הקטינה, במהלך שני אירועים נפרדים. המערער הורשע בעבירה לפי סעיף 351(ג) בצרוף סעיפים 348(ב), 341(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין. המערער טוען כי העובדות המתוארות באישומים אינן מגבשות את העבירה של מעשה מגונה באדם, לפי סעיף 348(ב) לחוק וכי יש להרשיעו בעבירת מעשה מגונה בפני אדם, לפי סעיף 351(ד) לחוק. המערער טוען, כי מעשיו המתוארים באישומים אלו לא מקיימים את ההגדרה של מעשה מגונה באדם, שכן הוא לא נגע בגופה של המתלוננת. לטעמו, הסוגיה הנדונה טרם פורשה באופן מלא על ידי הפסיקה ועל כן יש לפרשה ולהעניק לסעיף פרשנות לפי לשונו. אין בידי לקבל טענה זו. 32. אין חולק בענייננו כי מעשי המערער עונים על הגדרת "מעשה מגונה". סלע המחלוקת נוגע לסעיף ההולם ביותר מעשה זה בחוק העונשין, ולמעשה לשאלה האם נעשה מעשה מגונה באדם לפי סעיף 348(ב) או מעשה מגונה בפני אדם לפי סעיף 349(ב). סעיף 348(ב) לחוק קובע כי: "העושה מעשה מגונה באדם באחת הנסיבות המנויות בסעיף 345(ב)(1) עד (5), בשינויים המחויבים, דינו - מאסר עשר שנים". סעיף 349(ב) קובע כי: "העושה, בכל מקום שהוא, מעשה מגונה בפני אדם שטרם מלאו לו שש עשרה שנים, דינו - מאסר שלוש שנים". בית המשפט המחוזי נדרש לפרשנות הסעיפים לעיל וקבע בזו הלשון: "מה ... מבדיל בין סעיף 348 לסעיף 349 לחוק? לא השאלה אם היה מגע בין הנאשם לקורבן ... בעוד שעל פי סעיף 349 המעשה אינו באדם והעבריין מסתפק בכך שהוא מבצע את המעשה בפני אנשים, הרי המעשה המגונה בסעיף 348 הוא 'באדם' ובכך חומרתו מתבטאת, שכן ישנה פגיעה באדם שהמעשה נעשה בו" (ראו: עמוד 7 לפסק הדין). 33. פרשנותו של בית המשפט המחוזי משקפת את ההלכה שנפסקה בבית משפט זה. כך, בפרשה קודמת שעניינה בנאשם שצילם איברים מוצנעים של נשים ללא ידיעתן והגיע לסיפוקו לאחר צפייה בתמונות אלו בביתו, נדונה פרשנותו של סעיף 348(ב) לחוק. בפרשה זו ציינתי כי: "המערער ניצל את קורבנותיו והפך אותן, בעל כורחן וללא הסכמתן, למושא לסיפוק תאוותו המינית. בהתנהגותו זו, פגע המערער בזכות האוטונומיה של הקורבנות על גופן, בפרטיותן ובצניעותן וזוהי הפגיעה שמפניה מבקש החוק לגונן בעבירת המעשה המגונה" (ע"פ 9603/09 פלוני נ' מדינת ישראל (27.09.2011) (להלן: פרשת פלוני); לעניין זה ראו גם ע"פ 7004/09 פלוני נ' מדינת ישראל (17.07.2012); דנ"פ 7457/11 פלוני נ' מדינת ישראל (26.2.2012); עפ 2281/09 פלוני נ' מדינת ישראל (16.4.2012)). במילים אחרות, המונח "מעשה מגונה באדם" כפי שהוא מופיע בסעיף 348 לחוק, אינו מחייב נגיעה פיזית של נאשם בקורבנו והוא כולל מקרים שבהם הנאשם משפיע על הקורבן לעשות מעשה בגופו שלו וכן מעשה מגונה שנעשה בגופו של הנאשם, בפני הקורבן. בתוך כך, ניתן לראות כי המחוקק ראה בחומרה יתרה מעשה מגונה הנעשה באדם מסוים, בגופו ובנפשו. זאת, בכל דרך שהיא, ולאו דווקא במגע. מכאן, פרשנותו של בית המשפט המחוזי מממשת את תכלית החקיקה באשר היא שמה את הדגש לא על המגע הפיזי אלא על היות המעשה נעשה באדם פרטני. (וראו עוד לעניין זה ע"פ (י-ם) 30687/06 בשן נ' מדינת ישראל (24.05.2007)) 34. המערער כיוון מעשיו ישירות למתלוננת והיא היא הייתה מושא גירויו המיני. על כן, סבורני כי במעשיו המתוארים בכתב האישום, ביצע המערער מעשה מגונה באדם. יש לציין כי בפרשת פלוני, נקבע כי בוצע מעשה מגונה באדם, על אף שהמתלוננות כלל לא היו מודעות לביצוע המעשים. קל וחומר המקרה שלפנינו שבו המעשה בוצע כאשר המתלוננת הייתה מודעת למתרחש סביבה. אשר על כן, לו תישמע דעתי הערעור על הכרעת הדין יידחה שכן אין מקום להתערב במסקנותיו המבוססות של בית המשפט המחוזי. הערעור על גזר הדין 35. כאמור, המערער מבקש, לחלופין, כי נתערב ונקל בעונש אותו קצב לו בית המשפט המחוזי. אף בעניין זה, דעתי כי דין הערעור להידחות. 36. כידוע, הלכה היא כי ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית רק במקרים חריגים של סטייה ברורה ממדיניות הענישה הראויה (ראו למשל ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (3.7.2006); ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (3.2.1998); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל, פיסקה 11 (29.1.2009)). במקרה הנדון לא מצאתי סטייה שכזו. מדובר בפרשה קשה, הכוללת התעללות מינית בבתה של בת זוגו של המערער אשר גרה עימו וראתה בו כדמות אב. גזר דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס ומנומק היטב, והביא בחשבון את כלל השיקולים הרלבנטיים. כמו כן, יש לציין כי לפנינו הונחה חוות דעת מעודכנת מטעם המרכז להערכת מסוכנות שבה נכתב כי מסוכנותו המינית של המערער עודנה גבוהה. בהערכה נכתב, בין היתר, כי המערער עדיין מתנער מאחריות לביצוע העבירות. כן יש לציין את העובדה שהעבירות בוצעו בעת שהמערער היה נתון תחת פיקוח של עברייני מין והיה בהן משום הפרה מפורשת של תנאי הפיקוח שהורו כי אסור לו לשהות ביחידות עם קטינות. 37. סעיף 351(ג) לחוק קובע כי: "העושה מעשה מגונה באדם שהוא קטין והוא בן משפחתו או באדם שהוא חסר ישע והוא אחראי עליו, דינו - ... מאסר חמש עשרה שנים". בכך, מוסיף סעיף 351(ג) רכיב של חומרה לעבירה הקבועה בסעיף 348(ב) והוא העובדה שהמעשה המגונה בוצע בבן משפחה. אין צורך להכביר במילים על הגנות שבמעשים הקשים שביצע המערער שכן היא ברורה לכל. על כן, העונש שהוטל עליו הולם את העבירות שבהן הורשע ושלגביהן כבר נפסק כי הן מהעבירות החמורות בחוק העונשין (ראו למשל ע"פ 2353/08 פלוני נ' מדינת ישראל (7.12.2009). בהקשר אחר הבעתי את השקפתי ביחס לעבירות המין בקטינים, ודברים אלה יפים אף לענייננו: "חומרתן היתרה של עבירות המין, בפרט כאשר מדובר בעבירות שבוצעו כנגד קטינים בתוך המשפחה, הודגשה שוב ושוב בפסיקתו של בית משפט זה, כמו גם חובתו של בית המשפט להשיב על עבירות אלו בענישה משמעותית, כגמול על מעשיו של העבריין וכביטוי לסלידתה של החברה ממעשים אלו" (ע"פ 677/09 פלוני נ' מדינת ישראל (25.10.2009)). אשר על כן, לו תשמע דעתי כאמור, דין הערעור להדחות על שני חלקיו. ש ו פ ט השופטת דפנה ברק-ארז: 1. אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט ס' ג'ובראן, ומבקשת להוסיף התייחסות קצרה להבחנה בין סעיף 348 לסעיף 349 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). 2. סעיף 348 לחוק העונשין אוסר על מעשה מגונה "באדם", בעוד סעיף 349 לחוק העונשין אוסר על מעשה מגונה "בפני אדם". במקרה שבפנינו, כתב האישום ייחס למערער עבירות לפי סעיף 348 לחוק העונשין גם בכל הנוגע להתנהגויות שהתבטאו בפנייה מילולית לקורבנו ובהצגת אבריו המוצנעים בפניה. האם התנהגויות מסוג זה הן מעשים מגונים "באדם", ולכן היו בגדר עבירות לפי סעיף 348 לחוק העונשין, או רק מעשים מגונים "בפני אדם", שהם בני-הרשעה לפי סעיף 349 לחוק העונשין בלבד. לשאלה זו יש חשיבות פרשנית-עקרונית, וכן חשיבות מעשית, בהתחשב בעונשים השונים שנקבעו בצידן של שתי העבירות. 3. כפי שציין חברי השופט ג'ובראן, במישור הפורמאלי של הדיון, הטיעון המשפטי לפיו סעיף 348 אינו מתאים לחול בענייננו נדחה מפני הכרעות קודמות של בית משפט זה, שכבר קבע כי ביצועו של מעשה מגונה במובן סעיף 348 לחוק העונשין אינו מחייב קיומו של מגע גופני (ראו: ע"פ 9603/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.9.2011) (להלן: ע"פ 9603/09); דנ"פ 7457/11 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.2.2012); ע"פ 899/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.3.2011)). זאת ועוד: מפסקי דין אלה עולה, כפי שציין חברי השופט ג'ובראן, כי די בכך שהמעשה אשר עליו נסב האישום כוון לאדם מסוים. 4. הפנייה אל אדם מסוים (או אנשים מסוימים) או לחלופין הכוונת המעשה לאדם מסוים (או אנשים מסוימים) מעצימה את החומרה שבמעשים, מאחר שהיא כרוכה בפגיעה פוטנציאלית נוספת, הנובעת מן ההשפעה הצפויה על הקורבן כמי שנבחר כמטרה, על תחושות הפגיעה וההשפלה הכרוכות בבחירה כזו. 5. פרשנות זו מקבלת משנה חיזוק כאשר מפנים שני מבטים – אל העבר החקיקתי, ואל ההווה והעתיד של הטכנולוגיה. 6. מבט אל העבר החקיקתי כיצד? פרשנותנו מתיישבת היטב עם ההיסטוריה של ניסוח העבירה של מעשה מגונה. בנוסחו הקודם, סעיף 348 לחוק העונשין נשא את כותרת המשנה "תקיפה מינית" וחל על "התוקף אדם או העושה תנועות מגונות המכוונות אליו, לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים" (חוק העונשין (תיקון מס' 22), התשמ"ח-1988). כלומר, כבר נוסח זה חל גם במצבים שבהם אמנם נעדר היסוד של מגע פיזי בין העושה לקורבן, אך קיים יסוד של קשר מיוחד בין העושה לקורבן. נוסח זה של הסעיף הוחלף בתיקון מאוחר יותר (חוק העונשין (תיקון מס' 30), התש"ן-1990) ובנוסחו העדכני הוא אינו כולל פירוט של ההתנהגויות הנופלות לגדרו של "מעשה מגונה". אולם, למעשה, התיקון נועד להנהיג החמרה בחקיקה בתחום זה – על רקע הערותיו של בית המשפט בע"פ 63/89 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 388 (1990) (כפי שמצויין במפורש בדברי ההסבר להצעת החוק שהובילה לתיקון – הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 33), התש"ן-1990). משום כך, יש לפרש את נוסחו העדכני של סעיף 348 ככולל בתוכו גם התנהגויות שנפלו בגדרו של הסעיף במתכונתו הקודמת (להיסטוריה החקיקתית של סעיפים אלה, ראו עוד: אורית קמיר "משפט, חברה ותרבות בפרשת חיים רמון: ניתוח עברת 'מעשה מגונה', מוסכמות חברתיות רלוונטיות והצעת החוק למניעת כפייה מינית'" המשפט יג 289, 311-303 (2008)). 7. מבט אל ההווה והעתיד של הטכנולוגיה כיצד? פרשנותנו מתיישבת גם עם צורכי הזמן בהווה ובעתיד – כאשר מביאים בחשבון את הדרכים החדשות ליצירת קשר בין אנשים תוך שימוש באמצעים השונים שמעמידה לרשותנו הטכנולוגיה המודרנית. מעשה מגונה יכול להיעשות גם תוך שימוש במסרים אלקטרוניים, תמונות במחשב ועוד. בעולם שניתן לקיים קשר בין אנשים באמצעות חוטים, תדרים ומסרים אלקטרוניים, מעשה מגונה יכול להיעשות "באדם" באותם אמצעים ממש. 8. הנה כי כן, מעשה מגונה באדם הוא מעשה שנעשה בו עצמו – אך לאו דווקא בגופו. זהו מותר האדם על גופו. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט ס' ג'ובראן ולהערותיה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ‏י"ג בשבט התשע"ג (‏24.1.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11077250_H02.doc שצ+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il