ד"ר עופר ולטר נ. טוטנהם השקעות (יו"ש) בע"מ

25 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7721/22 ע"א 7721/22 לפי תקנה 137(ב) ע"א 7767/22 לפני: כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופטת רות רונן המערערים בע"א 7721/22, והמשיבים בע"א 7721/22 לפי תקנה 137(ב) ובע"א 7767/22: 1. ד"ר עופר ולטר 2. ד"ר יואל קלס נגד המשיבים בע"א 7721/22 ובע"א 7767/22, והמערערים בע"א 7721/22 לפי תקנה 137(ב): 1. עו"ד יוסף שטבהולץ 2. י. שטבהולץ ושות' עו"ד (נאמנויות) בע"מ המשיבים בע"א 7721/22 ובע"א 7721/22 לפי תקנה 137(ב), והמערערים בע"א 7767/22: 1. דוד (דודי) שוורץ 2. חנה שוורץ 3. עדינה אסתר שוורץ 4. פטר רוזנפלד 5. יששכר צרפתי 6. יואל כהן 7. שלמה שפר 8. אורית הרמתי 9. טל הרמתי המשיבים בע"א 7721/22, בע"א 7721/22 לפי תקנה 137(ב) ובע"א 7767/22: 1. טוטנהם השקעות (יו"ש) בע"מ 2. בן ציון פרקו ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט ג' גונטובניק) מיום 5.9.2022 בת"א 38216-05-16; ת"א 54227-09-16; ות"א 32046-09-17 תאריכי הישיבות: כ"א בשבט התשפ"ד (31.1.2024); כ"ז בשבט התשפ"ד (6.2.2024) בשם המערערים בע"א 7721/22, והמשיבים בע"א 7721/22 לפי תקנה 137(ב) ובע"א 7767/22: עו"ד אורי ברימר בשם המשיבים בע"א 7721/22 ובע"א 7721/22 לפי תקנה 137(ב), והמערערים בע"א 7767/22: עו"ד יורם אבירם; עו"ד איל ויטנברג בשם המשיבים בע"א 7721/22 ובע"א 7767/22, והמערערים בע"א 7721/22 לפי תקנה 137(ב): עו"ד בת-שבע אדיב; עו"ד מירב אלייב פסק-דין השופטת רות רונן: לפנינו שני ערעורים וערעור משיב על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ג' גונטובניק) אשר דן במאוחד בשלוש תביעות וקיבל אותן בחלקן (ת"א 38216-05-16; ת"א 54227-09-16; ות"א 32046-09-17). רקע עובדתי עניינה של המחלוקת שלפנינו במיזם לרכישת מקרקעין לא רשומים באזור יהודה ושומרון (להלן: המקרקעין ו-האזור בהתאמה). במסגרת המיזם, התקשרו המערערים (שיכונו להלן גם: הרוכשים) בהסכמים שנועדו לרכישת זכויות בעלות ב-17 מגרשים ביישוב אורנית בשטח המצוי באזור (להלן: המגרשים; המיזם לרכישת כל המגרשים יכונה להלן: המיזם או הפרויקט). השאלה העיקרית נושא הערעורים דנן נוגעת לחבותו של עו"ד יוסף שטבהולץ (הוא המערער בערעור משיב; להלן: עו"ד שטבהולץ או עורך הדין) באשר לכך שהמיזם לא יצא אל הפועל, משום שלא ניתן היה לרשום את הבעלות במגרשים על שמם של המערערים. המערערים בע"א 7721/22 (להלן: ולטר וקלס) והמערערים בע"א 7767/22 (להלן: קבוצת שוורץ; להלן יכונו יחד: המערערים) הם מי שהשקיעו כסף במטרה לרכוש את המגרשים. לשם כך התקשרו המערערים עם חברה ישראלית בשם טוטנהם השקעות בניה בע"מ (הנמנית עם המשיבים לערעורים, להלן: טוטנהם השקעות) שמנהלה הוא מר בן ציון פרקו, אף הוא אחד המשיבים לערעורים (להלן: פרקו). בהתאם למבנה המיזם, טוטנהם השקעות הייתה אמורה להירשם ברישום ראשון כבעלת המקרקעין, ולאחר מכן להעביר למערערים את זכויות הבעלות במגרשים השונים. המתווה לרכישת המקרקעין (להלן: מתווה הרכישה או העסקה) התבצע באופן הבא – בשלב הראשון, כל רוכש התקשר בהסכם הלוואה עם חברת טוטנהם השקעות (הסכמים שיכונו להלן: הסכמי ההלוואה), מכוחו הוא העביר לה כספים שנועדו לרכישת המגרש. הסכם ההלוואה העניק לטוטנהם השקעות אופציה, המאפשרת לה לפרוע את ההלוואה בדרך של מכירת המגרש לרוכש חלף השבת סכום ההלוואה. לשם כך, לכל אחד מהסכמי ההלוואה צורף כנספח הסכם מכר (שיכונה להלן: נספח הסכם המכר), אשר בהתאם להוראותיו טוטנהם השקעות תמכור לרוכש הספציפי את זכויות הבעלות שלה במקרקעין. סוכם כי מימוש האופציה ייחשב למילוי מלא של התחייבויות טוטנהם השקעות כלווה מכוח הסכם ההלוואה. בחודש אוגוסט 2008 התקשרו מרבית המערערים בהסכמי הלוואה עם חברת טוטנהם השקעות. כפי שיובהר להלן, בשנים שלאחר מכן נחתמו הסכמי מכר ישירים לרכישת מגרשים נוספים על ידי חלק מהמערערים ללא שקדמו להם הסכמי הלוואה (להלן: הסכמי המכר הישירים). יוער במאמר מוסגר כי נוסחם של הסכמי המכר הישירים דומה לזה של נספח הסכם המכר אולם אינו זהה לו, וישנם ביניהם מספר הבדלים שאין להם השלכה על הדיון שלהלן. כאמור, במהלך התקופה נושא התביעה התקשרו המערערים בהסכמים שנועדו לרכישת 17 מגרשים. נפנה עתה את המבט למערכת היחסים בין עו"ד שטבהולץ לבין פרקו. ביום 25.10.2008 חתמו השניים על פרטיכל שנועד להעלות על הכתב סיכום אליו הגיעו ביום 3.8.2008 (להלן: הפרטיכל). הפרטיכל פירט בין היתר את חלוקת האחריות בין השניים לצורך הוצאה לפועל של מתווה הרכישה ואת חלוקת הרווחים מהמיזם. כפי שיפורט להלן, הצדדים לערעור נחלקו ביניהם בשאלת סיווגו של הפרטיכל – האם מדובר בהסכם שותפות או בהסכם שכר טרחה. כדי לקדם את מכירת המגרשים לרוכשים, רכשה טוטנהם השקעות במהלך שנת 2008 את זכויות הבעלות במקרקעין (להלן: עסקת רכישת הזכויות). יצוין כבר עתה כי הוראות הפרטיכל קובעות כי עסקת רכישת הזכויות וכל הנגזר ממנה יהיו באחריותו המלאה של פרקו, והודגש בהן כי עו"ד שטבהולץ אינו משמש כעורך הדין המייצג בעסקה זו. עובדה זו אף נובעת מהעדויות בהליך קמא, מהן עולה כי לעו"ד שטבהולץ לא הייתה מעורבות בעסקה לרכישת הזכויות ובהליכי רישום המקרקעין שנפתחו בעקבותיה. בהמשך לביצוע העסקה לרכישת הזכויות, הגישה טוטנהם השקעות ביום 16.11.2008 בקשה להיתר עסקה למנהל האזרחי באזור יהודה ושומרון (להלן: המנהל האזרחי). כאן המקום להבהיר כי תנאי לרכישת בעלות במקרקעין באזור הוא קבלת היתר עסקה מהמנהל האזרחי (להלן: היתר עסקה). בהתאם לדין החל באזור, רק חברות ירדניות או זרות יכולות להירשם במרשם המקרקעין באזור ולפיכך רק להן ניתן היתר עסקה. משום כך, ולאור העובדה שחברת טוטנהם השקעות היא חברה ישראלית, נדחתה הבקשה להיתר עסקה אותה הגישה. על רקע הדחייה, הוקמה ביום 8.2.2009 חברת טוטנהם השקעות (יו"ש) בע"מ (חברה המאוגדת באזור) הנמנית גם היא עם המשיבים (להלן: טוטנהם יו"ש; וביחד עם חברת טוטנהם השקעות להלן יכונו: חברות טוטנהם). לחברת טוטנהם יו"ש ניתן ביום 8.7.2010 היתר עסקה לרכישת המקרקעין מהמנהל האזרחי. זאת, על בסיס מסמכים שהגישה אשר בהסתמך עליהם טענה כי רכשה את זכויות הבעלות במקרקעין ממי שהיה הבעלים שלהם (להלן: מסמכי הבעלות). בהמשך לכך, פנתה טוטנהם יו"ש בבקשה לרישום ראשון של זכויותיה הנטענות במקרקעין. יובהר כי בהתאם לדין החל באזור ולתחיקת הביטחון, כאשר אדם מעוניין לרשום את זכויותיו במקרקעין שאינם רשומים במרשמי האזור, עליו ליזום הליך ל"רישום ראשון" של המקרקעין. הליך זה כרוך, בין היתר, בפרסום הבקשה לרישום ראשון לציבור, הזמנה להגשת התנגדויות, עריכת סיור בהשתתפות שכנים ומוכתארים (המכונה "כאשף") וקיום דיון מעין שיפוטי מול הוועדה לרישום ראשון אשר הוקמה מכוח החקיקה הרלוונטית (ראו חוק רישום נכסי דלא ניידי שלא נרשמו, מס' 6 לשנת 1964 והצו בדבר תיקון חוק רישום נכסי דלא ניידי אשר טרם נרשמו (יהודה והשומרון) (מס' 1621), התשס"ט-2008). תפקידה של הוועדה לרישום ראשון הוא הכרעה באשר לזכויות במקרקעין, והיא מנהלת את דיוניה כמו הליך שיפוטי, לרבות על ידי שמיעת ראיות ועדויות (סדרי הדיון בוועדה לרישום ראשון נקבעו בתקנות רישום נכסי דלא ניידי אשר טרם נרשמו (סדרי הדין בוועדת רישום) (יהודה והשומרון), התשס"ט-2008). כפי שנפסק בעבר על ידי בית משפט זה – "הליך הרישום הראשון הוא למעשה הסדר זעיר המתייחס לחלקה פלונית, מבלי להמתין לפעולות ההסדר הנערכות על ידי הממשל" (בג"ץ 1299/11 צורים 2000 בע"מ נ' ראש המנהל האזרחי, פסקה 3 (5.4.2012); ראו גם בג"ץ 189/99 עאמר נ' אדם, פ"ד נד(1) 498, 511-509 (20.2.2000)). בשנת 2012 הוגשו לוועדה לרישום ראשון התנגדויות לרישומה של חברת טוטנהם יו"ש כבעלת המקרקעין. בשל כך, התקיים הליך שארך מספר שנים אשר נועד בין היתר לברר את זכויותיה של חברת טוטנהם יו"ש במקרקעין. על רקע התנגדויות אלה, כמו גם לאור מידע שהגיע למערערים בדבר עברו הפלילי של פרקו, התקיימה ביום 7.8.2014 פגישה בין המערערים לבין פרקו ועו"ד שטבהולץ (להלן: הפגישה משנת 2014). בתום הפגישה האמורה נשלח מכתב מטעם פרקו למערערים בו צוין בין היתר כי החברה מוכנה לשקול את ביטול ההסכמים שנחתמו עם הרוכשים והשבת כספי ההשקעה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, וזאת בכפוף לקבלת הודעה מתאימה בכתב מהרוכשים המעוניינים בכך תוך 14 ימים ממועד שליחת המכתב. אף אחד מהמערערים לא נענה להצעה ולא ביקש לבטל את ההסכם. במאמר מוסגר יצוין כי פרקו התייחס במכתבו זה ל"חברה", כשאין זה ברור לאיזו מחברות טוטנהם הייתה הכוונה. ככלל יובהר כי הצדדים התייחסו לשתי החברות ללא אבחנה ביניהן, כאשר ממילא (וכך אף קבע בית משפט קמא), חברת טוטנהם יו"ש נכנסה לנעליה טוטנהם השקעות בנסיבות ענייננו. כשנתיים לאחר מכן (ביום 25.5.2016, ביום 22.9.2016 וביום 13.9.2017), הגישו המערערים שלוש תביעות לבית המשפט המחוזי בהן עתרו לאכיפת ההסכמים לרכישת המגרשים ולחלופין לביטול ההסכמים שנחתמו עמם וקבלת פיצויים – וזאת מכל הנתבעים שכנגדם הוגשו התביעות (חברות טוטנהם, מר פרקו, עו"ד שטבהולץ וחברת הנאמנויות שלו). למען שלמות התמונה יצוין כי ולטר וקלס הגישו את התביעה הראשונה בעניין שלושה מגרשים שביחס אליהם נחתמו הסכמי ההלוואה (תביעה שתכונה להלן: תביעת ולטר וקלס); התובעים מקבוצת שוורץ הגישו את התביעה השנייה בעניין 13 מגרשים שביחס אליהם נחתמו הן הסכמי הלוואה, הן הסכמי מכר ישירים מול טוטנהם יו"ש (תביעה זו תכונה להלן: תביעת קבוצת שוורץ); וולטר הגיש את התביעה השלישית לגבי מגרש נוסף שביחס אליו הוא חתם על הסכם מכר ישיר מול טוטנהם יו"ש (להלן: תביעת ולטר). הדיון בשלוש התובענות אוחד. ביום 18.6.2020, מספר שנים לאחר שהוגשו התביעות ובעודן מתבררות, דחתה הוועדה לרישום ראשון את בקשת טוטנהם יו"ש להירשם כבעלת המקרקעין וקבעה כי החברה לא עמדה בנטל להוכיח את בעלותה במקרקעין. בהחלטת הוועדה לרישום ראשון נקבע כי ישנו חשד ממשי שייפוי הכוח עליו נסמכה טוטנהם יו"ש לביסוס שרשרת רכישת זכויות הבעלות במקרקעין מזויף. זאת הן על רקע תהיות רבות שעלו מייפוי הכוח עצמו; הן משום שמי שהעניק לכאורה את ייפוי הכוח נפטר בשלהי שנות ה- 50 בעוד שייפוי הכוח שנחזה להיות חתום על ידיו נחתם רק בשנת 1967. ערר שהוגש על החלטת הוועדה לרישום ראשון נדחה בשנת 2022. במצב דברים זה לא הייתה מחלוקת בהליך קמא כי אין עוד טעם בסעד שהתבקש על ידי המערערים לאכיפת ההסכמים, שכן רישום המקרקעין על שם טוטנהם יו"ש אינו אפשרי. משכך, התמקדו המערערים בטענות לביטול ההסכמים וקבלת הסעדים הכספיים הנלווים לכך. יצוין כי במהלך בירור התביעות ניתן צו לעיכוב הליכים מול חברת טוטנהם השקעות ומול פרקו בשל כניסתם להליך חדלות פירעון. הואיל וגם לנתבעת הנוספת – טוטנהם יו"ש – לא היו די כספים כדי להשיב לכל הרוכשים את הסכומים שהם השקיעו ונראה היה שאף בעניינה צפויים להיפתח הליכי חדלות פירעון, התמקדו המערערים באחריותו של עו"ד שטבהולץ, ובכך יתמקד אפוא גם פסק דין זה. פסק דינו של בית משפט קמא בפסק דינו מיום 5.9.2022 קבע בית המשפט המחוזי כי למערערים עומדת זכות להשבה של כספי ההשקעה שלהם מטוטנהם יו"ש בגין טעות משותפת. באשר לעו"ד שטבהולץ דחה בית המשפט המחוזי את מרבית הטענות שהועלו בעניין אחריותו האישית, אך כפי שיפורט להלן חייב אותו בתביעת קבוצת שוורץ ובתביעת ולטר – להשיב כספים שהתובעים העבירו לו כפיקדון לצורך תשלומי מסים. לצד זאת, בית משפט קמא חייב את עו"ד שטבהולץ בתביעת ולטר וקלס בגין אי מילוי חובתו להקים את הבטוחות שהיו אמורות לעמוד לרשות המלווים בהתאם לתנאי הסכם ההלוואה. נפרט. תחילה דחה בית משפט קמא את טענת התרמית שהועלתה נגד המשיבים, ובכלל זה נגד עו"ד שטבהולץ וקבע כי המערערים לא עמדו ברף הגבוה הנדרש לביסוסה. בהקשר זה התייחס בית המשפט לכך שחרף המורכבות ברכישת קרקעות באזור, העסקה עברה כברת דרך משמעותית, כאשר הפעולות שנעשו על ידי המשיבים מצביעות על מחויבות מצדם לעסקה ועל רצון כן לקדמה. עוד ציין בית המשפט כי המסמכים שהוגשו, הניחו את דעתם של הגורמים הרלוונטיים במנהל האזרחי לצורך מתן היתר עסקה. בית המשפט הוסיף כי מהראיות שעמדו לפניו עלה שעו"ד שטבהולץ אף עניין קרובי משפחה שלו ברכישת מגרשים במיזם. נקבע כי אין זה סביר שהוא היה פועל כך ופוגע בהם, אילו ידע מלכתחילה כי מדובר בעסקה חסרת סיכוי. בהתייחס לייפוי הכוח המזויף נקבע כי לא הוצגה כל ראיה ממנה עולה שהמשיבים ידעו שמדובר בייפוי כוח מזויף או שהם התרשלו בבירור הנושא. לפיכך, נדחתה הטענה שהמשיבים עשו יד אחת כדי להונות את המערערים ונדחתה הטענה לתרמית ולהונאה. נוסף על כך, נקבע כי ההסכמים שנחתמו בין הרוכשים לבין חברות טוטנהם שיקפו את מצב הדברים לאשורו ביחס לזכויות במקרקעין, לרבות את רכיב חוסר הוודאות בביצוע העסקה. כך, נקבע שההסכמים ותנאי העסקה שיקפו היטב את העובדה כי חברות טוטנהם לא היו עדיין – במועד ההתקשרות בהסכמים – בעלות הזכויות במקרקעין. מכאן נובע הסיכון שבמיזם, ולכן גם המערערים היו אמורים להיות מודעים אליו. בית המשפט דחה את טענות המערערים לפיהן הוצגו להם מצגים סותרים בעל פה המנוגדים לאמור בהסכמים. כמו כן, נדחתה טענת המערערים באשר להטעיה. המערערים טענו כי המשיבים הטעו אותם בכך שלא גילו להם פרט מהותי – כי פרקו הורשע בעבירת מרמה ונדון לעונש מאסר. ביחס לכך, הבהיר בית המשפט שטענת ההטעיה מקנה לצד המוטעה את הכוח לבטל את ההסכם אך אינה מחייבת אותו לעשות כן. במקרה דנן, נפסק כי גם כשדבר עברו הפלילי של פרקו נודע למערערים, הם בחרו שלא לבטל את ההסכמים משום שסברו שיש סיכוי למימוש העסקה. בית המשפט התייחס בהקשר זה לפגישה משנת 2014 בה הוצע למערערים לבטל את ההסכמים ולקבל השבה מלאה של כספם. בית המשפט דחה את הטענה לפיה המערערים הוטעו בפגישה זו לחשוב שמדובר בעסקה שקרובה לסיום. נקבע כי המשיבים אומנם שיקפו למערערים אופטימיות, אך מדובר היה בהערכה ולא בהתחייבות. על כל פנים, בית המשפט קבע כי באותו שלב כבר נסדק האמון בין הצדדים, ולפיכך אין לקבל את הטענה שהמערערים סמכו על ההערכה של עו"ד שטבהולץ ופרקו בדבר סיכויי העסקה ללא שקילה ובחינה עצמאיות. גם ביחס לטענת המערערים לפיה היה על עו"ד שטבהולץ לגלות להם כי הוא למעשה שותפו של פרקו ושסוכם ביניהם על חלוקה ברווחי המיזם, סבר בית המשפט שיש לדחותה. נקבע שאף לו היו המערערים יודעים פרט מידע זה – הם היו מתקשרים בהסכמים, ולכן אין קשר סיבתי בין העדר הגילוי לבין ההתקשרות בהסכמים. כן נדחתה טענת המערערים לפיה עו"ד שטבהולץ היה בא כוחם או נאמן כללי לכל הכספים ששולמו על ידיהם. בית המשפט ציין כי לאור הסעיף בהסכמי המכר (הן אלה שצורפו כנספח להסכמי ההלוואה, הן אלה שנחתמו כהסכמים ישירים) – המבהיר כי עו"ד שטבהולץ מייצג את חברות טוטנהם והמערערים רשאים לקבל ייצוג משלהם – היה ברור לכלל הצדדים כי עו"ד שטבהולץ אינו משמש בא כוחם של המערערים. נקבע כי אף הטענה לפיה היה עליו לשמור על כספי התמורה עד לרישום הזכויות על שם המערערים נסתרת מהאמור בהסכמי ההלוואה. בית המשפט קבע כי אומנם ישנו סעיף בהסכמי ההלוואה הקובע כי המערערים יפקידו את המחאות הרכישה אצל עו"ד שטבהולץ ומגדיר אותו כנאמן; אולם עיון בהסכם בכללותו מעלה שהכוונה היא להעמדת הביטחונות בלבד. כך עולה לשיטת בית המשפט גם מההיגיון העסקי של ההסכמים, שתכליתם הייתה העברת כספי התמורה לחברות טוטנהם על מנת לרכוש זכויות במקרקעין. לאחר אלה, קבע בית משפט קמא כי יש לבטל את 'חוזי הרכישה' בגין טעות משותפת, בהתאם לסעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). בית המשפט עמד על כך שרישום הזכויות במקרקעין לא הושלם נוכח התנגדות שהוגשה לוועדה לרישום ראשון שנמצאה לימים מוצדקת. רק בשנת 2022 התברר סופית שרכישת המקרקעין נעשתה על בסיס מסמכי בעלות מזויפים שהציגו מי שהתיימרו למכור את הזכויות במקרקעין לחברות טוטנהם. נקבע כי המערערים לא הוכיחו מודעות של המשיבים לזיוף או רשלנות כלשהי מצדם, ולכן מדובר בטעות שהיא משותפת לשני הצדדים. בנסיבות אלה, מוקנה לבית המשפט שיקול דעת האם לבטל את החוזה, ובית המשפט קבע כי יש לבטל את חוזי הרכישה. במישור ההסכמי – קבע בית משפט קמא שיש להבחין בין קבוצת שוורץ לבין ולטר וקלס. ביחס לקבוצת שוורץ נקבע כי מומשה האופציה בהסכמי ההלוואה, וחלק מחברי הקבוצה אף התקשרו בהסכמי מכר ישירים לרכישת מגרשים נוספים ללא הסכמי הלוואה מקדימים; ועל כן מערכת ההסכמים הרלוונטיים לבחינת הסעדים היא הסכמי המכר. בניגוד לכך, ביחס לוולטר וקלס נקבע כי לא הוכח שמומשה האופציה שבהסכמי ההלוואה ולכן אין לראות בהם כמי שהתקשרו בהסכמי מכר; ומכאן שהסכמי ההלוואה הם אלו שרלוונטיים בעניינם. על רקע הכרעה זו, קבע בית המשפט את הסעדים של כלל המערערים. ביחס לקבוצת שוורץ – בית המשפט עמד על כך כי ההסכמים נחתמו מול טוטנהם השקעות המצויה בהליכי חדלות פירעון ולכן לא ניתן להורות כלפיה על השבה. אולם, נקבע כי הצדדים הסכימו בהתנהגותם שמימוש האופציה בהסכם ההלוואה ייעשה תוך החלפת טוטנהם השקעות בטוטנהם יו"ש כחייבת מכוח ההסכמים. לכן, נקבע כי יש לחייב את חברת טוטנהם יו"ש בהשבת כספי המערערים בסך של 30,000 דולר לכל הסכם הלוואה שמומש. למען שלמות התמונה יצוין כי הואיל והמערער 7 בערעור קבוצת שוורץ שילם 33,000 דולר בהסכם שנחתם עמו, בית משפט פסק כי זהו הסכום שיושב לו. ביחס להסכמי המכר הישירים שנחתמו מול טוטנהם יו"ש, נקבע כי בהתאם להוראותיהם היה עו"ד שטבהולץ אמור להחזיק בסכום של 10,000 דולר כפיקדון על חשבון תשלום המסים עבור הרוכשים, ולא היה אמור להעביר סכום זה לשימושן של חברות טוטנהם. לפיכך נפסק כי הוא חייב באופן אישי להשיב את הסכום האמור למערערים שחתמו על הסכם מכר ישיר מול טוטנהם יו"ש. לצד זאת, בית המשפט קבע כי אין מקום לחייב את עו"ד שטבהולץ בסעד נוסף. זאת מאחר שלא בוססה אחריותו מכוח תרמית והטעיה ולא בוססה הפרת חובת נאמנות כללית מצדו או חובה אחרת המחייבת אותו אישית בתשלום פיצוי. באשר ליתר הסעדים שהתבקשו, נקבע שמאחר שהסתבר כי אין היתכנות למימוש העסקה לרכישת המגרשים ומשנדחו הטענות ביחס לתרמית והטעיה – נשמט הבסיס לסעד של אכיפה או פיצויי קיום. כן נקבע כי אין מקום לפסוק פיצוי בשל עוגמת נפש, שכן התממש הסיכון שהיה גלום בעסקה. ביחס לוולטר וקלס – בית המשפט קבע כאמור כי לא מומשה האופציה, ולפיכך המערכת ההסכמית הרלוונטית על פיה יש לבחון את תביעתם היא הסכמי ההלוואה. בהתאם להסכם ההלוואה, היה על חברת טוטנהם השקעות להעמיד בטחונות להבטחת פירעון ההלוואה. אולם קופתה של טוטנהם השקעות ריקה ולכן לא ניתן לתת נגדה סעד למימוש הבטוחה. עוד נקבע שבהתאם להסכם ההלוואה, שימש עו"ד שטבהולץ גם כנאמן של הרוכשים בכל הנוגע לבטוחות, ועל כן הייתה לו חובה לפעול באופן סביר להקמת הבטוחות שבהסכם ההלוואה. מאחר שעו"ד שטבהולץ הפר את חובותיו כנאמן להקמת הבטוחות, נפסק כי הוא חייב באופן אישי כלפי ולטר וקלס בגין אי הקמת הבטוחה לפירעון ההלוואה. לאור הוראה בהסכם ההלוואה אשר מקנה למלווה ריבית חוזית בגובה 2% לכל חודש, נדרש בית המשפט לדיון באשר לגובה הסכום בו יחויב עו"ד שטבהולץ. נקבע כי בנסיבות העניין אין לפרש את כוונת הצדדים להסכם ההלוואה כמטילה על עורך הדין אחריות להשיב הלוואה הנושאת ריבית גבוהה במשך שנים ארוכות. בית המשפט קבע כי באופן עקרוני גם את חברת טוטנהם השקעות עצמה לא ניתן היה לחייב בתשלום מלא של כלל הריבית החוזית, וזאת ממספר טעמים: מישכה הקצר של התקופה שנקבעה בהסכם ההלוואה – 9 חודשים, והתקופה הקצרה שהוערכה בנספח הסכם המכר עד לרישום הזכויות במקרקעין – 18 חודשים; משך הזמן שחלף עד שדרשו ולטר וקלס את השבת ההלוואה; תכלית הסכם ההלוואה, שהיה אמור להוביל בסופו של דבר לרכישת זכויות במקרקעין ולא להפקת רווח כתוצאה מהשקעה פיננסית; וגובה הבטוחות האחרות שצוינו בהסכם ההלוואה. על רקע זה, נקבע כי יש לפרש את סעיף 10.5.1ב להסכם ההלוואה אשר דן בבטוחות שהתחייבה חברת טוטנהם השקעות להעמיד, כך שעו"ד שטבהולץ היה צריך לדאוג לבטוחה בשווי שלא עולה על ערכם של שלושה מגרשים (כאשר ערך מגרש אחד הוא הסכום ששולם עבור כל מגרש בהתאם להסכמי ההלוואה). לפיכך, הוא וחברת הנאמנות שהוקמה על ידיו (להלן: חברת הנאמנות) חויבו ביחד ולחוד בסך של 270,000 דולר (90,000 דולר עבור כל אחד משלושה הסכמי הלוואה שנערכו עם ולטר וקלס) בתוספת ריבית והצמדה ממועד העברת הכספים לחברת טוטנהם השקעות ועד התשלום בפועל. בית המשפט התייחס גם לתביעת ולטר (התביעה השלישית שהוגשה כזכור בנפרד מתביעתם הראשונה של ולטר וקלס), בה הוא עתר להשבה של הכספים אותם השקיע מכוח הסכם המכר הישיר עליו חתם בחודש ספטמבר 2010, בצירוף ריבית של 2% לחודש כפי שנקבע בהסכמי ההלוואה. בית המשפט דחה את הדרישה לתשלום הריבית, משום שמדובר בהסכם מכר ישיר שנחתם מול טוטנהם יו"ש ולא בהסכם מכר שנחתם בעקבות מימוש האופציה בהסכם ההלוואה. על רקע קביעותיו הקודמות של בית המשפט לפיהן אין מקום להטיל אחריות אישית על עו"ד שטבהולץ, נפסק כי טוטנהם יו"ש תשיב לוולטר את סכום השקעתו בסך של 30,000 דולר, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום השקעתו ועד ליום התשלום בפועל. עוד נקבע, בדומה לדיון בעניין חלק מהמערערים בקבוצת שוורץ, כי על עו"ד שטבהולץ לשלם לוולטר סכום של 10,000 דולר שהוחזקו אצלו כפיקדון עבור תשלומי המסים. הטענות בע"א 7721/22 – ערעור ולטר וקלס ערעורם של ולטר וקלס נסב על הגבלת אחריותו של עו"ד שטבהולץ לתשלום סכום של 270,000 דולר בלבד בשל אי הקמת הביטחונות בהתאם להסכם ההלוואה; ועל הגבלת אחריותו להשבת 10,000 דולר מכוח הסכם המכר הישיר בו התקשר ולטר מול טוטנהם יו"ש. ערעור זה נסב על הקביעה לפיה עו"ד שטבהולץ לא שימש נאמן על כלל הכספים שהועברו, ועל כך שנקבע כי עו"ד שטבהולץ לא התרשל בתפקידו וכך גם לא הפר את חובת הזהירות שלו כלפיהם. לטענת ולטר וקלס, עו"ד שטבהולץ חב באחריות אישית בשל הפרת חובת הזהירות כלפיהם – הן לאור מעמדו כעורך דין בעסקה שבה הם לא היו מיוצגים על ידי עורך דין מטעמם ונתנו בו את אמונם; הן בהיותו ה'מוציא והמביא' במיזם שהוא היה בעל עניין אישי בו; הן כמי שהיה הלכה למעשה בעל השליטה בחברות טוטנהם. כמו כן, ולטר וקלס טוענים כי עו"ד שטבהולץ חב כלפיהם בשל ניסוח רשלני של הסכמי ההלוואה אשר נוסחו ללא גילוי על אודות עובדות שמחובתו ובאחריותו היה לגלותן; ללא הסברים ראויים ביחס למצב המשפטי הנוגע לזכויות הבעלות במגרשים; וללא בדיקה נאותה של מצב הזכויות במקרקעין. ולטר וקלס הוסיפו וטענו כי תפקידו של עו"ד שטבהולץ לא התמצה בהיותו עורך דין, שכן הוא תפקד כשותף במיזם רכישת המגרשים ואף היה בעל השליטה בחברות טוטנהם. לטענתם, עו"ד שטבהולץ אחראי אישית כלפיהם בשל הפרת חובת הזהירות המקצועית שלו. זאת מאחר שהסכמי המכר שהיו נספחים להסכם ההלוואה כללו הצהרות לא נכונות, ולאור תפקידו המרכזי בעסקאות ובמידע שנמסר להם קודם להתקשרות. לטענתם, עו"ד שטבהולץ נהג כבא כוחם כאשר הגיש ביוזמתו תביעת חוב בהליכי פשיטת הרגל של פרקו בשם הרוכשים (הכוללים גם את ולטר וקלס), וממילא קמה לו חובת זהירות גם כעורך דין של הצד שכנגד. עוד נטען כי עו"ד שטבהולץ שערך את הסכמי ההלוואה בהם הוצגה חברת טוטנהם השקעות כמי שיש לה זכויות במגרשים, היה אמור לדעת שחברת טוטנהם השקעות כחברה ישראלית אינה רשאית לרכוש קרקעות באזור. נטען כי מסמכי הבעלות עליהם עו"ד שטבהולץ הסתמך בניסוח הסכמי ההלוואה, היו צריכים לעורר חשד אצל עורך דין סביר. לכן העובדה שהוא כלל הצהרות שאינן נכונות בהסכם ההלוואה מהווה למצער רשלנות. ולטר וקלס טענו כי בניגוד לקביעת בית משפט קמא, הם לא ידעו שהעסקאות שהוצעו להם הן מסוכנות ואף מחיר המגרשים אינו תומך במסקנה זו. זאת משום שלא הוכח פער בין המחיר ששולם לבין הפוטנציאל של המקרקעין. מעבר לכך, אין ברווח הפוטנציאלי משום אינדיקציה להסכמה שלהם לקחת את הסיכון שהמוכר כלל אינו בעל הזכויות להירשם כבעלים של המקרקעין, וסיכון כי ההצהרות בהקשר זה אינן נכונות ומבוססות על מסמכים מזויפים. ולטר וקלס הוסיפו כי היה מקום להטיל אחריות אישית על עו"ד שטבהולץ ועל חברת הנאמנות שלו בשל הפרת חובתם כנאמן. זאת מאחר שלשיטתם הם היו אמונים על הקמת הביטחונות בהסכמים שנחתמו עם הרוכשים ועל שמירתם, וכן הם היו אחראים לכלל הכספים שהועברו מטעם הרוכשים במסגרת המיזם. לכן לשיטתם היה מקום לחייב את עו"ד שטבהולץ ואת חברת הנאמנות בסכומי ההלוואות שניתנו על ידיהם. בהקשר זה חלקו ולטר וקלס על הגבלת אחריותו של עו"ד שטבהולץ להיקף כספי של שווי שלושה מגרשים בלבד לכל הסכם. לטענתם, הזמן שחלף עד שעמדו על זכותם להשבת ההלוואה אינו צריך להיזקף לחובתם ולא ניתן לקבוע כי הם פעלו בחוסר תום לב במימוש זכויותיהם. הם הדגישו כי עו"ד שטבהולץ היה ער לחובות לפי הסכמי ההלוואה ולריבית הקבועה בהם, ולכן היה חייב לשמור תחת ידיו את כל הכספים שצוינו בהסכם ההלוואה. לחלופין, טוענים ולטר וקלס כי בהתאם ללשון הסעיף הרלוונטי בהסכם ההלוואה, היה על עו"ד שטבהולץ להבטיח שיעבוד על סכום קרן ההלוואה שהם העמידו, ומעבר לכך – על שווי שלושה מגרשים נוספים. לגישתם, בית משפט קמא שגה גם בשווי המגרשים שכן בהסכמי המכר הישירים שנחתמו נקבע סכום של 40,000 דולר למגרש ולא של 30,000 דולר למגרש. עוד טענו ולטר וקלס כי בית משפט קמא שגה בקובעו כי לא נאסר על עו"ד שטבהולץ להעביר את הכספים שקיבל לידי חברות טוטנהם. לדידם, בית המשפט התעלם מיתר הוראות הסכם ההלוואה אשר נועדו לטענתם להבטיח את החזר ההלוואות וממכלול הראיות אשר הצביעו על אחריותו של עו"ד שטבהולץ לכספים שנמסרו לידיו בנאמנות. לטענתם, הסכום שהועבר לחשבונות הנאמנות היה גבוה מעלות רכישת המגרשים. יתרה מכך – עו"ד שטבהולץ גם לא הסביר מה עלה בגורל יתרת הכספים שלטענתם לא הועברו לחברות טוטנהם, ולא הוכיח כי השיב לקופת חברות טוטנהם את כלל הכספים שנטל במהלך השנים כהלוואה. בכל הנוגע לתביעת ולטר, נטען כי אלמלא הסכם המכר הישיר בו התקשר ולטר, הוא היה יכול להשתמש בכספי הרכישה לעסקה אחרת. עסקה כזו הייתה מניבה לו מגרש ששוויו היה עומד על 450,000-400,000 ₪ ולפיכך הוא זכאי לסכום זה. לחלופין מתבקש בערעורו הסכום ששילם עבור המגרש נכון למועד הגשת תביעתו בצירוף הריבית החוזית שבהסכמי ההלוואה. הטענות בע"א 7762/22 – ערעור קבוצת שוורץ ערעור קבוצת שוורץ נסב על הקביעה כי לא קמה אחריות אישית לעו"ד שטבהולץ, ועל הקביעה לפיה לא הוכחו תרמית, מצג שווא או הטעיה מצידו. המערערים מקבוצת שוורץ טענו כי בית משפט קמא טעה כאשר התייחס לעו"ד שטבהולץ רק כמי שייצג את חברות טוטנהם. לשיטתם, עו"ד שטבהולץ הוא בעל השליטה והמוציא והמביא במיזם, ולמצער שותף של פרקו. לכן עליו לשאת באופן אישי בנזקים שנגרמו להם ולהשיב להם את הכספים ששילמו עבור המגרשים. עוד טענו חברי קבוצת שוורץ כי בית משפט קמא שגה בקובעו שהמערערים ידעו שעו"ד שטבהולץ אינו מייצג אותם. אכן, בנספח הסכם המכר ובהסכמי המכר הישירים נכתב כי עו"ד שטבהולץ מייצג את החברות. אולם, חברי קבוצת שוורץ לא היו מיוצגים בעסקה על ידי עורך דין מטעמם, והם הכירו את עו"ד שטבהולץ וסמכו עליו לאחר שנתן להם בעבר שירותים משפטיים. לחלופין נטען כי אף אם עו"ד שטבהולץ לא ייצג אותם בעסקה, היה עליו להגן על זכויותיהם ועל כספם למקרה שלא יקבלו את המגרשים. בפועל, עו"ד שטבהולץ נטל מחשבונות הנאמנות אותם הקים מיליוני שקלים והעביר את הכספים לחברות טוטנהם. לשיטתם, היה מקום לייחס לעו"ד שטבהולץ רשלנות מקצועית ואף עצימת עיניים. עוד נטען כי בית משפט קמא שגה בקובעו כי חברי קבוצת שוורץ לא הרימו את הנטל להוכיח תרמית, מצגי שווא או לפחות הטעיה. עו"ד שטבהולץ ניצל את אמונם של חברי קבוצת שוורץ, הציג להם מצגי שווא בדבר הבדיקות שנערכו על ידיו טרם חתימת ההסכמים והעלים מהם עובדות רלוונטיות. לגישתם, עו"ד שטבהולץ לא בדק ולא וידא את היתכנות עסקת רכישת הזכויות ולא גילה להם כי קיימת אפשרות ממשית שהיא לא תתממש. לשיטת המערערים מקבוצת שוורץ, בית המשפט טעה בקביעה לפיה הם ידעו שהם רוכשים מגרש במחיר ספקולטיבי וכי הם לקחו סיכון במודע. לטענתם, עו"ד שטבהולץ לא יידע אותם על הסיכון שכספם יירד לטמיון, והוא הטעה אותם לחשוב שההליך לרישום הזכויות במקרקעין הוא פורמלי. לאור המצגים של עו"ד שטבהולץ ופרקו בדבר כדאיות העסקה וההסבר שניתן להם בשנת 2014 על ההתנגדויות – אין לזקוף לחובתם את העובדה שהם לא ניצלו את האפשרות שהוצעה להם בפגישה משנת 2014 לביטול ההסכמים. עוד הוסיפו חברי קבוצת שוורץ וטענו כי היה על בית המשפט לפסוק לזכותם פיצויי קיום בשווי המגרשים אותם הם היו אמורים לרכוש. זאת לאור האחריות הישירה של עו"ד שטבהולץ כבעלים או כשותף במיזם; ולחלופין מאחר שהוכח שמדובר בתרמית, מצג שווא או הטעיה. כמו כן, היה מקום לשיטתם לפסוק להם פיצוי בגין עגמת נפש לאחר שלטענתם הובלו בכחש מעל לעשור. תשובת עו"ד שטבהולץ לערעורים לטענת עו"ד שטבהולץ, הערעורים נסבים על קביעות עובדתיות של בית המשפט המחוזי אשר אין מקום להתערב בהן. לטענתו, כל אחד מהמערערים היה מודע לסיכון הגלום בעסקה בה התקשר, והם בחרו שלא לסגת ממנה כאשר ניתנה להם האפשרות לעשות כן בפגישה משנת 2014 חרף הקשיים שהתגלעו ברישום המקרקעין. עו"ד שטבהולץ סמך על קביעתו של בית משפט קמא לפיה הסיכון בעסקה היה ברור וידוע לרוכשים וגולם בעלות השקעה נמוכה; וכי ההסכמים שיקפו כראוי את מצב הדברים ביחס לזכויות במקרקעין. לשיטתו, המערערים טעו בשיקול דעתם הכלכלי והמסחרי ועליהם לשאת באחריות על החלטותיהם. לטענתו של עו"ד שטבהולץ, לא הוכחה אחריות אישית שלו. בהקשר זה הוא סמך את ידיו על קביעות בית המשפט המחוזי לפיהן הסכמי ההלוואה אינם מלמדים על אחריות אישית שלו; כי מההסכמים עולה שהיה על הרוכשים להיות מודעים לכך שהכספים שישלמו יועברו הלאה עוד בטרם רישום הזכויות; וכי הוא לא היה צד להסכמים ולא בוססה אחריות חוזית מצידו. לשיטתו של עו"ד שטבהולץ הוא פעל במקצועיות ולא נפל כל דופי בהתנהלותו. הובהר כי הוא לא היה עורך הדין שביצע את עסקת רכישת הזכויות במקרקעין ולא ייצג בהליכי רישום המקרקעין. כמו כן, נטען כי הוא לא היה צד להסכמים עם המערערים, ואין לו חבות כלפיהם מכוח הסכמים אלה. בנוסף, הודגש כי לא הוכח בבית משפט קמא שעו"ד שטבהולץ היה שותף במיזם. לטענתו של עו"ד שטבהולץ, מטרת הפרטיכל הייתה הסדרת שכר טרחתו בגין הטיפול במיזם. בסופו של דבר הוא לא קיבל את שכר הטרחה לאור כישלון הפרויקט, באופן המעיד על תום ליבו ועל כך שהאמין בפרויקט. כמו כן, נטען כי עו"ד שטבהולץ מעולם לא היה בעל השליטה בחברות טוטנהם. לאור הקושי לרשום בטוחה נפרדת על שם כל אחד מהרוכשים, הוא בחר בדרך של הקמת חברת נאמנות על שמו. נטען כי מרגע שהמערערים חתמו על הסכמי ההלוואה – כספיהם הועברו לחברות טוטנהם ויצאו משליטתו. עו"ד שטבהולץ הוסיף כי בית משפט קמא דחה גם את טענת המרמה וכי טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם התנהלות המערערים – שלא ביקשו בזמן אמת להשיב את כספם ולבטל את העסקה. עו"ד שטבהולץ נסמך על קביעת בית משפט קמא לפיה לא הוא היה מי שטיפל בעסקת רכישת הזכויות במקרקעין, אלא הסתמך על עורך הדין שייצג את חברות טוטנהם בעסקה זו, שמסמכיה הובילו למתן היתר עסקה. נקבע כי לא הוכח שעו"ד שטבהולץ ידע שמסמכי הבעלות מזויפים, ובפרט כי לא ידע על ייפוי הכוח המזויף; ואף נקבע כי הוא לא התרשל בבירור הדברים. עוד השיב עו"ד שטבהולץ כי אין להטיל עליו אחריות כעורך דין בעסקה, משום שהוא לא ייצג את המערערים. באשר לעברו הפלילי של פרקו, לטענתו הוא לא ידע בעת ההתקשרות על אודות ההליך הפלילי שהתנהל נגד פרקו. כך או כך, ממילא בית משפט קמא קבע כי לא הייתה לכך השפעה על החלטתם של המערערים להתקשר בעסקה, ואף כאשר נושא זה נודע להם – הם ביקשו להמשיך בעסקה. ביחס לערעור של ולטר וקלס, טען עו"ד שטבהולץ כי הם בחרו לממש את האופציה, וכתוצאה מכך הם היו קשורים בהסכמי מכר. ביחס לסכום בו חויב עו"ד שטבהולץ, נטען כי כל אחד מהסכמי ההלוואה נושא התביעה הוא על סך של כ- 30,000 דולר – קרי כ- 100,000 ש"ח; ולאחר מימוש האופציה, המערערים היו זכאים למגרש בפרויקט כנגד התמורה. לחלופין, אם יוכרע כי האופציה לא מומשה, הרי כנגד טענותיהם של ולטר וקלס עומדת העובדה כי חלף זמן רב בין העמדת ההלוואה לבין הגשת התביעה להשבתה; והעובדה שמר ולטר ידע לכל המאוחר בחודש אוגוסט 2014 כי קיימות טענות שונות בעניין המגרשים ובעניינו האישי של פרקו – ולמרות זאת לא פעל להשבת הכספים והעמדת ההלוואה לפירעון מיידי אלא ביקש לקבל מגרש. כמו כן, לטענת עו"ד שטבהולץ, הסכם ההלוואה מוכיח כי הוא היה נאמן רק לשטרי החוב שהועמדו על סך של 100,000 ₪ כל אחד, ולא ליתר הבטוחות. ערעור משיב מטעם עו"ד שטבהולץ וחברת הנאמנויות ערעור המשיב מופנה נגד קביעת אחריות אישית של עו"ד שטבהולץ לסכום של שלושה מגרשים בגין כל הסכם הלוואה בתביעת ולטר וקלס, וזאת בגין אי רישום הבטוחה; וכנגד חיוב עו"ד שטבהולץ בהוצאות ושכר טרחה. ביחס לקביעה לפיה על עו"ד שטבהולץ להשיב סכום של 10,000 דולר שהופקד אצלו לצורך הבטחת תשלומי מסים – הובהר כי הסכום האמור שולם לאחר מתן פסק הדין, ועו"ד שטבהולץ לא חלק על הקביעה האמורה בערעורו. בערעור המשיב הועלו טענות ביחס לתביעת קלס ולהגשתה על ידי ולטר. עוד נטען כי בית משפט קמא שגה כשקבע ביחס לוולטר וקלס כי האופציה לא מומשה. לטענת עו"ד שטבהולץ האופציה מומשה, כפי שהיא מומשה ביחס לקבוצת שוורץ שוולטר ראה עצמו חלק ממנה. הזכות לממש את האופציה ניתנה ללווה – קרי לחברות טוטנהם, ואילו למלווים (קרי הרוכשים) לא היה מעמד בעניין זה. עוד נטען כי המועד למימוש האופציה היה ברור – לאחר שניתן היתר עסקה. בין היתר נטען בהקשר זה כי ולטר ידע בזמן אמת על מימוש האופציה וראה עצמו כמי שהתקשר בהסכם מכר; כי הוא קיבל בזמן אמת הודעה בכתב על מימוש האופציה; כי בדומה לקבוצת שוורץ, הוא נכח בפגישה משנת 2014, הבין את הסיכון בהמשך ההתקשרות – וחרף זאת בחר להמשיך בה ולא לבקש השבה של כספו מתוך ציפייה לקבל את המגרש. לטענת עו"ד שטבהולץ, יש בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי בכל הקשור לחיובו האישי. לחלופין נטען כי יש להחיל את דוקטרינת האשם התורם או לקבוע כי ולטר וקלס לא עמדו בחובתם להקטין את הנזק. מכל מקום, משהאופציה מומשה והסכמי ההלוואה הומרו להסכמי מכר, לא היה עוד תוקף לביטחונות. עוד נטען כי היה מקום לראות בעדותו של ולטר כולה כעדות שקר. בהקשר זה צוין כי לא ניתן משקל לעובדה שוולטר העיד בניגוד למסמכים שהיו לפני בית המשפט, וכי הוא בחר שלא להביא לעדות את אשתו, על אף שהייתה מעורבת באופן מלא לאורך כל ההתקשרות. לצד זאת, נטען כי בית המשפט שגה בקובעו שאין בנמצא בטוחות להסכם ההלוואה. לטענת עו"ד שטבהולץ, כלל הבטוחות ניתנו על ידי הלווה, והשעבודים נרשמו. לשיטתו, הוא היה נאמן רק בעניין שטרי החוב על סך של 100,000 ש"ח. המערערים הבינו וידעו על מה חתמו ולכן האחריות לטיב הבטוחות ולקיומן אינה רובצת לפתחו. עו"ד שטבהולץ התייחס לקביעת בית המשפט לפיה הוא לא יצר את השעבוד שהיה אמור למנוע את ריקון קופתה של חברת טוטנהם השקעות. הוא טען בהקשר זה כי קופתה של חברת טוטנהם ריקה מאחר שבהתאם לעסקה, החברה נועדה רק כדי לשמש צינור להוצאת עסקת הרכישה לפועל. מכל מקום, הוא לא היה נאמן לבטוחות ולכן לא התרשל. באשר לסכום שנפסק כי על עו"ד שטבהולץ לשלם לוולטר וקלס – נטען כי עו"ד שטבהולץ לא ניהל את ההליכים מול הוועדה לרישום ראשון; הוא לא היה צד להסכם ההלוואה; לא החזיק בידיו את הכספים; ולא היה אמור להשיב לרוכשים את פירות השקעתם ובוודאי לא רווחים. לשיטתו, אין להקיש מגובה הבטוחות לגובה החוב, ודאי לא כלפי עורך דין שאינו צד להסכם ההלוואה. לטענת עו"ד שטבהולץ, תמיד קיים סיכון שלא ניתן יהיה להיפרע מהבטוחות ועורך הדין אינו "ערב על" לביטחונות שנקבעו בהסכם. על כל פנים, לעמדת עו"ד שטבהולץ – ולטר וקלס שילמו רק 100,000 ש"ח, ולכן היו זכאים לכל היותר להשבה של הסכום ששילמו. לבסוף טוען עו"ד שטבהולץ כי לאור דחיית עיקר תביעתה של קבוצת שוורץ, לא היה מקום לפסוק לזכותם שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט כי אם לזכותו. לטענת עו"ד שטבהולץ, גם תביעתם של ולטר וקלס התבררה כשקרית וחסרת בסיס ולכן היה מקום לפסוק הוצאות ושכר טרחה לזכותו גם בתביעה זו. תשובות המערערים לערעור משיב ולטר וקלס טענו בתשובתם כי עו"ד שטבהולץ התיימר לשווק לרוכשים מגרשים שאינם קיימים. כעורך הדין שניסח את ההסכמים וההצהרות בהם, ובפרט בהתחשב במעמדו כשותף במיזם וכמי שדאג לכל הבטוחות – חובתו המשפטית הייתה להבהיר את היעלמותם של הכספים מחשבונות הנאמנות שבבעלותו. עוד צוין כי טענתו של עו"ד שטבהולץ בערעור משיב בעניין התביעה שהוגשה על ידי ולטר בשם קלס, נטענת לראשונה במסגרת ההליך הערעורי והיא אף מנוגדת לייפוי הכוח שמסר קלס ללא עוררין. ולטר וקלס הוסיפו וטענו כי המסקנה המשפטית של בית משפט קמא בדבר טעות משותפת היא שגויה. אין מדובר בשני צדדים שמעמדם בנוגע למכר זהה, והמוכר אינו יכול להתנער מהצהרה מוטעית שלו. ולטר וקלס חזרו על טענותיהם כפי שהופיעו בערעור מטעמם באשר לאחריותו של עו"ד שטבהולץ ולהתרשלותו בעניין בירור זכויות הבעלות המקרקעין. עוד נטען כי בית משפט קמא צדק כשקבע שהאופציה אכן לא מומשה על ידי ולטר וקלס. לגישתם, טענותיו של עו"ד שטבהולץ בהקשר זה מנוגדות לדברים שהוא עצמו אמר. באשר לאחריות להקמת הבטוחות נטען כי עו"ד שטבהולץ לקח על עצמו את האחריות להקים אותן, והוא לא הכחיש אחריות זו. לעמדת ולטר וקלס, כל שנטען על ידי עו"ד שטבהולץ בהליך קמא היה שמרגע שהאופציה מומשה והסכם המכר נכנס לתוקף – הסכם ההלוואה כבר לא היה רלוונטי. משום כך, ולאור אחריותו להקמת הבטוחות, עו"ד שטבהולץ אחראי אישית לכך שבעת הפרת הסכמי ההלוואה לא היו בידי החברה די כספים כדי להבטיח את השבת ההלוואות לפי תנאיהן. באשר לטענה כי עו"ד שטבהולץ היה רק "צינור" להעברת הכספים – נטען כי יש לדחותה שכן עלות רכישת המגרשים הייתה נמוכה מהסכום שהיה אמור להיות בקופת החברות. ולטר וקלס אף טענו כי אין מקום להתערב בהוצאות ובשכר טרחת עורך דין שנפסקו על הצד הנמוך מאד לחובתו של עו"ד שטבהולץ. זאת בהינתן היקף הטענות ומשך הדיונים בבית משפט קמא. חברי קבוצת שוורץ מצידם טענו בעניין זה כי חלק גדול מהתביעה שהגישו התקבל שכן בית המשפט פסק לזכותם סעד בשווי של כ- 80% מהסעד החלופי לו עתרו. לכן לגישתם אין להתערב בסכום ההוצאות שנפסק. דיון והכרעה כפי שעולה מהאמור לעיל, שתי קבוצות המערערים מבקשות להכיר באחריות אישית של עו"ד שטבהולץ להסכמים שנחתמו ביניהם לבין חברות טוטנהם, וכפועל יוצא מכך לחייב אותו לשלם להם את הסכומים שנתבעו על ידיהם. נקדים ונאמר, כי אין מחלוקת שההסכמים נחתמו בין המערערים לחברות טוטנהם; וכי אין מחלוקת שחברות אלה אחראיות להשבת הכספים ששילמו המערערים מכוחם לאחר שהם בוטלו. השאלה שלפנינו נוגעת לאפשרות לחייב את עו"ד שטבהולץ באופן אישי בגין הסעדים הנדרשים. הצדדים התייחסו במסגרת טענותיהם לשאלת מעמדו של עו"ד שטבהולץ בהתייחס לעסקה שביצעו חברות טוטנהם עם המערערים: האם היה עורך דין של החברות בלבד; האם היה עורך דין משותף של החברות ושל המערערים; או שמא היה לו מעמד נוסף למעמדו כמייצג – כבעל תפקיד משמעותי במיזם. בראשית הדברים נתייחס לשאלה זו. עם זאת, נציין כבר עתה כי המסקנה העולה היא שאף אם יתקבלו טענות המערערים לגבי תפקידו של עו"ד שטבהולץ – עדיין לא ניתן לחייבו באופן אישי בקשר עם הסכמי המכר. אולם נתייחס לדברים לפי סדרם. מעמדו של עו"ד שטבהולץ במיזם ולטר וקלס טענו בערעורם כי עו"ד שטבהולץ הוא שותף במיזם. חברי קבוצת שוורץ הצטרפו לטענה זו; וטענו כטענה חלופית כי עו"ד שטבהולץ ייצג אותם בעסקה. מנגד, עו"ד שטבהולץ עומד על כך שהוא היה עורך הדין שערך את מערכת ההסכמים השונים בין הרוכשים לבין חברות טוטנהם כמייצג החברות, הא ותו לא. למחלוקת זו ולהבחנה האמורה ישנה השלכה על אופיין של החובות בהן חב עו"ד שטבהולץ. כך, אם ייקבע כי מעמדו של עו"ד שטבהולץ במיזם היה אכן, כטענתו, כעורך דין שערך את העסקה בלבד, יהיה מקום לבחון האם קמה לו חובת זהירות כלפי המערערים, הם הצד שכנגד בעסקה; ואם כן – האם זו הופרה (ראו ע"א 3397/22 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' קונפינו, פסקאות 111-110 (3.12.2023) (להלן: עניין קונפינו); ע"א 2599/13 הרמן נ' עלדור, פסקה 32 (3.9.2015) (להלן: עניין עלדור); ע"א 7485/10 פנטהאוז רחמני נכסים (1997) בע"מ נ' פפר, פסקאות 11-10 (27.2.2012) (להלן: עניין פנטהאוז רחמני)). חובותיו של עורך הדין כלפי המערערים יהיו שונות אם ייקבע כי הוא ייצג גם אותם בעסקה ושימש בה כבא כוחם (ראו לעניין זה את המחלוקת בע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385 (2004) (להלן: עניין דורנבאום)). אופן הבחינה יהיה שונה אם ייקבע כי עו"ד שטבהולץ לא תפקד בעסקה רק כעורך דין אלא היה גם בעל תפקיד במיזם ושימש למעשה כמוציא והמביא בו או נושא משרה בחברות טוטנהם. גם גדרי האחריות בטענה לגבי אי-גילוי עובדות מהותיות עובר להתקשרות ובמהלכה יושפעו מהגדרת מעמדו של עו"ד שטבהולץ (ראו לדוגמא הניתוח שנעשה לגבי אורגן בחברה לעומת הניתוח שנעשה לגבי מייצגה בע"א 10362/03 א. ברזני שירותי ועסקאות בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ (20.10.2009) (להלן: עניין א. ברזני)). בית המשפט המחוזי קבע כי עו"ד שטבהולץ לא שימש כעורך דינם של המערערים בעסקה. זאת לאור ההוראה המפורשת בסעיף 13.1 לנספח הסכם המכר שצורף להסכם ההלוואה ולאור סעיף 15.1 להסכם המכר הישיר שנחתם מול טוטנהם יו"ש. בסעיפים אלה הובהר כי עו"ד שטבהולץ מייצג את החברות; וכי הרוכשים רשאים להיות מיוצגים על ידי עו"ד מטעמם. כידוע, ככלל אין ערכאת ערעור מתערבת בממצאים עובדתיים אלא במקרים חריגים בהם מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת (ע"א 4880/19 הבנק הלאומי הראשון בע"מ נ' גזונטהייט, פסקה 90 (18.7.2022); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 470-469 (מהדורה שלישית, 2012) (להלן: בן-נון וחבקין)). במקרה דנן אינני סבורה כי יש מקום להתערבות חריגה בקביעה העובדתית של בית משפט קמא. מסקנתו עולה בקנה אחד עם הלשון המפורשת והברורה של ההסכמים, כמו גם מההתנהלות הכוללת של הצדדים; ואין בטענה לפיה בהמשך, במועד מאוחר הרבה יותר, עו"ד שטבהולץ הגיש מטעם המערערים תביעות חוב כדי לשנות ממסקנה עובדתית זו ביחס למועד ניהול המשא ומתן לקראת ההתקשרות בהסכם המכר. עו"ד שטבהולץ לא היה אפוא בא כוחם של המערערים והם לא ראו בו ככזה אלא כמי שמייצג את החברות. אולם כאמור, המערערים העלו גם טענות שהתבססו על מעמדו של עו"ד שטבהולץ במיזם, כאשר לגישתם הוא שימש גם כשותף במיזם, המוציא והמביא בו ונושא משרה בחברות טוטנהם – ועל כן יש לבחון את חובותיו כלפיהם בהתאם לכך. לטעמי, בניגוד לטענתו של עו"ד שטבהולץ, תפקידו לא התמצה בכך שהוא היה עורך הדין של חברות טוטנהם. אכן, הוא ניהל חלק מההיבטים המשפטיים של המיזם, כגון ניסוח ההסכמים – ובהיבטים אלה שימש כבא כוחן של חברות טוטנהם. אולם מכלול נסיבות העניין מביא לכלל מסקנה לפיה תפקידו של עו"ד שטבהולץ במיזם חרג מתפקיד של בא כוח מייצג. המסקנה בדבר מעמדו של עו"ד שטבהולץ בחברות טוטנהם נובעת קודם כל מהפרטיכל שנחתם ביום 25.10.2008 בין עו"ד שטבהולץ לבין פרקו. הצדדים חלוקים על מהותו של הסכם זה: המערערים טוענים כי מדובר בהסכם שותפות, בעוד עו"ד שטבהולץ טוען כי מדובר בהסכם שכר טרחה גרידא. את מטרתו של ההסכם, ככל חוזה, יש לפרש לפי לשונו ובהתאם לנסיבות העניין אשר אופפות את כריתתו וביצועו (ראו סעיף 25(א) לחוק החוזים; ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019); ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995); גבריאלה שלו ואפי צמח חוזים 496 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח)). מלשון הפרטיכל עולה חלוקת אחריות, תפקידים ורווחים ברורה בין הצדדים לו. כך, סעיף 2 לפרטיכל קובע כי "הצדדים, סיכמו ביניהם על שיתוף פעולה, חלוקת תפקידים ואחריות במסגרת פרויקט של רכישת מגרש ... באמצעות חברת טוטנהם השקעות ... ומכירת חלק מהמגרשים בחלקה לרוכשים שונים" [ההדגשה שלי, ר. ר.]; סעיף 4 לפרטיכל מגדיר את חלוקת התפקידים בין הצדדים, וקובע כי לצד טיפול משפטי שנדרש עו"ד שטבהולץ להעניק למיזם (למעט בענייני רכישת ורישום המקרקעין), הוא אמון גם על "טיפול בשיווק המגרשים לרוכשים השונים". מטלה כזו אינה חלק מתפקידו של עורך דין מייצג בעסקה. בפרטיכל אין כל אזכור של צמד המילים "שכר טרחה". מנגד, סעיף 5 לפרטיכל קובע את חלוקת הרווחים שיצמחו לצדדים מהמיזם: "מוסכם, מובהר ומוצהר, כי כל רווח שיצמח לצדדים מהפרויקט, בין בכסף ו/או במגרשים ו/או בדרך אחרת ... יחולק בין הצדדים בהתאם למפתח הבא: יוסף שטבהולץ 1/3 ובנצי פרקו 2/3" [ההדגשה שלי, ר. ר.]. מן המקובץ עולה כי הפרטיכל אינו מהווה הסכם שכר טרחה, כטענתו של עו"ד שטבהולץ. אף אם לא מדובר בהסכם שותפות, בוודאי מדובר במסמך המגדיר לעו"ד שטבהולץ תפקיד ומעמד בחברות החורג מזה של בא כוח מייצג. על מעמדו של עו"ד שטבהולץ במיזם ניתן ללמוד גם מהאופן בו פעלו הצדדים במסגרת ניהול המיזם. מעדותו של פרקו ניתן ללמוד כי עו"ד שטבהולץ היה מעורב באופן משמעותי בהיבטים של פעילות המיזם אשר אינם נוגעים לעריכת ההסכמים ואף לא לייצוג משפטי באופן כללי. כך, פרקו העיד בחקירתו שעו"ד שטבהולץ אמר לו "... אנחנו הולכים לעשות ביחד את הפעילות הזאת, אני הולך לגייס משקיעים, אני הולך להיפגש איתם, לגייס כספים לצורך מימון כל הפעילות הזו. בוא נחתום על הסכם בינינו" (ראו עמ' 257 לפרוטוקול הדיון בהליך קמא מיום 18.2.2021). פרקו אף העיד כי בטרם התגבש המיזם הוא פנה למספר אנשים, שאחד מהם היה עו"ד שטבהולץ – זאת, כדי לבחון אם עורך הדין יכול לגייס לקוחות שלו למיזם לאור ניסיונו בתחום הנדל"ן. מעדותו עולה כי הכוונה הראשונית של פרקו הייתה שעו"ד שטבהולץ ייטול חלק פעיל במיזם בהיבט של גיוס המשקיעים ולא רק כמייצג או בא כוח. עוד יוזכר כי עד לפגישה משנת 2014 – פגישה שנערכה כזכור על רקע החששות הגוברים מצד המערערים ודרישתם – המערערים כלל לא פגשו את פרקו. עד מועד זה הייתה כל ההתנהלות שלהם מול עו"ד שטבהולץ בלבד. אף שאין בעובדה זו לבדה כדי להכריע בדבר מעמדו של עורך הדין, היא מהווה אינדיקציה נוספת לחיזוק טענות המערערים בעניין זה. זאת ועוד. פרקו סיפר בעדותו, בשלוש הזדמנויות שונות, כי עו"ד שטבהולץ ניהל את החשבוניות של הפרויקט ואף החזיק בידיו את חותמת החברה. כלל הכספים ששילמו הרוכשים במיזם, שולמו באמצעות המחאות לפקודת חברת הנאמנות של עו"ד שטבהולץ. לימים משך עו"ד שטבהולץ מתוך חשבונות החברות לעצמו כ- 3 מיליון ש"ח כהלוואה. פרקו העיד בהקשר זה כי מבחינתו עו"ד שטבהולץ לא היה צריך לבקש את אישורו להוצאת כספים מהחברות, אלא רק ליידעו בכך. אינדיקציה נוספת בדבר מעמדו של עו"ד שטבהולץ לה טענו ולטר וקלס, היא העובדה שעורך הדין היה בפועל הבעלים של חברת טוטנהם השקעות וכפועל יוצא מכך של טוטנהם יו"ש. כך, נטען כי מעדותו של פרקו ומתצהירו של עו"ד שטבהולץ עולה כי בעלת השליטה בחברת טוטנהם השקעות הייתה חברת 'פריור יורק'. בשלב מסוים הועברו מניותיה של חברת פריור יורק לחברה זרה בשם Smart Trading LTD – כאשר עו"ד שטבהולץ הוא המחזיק היחיד במניית Smart Trading LTD שהונפקה למוכ"ז. ההסבר שניתן לעניין זה על ידי עו"ד שטבהולץ היה הרצון להפריד את פעילותן של חברות טוטנהם מפעילותה של חברת פריור יורק, אשר עוסקת במיזמים נוספים בתחום המלונאות והנדל"ן. הסבר זה הוא אפשרי – אך גם כך, תמונת המצב הכוללת מעידה על מעורבות עמוקה הרבה יותר של עו"ד שטבהולץ משל עורך דין המייצג צד לעסקה בלבד. עו"ד שטבהולץ טוען מנגד כי ישנם סעיפים בפרטיכל המסייגים את אחריותו. הוא הפנה בהקשר זה לסעיף 4.2 לפרטיכל אשר מטיל אחריות בלעדית על פרקו לכל התחייבויות החברה; סעיף 3 לפרטיכל אשר קובע כי הסכמי ההלוואה בין הרוכשים לחברה יהיו בערבות אישית של פרקו; וסעיף 6 לפרטיכל שקובע כי לפרקו לא תעמוד זכות לקזז מהרווח כל חוב הנובע מהתחייבויותיו. אכן, מכוח הסכמת הצדדים, ניהול המיזם והתחייבויות החברה לא חולקו באופן שווה בין הצדדים לפרטיכל. אולם בכך אין כדי להביא לכלל מסקנה כי מדובר בהסכם בין עורך דין ללקוח, כפי שטען עו"ד שטבהולץ. סיכומה של נקודה זו – עו"ד שטבהולץ שימש כבא כוח של חברות טוטנהם אולם תפקידו חרג מכך. מעבר להיותו מייצג החברות, הוא היה בעל תפקיד פעיל בחברות וייתכן שאף אורגן שלהן, ומשכך את מערך החובות שלו יש לבחון גם בהתאם להנחה זו. עם זאת, וכפי שנראה להלן, אף לו היה מוכח כי עו"ד שטבהולץ הוא אורגן של חברות טוטנהם או נושא משרה בהן (וכך נניח), לא היה בכך כדי לשנות מהמסקנה לפיה לא הוכח כי יש לחייבו באופן אישי בקשר עם הסכמי המכר – לא מכוח דיני הנזיקין ולא מכוח דיני החוזים. חיובו של עו"ד שטבהולץ מכוח עוולת התרמית בערעורים שלפנינו, מיקדו המערערים את עיקר טענותיהם הנזיקיות במצגי השווא, וזנחו למעשה את טענותיהם בעניין המרמה. כדי שהתמונה לא תצא חסרה, נתייחס בתמצית גם לטענות התרמית. בהקשר זה מקובלת עליי מסקנתו של בית משפט קמא לפיה לא הוצגה תשתית ראייתית ממנה ניתן ללמוד על קיומה של תרמית. עוולת התרמית מעוגנת בסעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] וכוללת חמישה יסודות מצטברים: היצג כוזב; אי אמונה באמיתות ההיצג; כוונה להטעות; הטעייה בפועל; וגרימת נזק ממוני למוטעה (ע"א 1206/16 חברת יהלומי סמואל כ"מ נ' מדינת ישראל – משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, פסקה 27 (9.10.2018) (להלן: עניין יהלומי סמואל); ע"א 9057/07 אפל נ' מדינת ישראל, פסקה 35 (2.4.2012)). הנטל להוכחת יסודות עוולת התרמית, ובפרט להוכחת היסוד הנפשי של המעוול, הוא נטל כבד, והפסיקה בעניין זה דורשת מידת הוכחה גבוהה יותר מהנטל הרגיל בהליכים אזרחיים (ע"א 4842/05 גרניט הנדסה לתעשיה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 12 (12.8.2007); ע"א 400/86 עיזבון המנוח בן ציון קריגר ז"ל נ' קריגר, פ"ד מב(4) 500, 505-504 (1989); עמוס הרמן דיני נזיקין 93 (מהדורה שנייה, 2020)). בענייננו, לא הוצגו ראיות כלשהן מהן עולה כי עו"ד שטבהולץ ידע בפועל על כך שחברות טוטנהם אינן זכאיות להירשם כבעלים של המקרקעין על בסיס מסמכי הבעלות שהיו בידיהן או כי הייתה לו כוונה להונות את הרוכשים. לא זו אף זו, נראה כי עו"ד שטבהולץ פעל מתוך אמונה לפיה לחברות טוטנהם יש זכויות אובליגטוריות במקרקעין אשר יהוו בסיס עתידי לרישום. כך עולה גם מההתקדמות שנעשתה במיזם בהליך רישום הזכויות על שם חברת טוטנהם יו"ש. עוד יצוין כי מחומר הראיות אף עולה כי עו"ד שטבהולץ ניסה לצרף את משפחתו וחבריו למיזם – עניין המהווה גם הוא אינדיקציה לכך שעורך הדין היה סבור כי מדובר בעסקה בעלת סיכוי להצליח. ממצאים עובדתיים אלה יפים גם לפגישה משנת 2014. המערערים לא הציגו תשתית ראייתית ממנה עולה שעו"ד שטבהולץ ידע או האמין במועד הפגישה האמורה כי מסמכי הבעלות הם מזויפים וכי הייתה לו כוונה להטעות אותם. אף טענת המערערים כי מדובר בהתרשלות כה חמורה אשר עולה כדי תרמית אינה מבוססת. אין מקום, אפוא, להתערב בקביעותיו של בית משפט קמא לפיהן המערערים לא עמדו בנטל הנדרש להוכיח קיומה של תרמית. חיובו של עו"ד שטבהולץ כעו"ד המייצג את הצד שכנגד בעסקה כאמור, המערערים טוענים להפרת חובותיו של עו"ד שטבהולץ כעורך דין שייצג את הצד שכנגד – היינו את חברות טוטנהם – בהסכמים. לטענתם, עו"ד שטבהולץ לא התייחס לנורות אזהרה שעלו כאשר ערך את מערכת ההסכמים. כך, כאשר עו"ד שטבהולץ ערך את ההסכמים של טוטנהם השקעות – הוא לא נתן את הדעת לכך שחברה ישראלית אינה יכולה לרכוש קרקעות באזור. עוד נטען כי עו"ד שטבהולץ לא בירר תמיהות העולות מהתאריכים שננקבו בהסכמים, ובכלל זה העובדה שטוטנהם יו"ש רכשה את הבעלות במקרקעין לפני מועד הקמתה. נטען גם כי עו"ד שטבהולץ לא הציג לבית המשפט את הסכם המכר שנחתם בין טוטנהם השקעות לטוען לבעלות במקרקעין – הסכם שמכוחו נערכו ההסכמים של טוטנהם השקעות מול המערערים. עוד טענו המערערים, אשר לא היו מיוצגים בעסקה, כי הם הסתמכו על עו"ד שטבהולץ כמי שהיה לו תפקיד מרכזי בעסקה, כמי שהכירו אותו וכמי שסמכו עליו עוד בטרם נכנסו לעסקה שהוא בדק את כלל מסמכי העסקה, לרבות מסמכי הבעלות. אני סבורה, כפי שיפורט להלן, כי לא ניתן לחייב את עו"ד שטבהולץ ברשלנות בגין הפרת חובותיו כעורך דין שייצג את הצד שכנגד בעסקה. ראשית, אני סבורה כי אין ממש בטענות המערערים ביחס לנושאים שהיו אמורים לכאורה להעלות חשד אצל עו"ד שטבהולץ. אכן, ההסכמים הראשונים של המערערים נחתמו מול טוטנהם השקעות – חברה ישראלית שלימים התברר שאינה יכולה משום כך לקבל היתר עסקה. בין אם עורך דין שטבהולץ היה מודע לכך ובין אם לאו – זו איננה הסיבה שבגינה בסופו של דבר טוטנהם יו"ש לא יכלה להירשם כבעלת המקרקעין (אלא כפי שיפורט בהרחבה להלן – פגם שנפל בייפוי הכוח). גם התהיות אותן העלו המערערים ביחס להסכמי המכר והנאמנות שנערכו בין הטוענים השונים לזכויות בעלות לאחר חתימת ייפוי הכוח אינן רלוונטיות. זאת מאחר שמסמכים אלה מאוחרים למסמך ייפוי הכוח המזויף. לכן גם לו היה נקבע כי עו"ד שטבהולץ התרשל בבדיקת המסמכים הללו, לא היה בכך כדי להשליך על כך שהמקרקעין לא נרשמו על שם חברת טוטנהם יו"ש. במילים אחרות – אין קשר סיבתי בין המסמכים האמורים לבין העדר האפשרות לרשום את המקרקעין, עניין הנובע כאמור מייפוי הכוח הקודם בזמן למסמכים אלה. משכך, הסוגיה המונחת לפתחנו היא שאלת רשלנותו של עו"ד שטבהולץ בבדיקת מסמך ייפוי הכוח – שהוא זה שמנע את רישום המקרקעין על שמה של חברת טוטנהם יו"ש. ויובהר, עו"ד שטבהולץ לא היה עורך הדין שייצג את חברות טוטנהם במסגרת העסקה לרכישת המקרקעין. כזכור, לאחר שניתן היתר העסקה, דחתה הוועדה לרישום ראשון את בקשת חברת טוטנהם יו"ש להירשם כבעלים של המקרקעין משום שנמצא שייפוי הכוח החתום על ידי מי שהיה רשום ב'מאליה' (נסח מס רכוש) כמי ששילם מסים על המקרקעין הוא מזויף. מסקנה זו התבססה על מספר טעמים: ייפוי הכוח ניתן מספר שנים לאחר שמי שחתם עליו לכאורה נפטר; התאריך בספירה המוסלמית שצוין בייפוי הכוח אינו תואם את היום שננקב כתאריך בספירה הנוצרית; בחותמת הנוטריון הציבורי צוין שהנוטריון יושב במשרד האוצר ולא בבית המשפט, מקום מושבו הרגיל; ובייפוי הכוח צוין שהוא ניתן בין היתר עבור ביצוע פעולות מול בית משפט עליון לצדק בירדן, ערכאה שהוקמה שנים לאחר שייפוי הכוח נחתם. עוד הובהר כי בהליך הוגשו שני ייפויי כוח שונים – אחד אשר נחתם בטול כרם והוגש בתמיכה לבקשה להיתר עסקה; ואחר אשר נחתם בירושלים, והוא הוגש בתמיכה לבקשה לרישום ראשון. שני ייפויי הכוח נחתמו לכאורה באותו יום, מה שמעורר תהייה כיצד הדברים מתיישבים זה עם זה מבחינה עובדתית. מחקירתו של עו"ד שטבהולץ עולה כי בטרם ערך את מערכת ההסכמים בין המערערים לבין חברות טוטנהם, הוא ביצע מספר פעולות של בדיקה וחקירה. כך, עולה מעדותו בהליך קמא שהוא ביקש את כלל החומר שעל בסיסו מתכוונת החברה לפנות למנהל האזרחי בבקשה לקבל היתר עסקה. עם העברת החומר אליו, הוא ביקש את תרגומו ועבר מסמך-מסמך, כדי לוודא שמתקיימת "שרשרת רכישה" תקפה. לצד זאת, הוא פנה לעו"ד ממשרד אחר בעל ניסיון בפרויקטים של נדל"ן באזור, על מנת להכיר את התהליך הנדרש לרישום המקרקעין ומכירתם. פרקו אישר בחקירתו כי עו"ד שטבהולץ ביקש את מסמכי הבעלות עובר לעריכת ההסכמים, וכי הם הועברו לעיונו. כאשר נשאל עו"ד שטבהולץ בחקירתו על אודות ייפוי הכוח המזויף באופן ספציפי, הוא הבהיר כי בקבוצת המסמכים שהועברה לו היה מצוי רק ייפוי כוח אחד (מבין השניים שצוינו לעיל). עיון בו לא העלה בלבו כל ספק בדבר אמינותו. זאת מאחר שהוא נחתם מול הנוטריון הציבורי בנוכחות עדים; וכן לאור המראה החיצוני של ייפוי הכוח. כעולה מהסיבות שנמנו בהחלטתה של הוועדה לרישום ראשון, על מנת לגלות שייפוי הכוח היה מזויף היה צורך בבדיקה מעמיקה יותר של מסמך ייפוי הכוח מזו שביצע עו"ד שטבהולץ, תוך התחקות משמעותית אחר מקורותיו של המסמך. השאלה שעולה לפנינו היא האם בנסיבות המקרה קמה לעו"ד שטבהולץ חובת זהירות קונקרטית מול המערערים בנוגע לבדיקות שאותן הוא ביצע. אכן, מעבר לחובה שחב עורך דין כלפי לקוחותיו, ניתן – בהתאם להלכה הפסוקה – להכיר באופן עקרוני בחובת זהירות של עורך דין המייצג צד בעסקה גם כלפי הצד שכנגד, שאינו נמנה עם לקוחותיו (ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4), 446, 471 (1990); ע"א 2725/91 היינוביץ נ' גלעדי, פ"ד מח(3) 92, 97 (1994) (להלן: עניין היינוביץ); עניין דורנבאום, בעמ' 400). הפסיקה לא התוותה תנאים מוגדרים בהקשר זה, ונקבע כי מידת החבות ועצם התגבשותה משתנה בהתאם לנסיבות העניין (עניין דורנבאום, בעמ' 401-400; עניין עלדור, בפסקה 32). עם זאת, ניתן לראות כי כאשר נבחנה שאלת קיומה של חובת זהירות של עורך דין כלפי צד שאינו נמנה עם לקוחותיו, בית המשפט נתן את הדעת לשאלת סבירות הסתמכותו של הניזוק על המידע שהגיע מעורך הדין והאם עורך הדין נטל על עצמו אחריות כלפי אותו ניזוק (ע"א 3521/11 וגנר נ' עבדי, פ"ד סז(1) 84, 135 (2014); עניין עלדור, בפסקה 32). בהתייחס לאפשרות להטיל אחריות על עורך דין של הצד שכנגד, בית משפט הבהיר כי כאשר הצד שכנגד אינו מיוצג נדרשות מעורך הדין מיומנות וזהירות רבות יותר. זאת לאור מומחיותו המקצועית ותפיסתו של מקצוע עורך הדין בציבור הרחב (עניין היינוביץ, בעמ' 97; עניין דורנבאום, בעמ' 410-409). על אף האמור, הודגש לא אחת כי ראוי לצמצם את האחריות המוטלת על עורך דין של הצד שכנגד ולנקוט משנה זהירות בהטלתה משיקולי מדיניות שונים ומגוונים, כגון חשש מניגוד אינטרסים של הלקוח והצד שכנגד; תמריץ שלילי של הצד שכנגד להעסקת עורך דין; הרתעת יתר של עורכי הדין וכדומה (עניין קונפינו, בפסקאות 112-111; עניין פנטהאוז רחמני, בפסקאות 11-10; עניין דורנבאום, בעמ' 419-418; אריאל פורת נזיקין כרך א 174 (2013)). בענייננו, אני סבורה כי מכלול נסיבות העניין מביא למסקנה לפיה עו"ד שטבהולץ לא חב חובת זהירות קונקרטית כלפי המערערים, וזאת מאחר שהסתמכותם הנטענת עליו כמי שאמור היה לבצע עבורם את בדיקות העומק של מסמכי הבעלות – לא הייתה סבירה. לטעמי, לא היה זה סביר לצפות מעורך דין המייצג את הצד שכנגד בעסקה לערוך בדיקות משמעותיות כגון אלה שנדרשו בענייננו על מנת לבחון האם ייפוי הכוח הוא מזויף. כפי שצוין לעיל, האינדיקציות מהן למדה הוועדה לרישום ראשון כי מדובר במסמך מזויף חייבו את עו"ד שטבהולץ לערוך בדיקות משמעותיות כגון פנייה למנהל האזרחי בניסיון להתחקות אחר פרטיו של חותם ייפוי הכוח; או פנייה לגורם מומחה בדין הירדני שהוא שיכול היה לאתר את הפגמים הקיימים במסמך שלא נחזו לעין על ידי מי שאינו בקי בדין זה. הטלת חובה מעין זו על עו"ד המייצג את הצד שכנגד היא לטעמי מרחיקת לכת. אין הצדקה, אפוא, לציפייה של צד להסכם, אף אם אינו מיוצג ואף אם קיימת בינו לבין עו"ד של הצד שכנגד היכרות מוקדמת, שעורך הדין הנוכחי של הצד שכנגד הוא זה שיבצע עבורו בדיקות עומק משמעותיות כגון אלה שנדרשו בענייננו ביחס לשאלת הבעלות במקרקעין. גם אם נקבל את טענת המערערים לפיה הם הגיעו לעסקה רק בשל היכרותם המוקדמת את עו"ד שטבהולץ, אין בכך כדי לפטור אותם מהחובה, החלה על כל צד להסכם מקרקעין, לבחון באופן עצמאי את המסמכים שעמדו בבסיס העסקה – בין אם בעצמם, בין אם על ידי עורך דין מטעמם. זאת בעיקר כאשר בהסכמים הובהר כי עו"ד שטבהולץ מייצג את החברות וכי המערערים רשאים לקבל ייצוג של עורך דין מטעמם. המסקנה הנובעת מהאמור לעיל היא כי לא חלה על עו"ד שטבהולץ חובה לבצע בדיקות משמעותיות של מסמכי הבעלות של הלקוח שלו – חברות טוטנהם – כדי להבטיח עבור המערערים – שהם הצד שכנגד – שהמצגים אותם הציגו החברות בהסכמים הם נכונים. זאת ועוד, המערערים לא הציגו כל ראיה ממנה ניתן ללמוד כי עו"ד שטבהולץ נטל על עצמו באופן מפורש אחריות אישית מולם ביחס לבדיקת מסמכי הבעלות תוך הענקת "הכשר משפטי" למסמכים אלה. מן המקובץ עולה כי במכלול הנסיבות שתוארו לעיל, הסתמכותם של המערערים על כך שעו"ד שטבהולץ כבא כוח החברות במועד בו התקשרו עמה, יבצע את כלל הבדיקות הנדרשות על מנת להבטיח שהחברה אכן רכשה את זכויות הבעלות במקרקעין – איננה סבירה. על כן, אין מקום להכיר בחובת זהירות של עו"ד שטבהולץ כלפי המערערים, ואין להטיל עליו אחריות נזיקית כלפיהם מכוח עוולת הרשלנות. חיובו של עו"ד שטבהולץ כאורגן או נושא משרה בחברות טוטנהם כאמור, אין מחלוקת כי הצדדים להסכמים השונים שנחתמו הם המערערים מצד אחד וחברות טוטנהם מן הצד השני. עו"ד שטבהולץ ופרקו, שהיו מי שעמדו בפועל מאחורי המיזם, אינם צד לאף אחד מההסכמים. ואולם, בכך אין כדי לסתום את הגולל על האפשרות להטיל אחריות אישית על עו"ד שטבהולץ, אחריות אשר יכולה לקום מכוח דיני הנזיקין או מכוח דיני החוזים. באשר לדיני הנזיקין – ככלל, אם ייקבע כי מעשיו או מחדליו של עו"ד שטבהולץ מהווים עוולה בנזיקין, הוא יחוב באחריות אישית; זאת, אף אם פעל כאורגן של החברה (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 700 (1994) (להלן: עניין צוק אור); עניין א. ברזני, בפסקה 16). הטלת אחריות אישית על אורגן בחברה בנסיבות כאלה אינה נובעת מהרמת מסך ההתאגדות של החברה, אלא מדובר בחבות אישית מתוקף פעולותיו כלפי צדדים שלישיים, ככל שפעולות אלה מגבשות עוולה נזיקית (עניין יהלומי סמואל, בפסקה 33). בהקשר זה נבהיר כי אמנם סעיף 4.2 לפרטיכל קובע כי לפרקו "אחריות מלאה ובלעדית לכל התחייבויות החברה שבהסכמי ההלוואה והמכר". אולם ההסכמה בין פרקו לבין עו"ד שטבהולץ כפי שהיא באה לידי ביטוי בסעיף זה איננה שוללת את האפשרות להטיל אחריות אישית על עו"ד שטבהולץ. מדובר בהסכמה במסגרת היחסים הפנימיים בין הצדדים לגבי חלוקת האחריות ביניהם, שאינה משליכה על האפשרות של צדדים שלישיים, ובכלל זה המערערים, להיפרע מעו"ד שטבהולץ ככל שיוכח שהוא ביצע עוולה נזיקית כלפיהם. לכל היותר יכולה הייתה ההסכמה האמורה לבסס עילת שיפוי של עו"ד שטבהולץ כלפי פרקו. באשר לדיני החוזים – האחריות הנטענת של עו"ד שטבהולץ מבוססת על סעיף 12 לחוק החוזים המעגן את חובתו של צד לנהל משא ומתן בתום לב. בדומה לאחריות מכוח דיני הנזיקין, גם האחריות מכוח סעיף 12 לחוק החוזים חלה גם על מי שאינו צד לחוזה אלא רק מנהל את המשא ומתן. הפסיקה קבעה כי החובה לנהל משא ומתן בתום לב מכוח סעיף 12 לחוק החוזים חלה על כל מי שנוטל חלק במשא ומתן, וזאת בין אם הוא מנהל אותו עבור עצמו ובין אם עבור אחר. בפרט חלה החובה על אורגן של חברה, מנהל או נושא משרה בה, המנהל בשמה משא ומתן לקראת התקשרות בהסכם (ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 688 (1983) (להלן: עניין פנידר); ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, פסק-דינו של הנשיא (בדימ') ברק (16.10.2005); ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, מח(5) 705, 726 (1994)); והיא מוחלת גם כאשר מנהל אפוטרופוס משא ומתן בשם חסוי (ראו ע"א 614/84 ספיר נ' אשד, פ"ד מא(2) 225, 237 (1987)); או כאשר שלוח מנהל משא ומתן עבור שולחו (ראו והשוו ע"א 4371/12 רו"ח אילן שגב נ' שפיר מבנים תעשיות (2002) בע"מ, פסקה 10 לפסק-דינה של כב' השופטת ברק-ארז (17.9.2014)). יוער במאמר מוסגר כי ישנה שאלה עיונית באשר לסיווגו של סעיף 12 לחוק החוזים – ככזה המבסס אחריות חוזית או אחריות נזיקית. מדובר בסעיף שהאחריות המוטלת מכוחו היא בעלת אופי נזיקי; אך יחד עם זאת, היא יונקת את כוחה מן החוק החרות בסביבתו היא מצויה – דהיינו מדיני החוזים (גבריאלה שלו "ההליך הטרום חוזי" עיוני משפט יד 293, 304 (1989)). כך, לדוגמא המלומדים פרידמן וכהן סבורים כי בעניין פנידר הוטלה אחריות מכוח סעיף 12 לחוק החוזים "שכן ספק רב אם ניתן היה להשתיתה על עוולת הרשלנות" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 687 (2018) (להלן: פרידמן וכהן)). בעניין פנידר השאלה לא הוכרעה אולם נקבע כי ייתכן שמדובר ב"מערכת נורמות עצמאית וחדשה, המנתקת את עצמה מן התחום שבו נכללה לפי הוראותיו של החוק החרות. היינו מדיני החוזים" (עניין פנידר, בעמ' 687; ראו לעניין זה גם את עמדתם של פרידמן וכהן הסבורים כי סעיף 12 לחוק החוזים ייצר הרמוניה בין דיני החוזים לדיני הנזיקין שלא הייתה קיימת קודם לכן – פרידמן וכהן, בעמ' 619). מדובר אפוא בסעיף שהמקור לאחריות המוטלת בו הוא מעורב, ולהלן נתייחס אליו כמבסס אחריות חוזית – בהסתייגויות האמורות לעיל. על אף שכאמור תחולתה של חובת תום הלב במשא ומתן אינה מוגבלת לצדדים הישירים לחוזה, הפסיקה קבעה אמת מידה מצמצמת לצורך הטלת אחריות אישית על נושא משרה או אורגן בתאגיד בשל הפרת חובת תום הלב במשא ומתן הטרום חוזי. ככלל, מבחן תום הלב הקבוע בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים פורש בפסיקה כמבחן אובייקטיבי, דהיינו ככזה המשקף את הסטנדרט הערכי הראוי (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 835 (1980); ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 401-400 (2003)). ואולם, כיוצא מכלל זה, נפסק כי כאשר מדובר באפשרות של הטלת אחריות אישית על אורגן או נושא משרה בחברה לניהול משא ומתן טרום חוזי שלא בתום לב – הסטנדרט שיוחל יהיה סובייקטיבי. בהקשר זה נקבע כי "להטלת חבות אישית על המנהל אין די להיווכח כי נורמת תום-הלב – המכתיבה רמת התנהגות אובייקטיבית – הופרה, אלא יש להראות כי על המנהל רובץ אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או מחדלים שיש בהם משום ביצוע עוולה או הפרת חובה חוקית" (ע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53, 58 (2003); ראו לעניין זה גם ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פסקאות 44-43 (1.8.2010); ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון, פסקה 62 (22.1.2015) (להלן: עניין מרכז העיר אשדוד); עניין א. ברזני, בפסקה 17). הלכה פסוקה זו מבוססת על שיקולי מדיניות: ראשית, היא נובעת מקיומה של אישיות משפטית לחברה בשמה התנהל המשא ומתן, שהיא נפרדת מזו של מי שמנהל את המשא ומתן עבורה. תכליתה של ההלכה היא לשמר ככל הניתן את ההפרדה בין שתי הישויות המשפטיות הללו. מעבר לכך, מבוססת ההלכה האמורה על החירות של הנושה החוזי לבחור עם מי הוא מתקשר בחוזה, כחלק מחופש ההתקשרות עליו מבוססים דיני החוזים. כאשר צד מתקשר בחוזה עם חברה, ניתן לומר כי הציפייה שלו היא שככלל, בבוא היום החברה היא שתהיה בת ריבו בכל הנוגע למערכת היחסים החוזית שלו ולא אורגן כזה או אחר. כאשר צד למשא ומתן מעוניין "לדלג" מעל מסך ההתאגדות, הוא יכול לדרוש את צירופו של האורגן כצד לחוזה; או לבקש מתן ערבות של אותו אורגן לקיום החוזה וחיוביו. יפים לעניין זה דבריו של הנשיא (בדימ') שמגר ז"ל (ההדגשות שלי, ר. ר.): "חשיבות מיוחדת נודעת להטלת אחריות אישית בנזיקין לעומת אחריות אישית חוזית. הבחנה זו נובעת מאופייה של האחריות. האחריות החוזית מבוססת על חבות רצונית. הנושה החוזי הוא נושה רצוני. אין אדם נכפה, בדרך כלל, להתקשרות חוזית עם חברה. האחריות הנזיקית נכפית על המזיק הר כגיגית. היא איננה מבוססת על פעולה רצונית של הניזוק. הנושה הנזיקי איננו נושה רצוני. הוא מוצא עצמו מול חברה. הנושה החוזי של החברה יכול לבחור בין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה בלבד לבין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה ובעלי השליטה בה. ... שונים הם פני הדברים ביצירת הקשר הנזיקי. קשר זה אינו רצוני. הנושה אינו רשאי לבור לעצמו מסלול של קשר עם החברה בלבד או מסלול של קשר עם החברה וגופים נוספים בה." (ראו עניין צוק אור, בעמ' 699-698; ראו גם ע"א 8910/05‏ ‏ א. אדמון בע"מ נ' וינבלט, פסקה 32 (20.9.2007)). משיקולי מדיניות אלה נקבע כי יש לנקוט באמת מידה מצמצמת כאשר נבחנת האפשרות להטיל אחריות אישית על נושא משרה בחברה בהתייחס לניהול משא ומתן בשמה לקראת התקשרות בהסכם (ודאי כאשר נחתם הסכם בסופו של דבר) או במסגרת קיומו של ההסכם (ראו לעניין זה את המחלוקת בין השופט י' דנציגר לבין השופטת ד' ברק-ארז בעניין מרכז העיר אשדוד). הסטנדרט לאורו ייבחנו פעולות נושא המשרה הוא סטנדרט סובייקטיבי, ולפיו רק כאשר דבק פגם אישי בהתנהלותו של נושא המשרה החברה, כגון כאשר הוא הטעה ביודעין את הצד האחר למשא ומתן במעשה או במחדל, נכון להטיל עליו אחריות (לעניין ההצדקות לאסור הטעיה ואי גילוי ראו איל זמיר "טעות והטעיה בכריתת חוזה" ספר אור: קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור 203 (אהרן ברק, רון סוקול ועודד שחם עורכים, 2013); עמרי בן שחר ויובל פרוקצ'יה "פרק ד: דיני חוזים" הגישה הכלכלית למשפט 153, 174-172 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012)). דרישת תום הלב הסובייקטיבי משמעה בחינת מצב דעתו של הצד למשא ומתן בפועל. כלומר – יש לבחון האם פעולותיו הונחו על ידי שכנוע פנימי ואמונה בהגינותן, וזאת במנותק מנורמה אובייקטיבית חיצונית (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 253-252 (1999); ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231, 248 (1977); שלו וצמח, בעמ' 74). בענייננו, לא הוכח חוסר תום לב סובייקטיבי של עו"ד שטבהולץ בהתנהלותו מול המערערים עובר לכריתת החוזה. כפי שהובהר לעיל, בית משפט קמא קבע כממצא עובדתי כי עו"ד שטבהולץ לא ידע שמסמכי הבעלות הם מזויפים ואף לא עצם עיניו ביחס לאפשרות זו, ואינני רואה מקום להתערבות חריגה בקביעה עובדתית זו. אף לו היו המערערים מוכיחים כי היה על עו"ד שטבהולץ לדעת על אודות הבעייתיות ברישום הזכויות על שם חברות טוטנהם, אין פירוש הדבר כי הוא פעל בחוסר תום לב סובייקטיבי מול הרוכשים השונים. זאת מאחר שאין במקרה דנן ראיה ואף לא קביעה עובדתית בערכאה קמא לפיה במועד ההתקשרות בהסכמים עו"ד שטבהולץ ידע בפועל, חשד או אף עצם עיניים ביחס לאפשרות קיומה של בעיה ברישום הזכויות במקרקעין על שם החברה. לפיכך לא ניתן לקבוע כי הוא הפר כאורגן את חובת תום הלב בשלב הטרום חוזי בכל הנוגע לשיקוף מצב הזכויות של חברות טוטנהם במקרקעין. (-) האם יש להחיל סטנדרט אובייקטיבי מכוח מצג שווא רשלני על אורגן בחברה המנהל משא ומתן טרום חוזי? בערעורם מבקשים המערערים להחיל על עו"ד שטבהולץ סטנדרט אובייקטיבי מכוח עוולת הרשלנות. לטענתם, עו"ד שטבהולץ הציג להם מצגי שווא רשלניים בשל הצהרות כוזבות – הן במשא ומתן לקראת ההתקשרות בהסכם; הן בהמשך, כאשר הוצע להם לבטל את ההסכמים בפגישה משנת 2014. כפי שצוין לעיל, כאשר אורגן או נושא משרה מנהל בשמה של החברה משא ומתן שבסיומו נכרת חוזה, אחריותו האישית למצגים הטרום חוזיים צריכה להתברר תוך הוכחת חוסר תום לב סובייקטיבי. לכן לשיטתי, ככלל אין מקום להחיל סטנדרט אובייקטיבי ב"דלת האחורית" ולהטיל על האורגן אחריות מכוח מצג שווא רשלני בשל חריגה מסטנדרט התנהגות סביר. מסקנה זו עולה בין היתר מדבריו של השופט נ' סולברג, אשר דן ביחס הראוי בין דיני החוזים לדיני הנזיקין: "...בנסיבות אלו, החייב הנזיקי הוא-הוא החייב החוזי; שני צירי החיובים נעים במקביל. באותה פרשה, סברתי – בדעת מיעוט – כי "ככלל, אין מקום להשתמש במודל הנזיקי על מנת לעקוף את המודל החוזי ואת האיזונים הקיימים בו, ולייצר חובות שלא הוסכמו בין הצדדים" (שם, פסקה 7 לחוות דעתי). ... אין מקום לתת ל"פיל הנזיקי", להשתולל ב"ערוגת הפרחים החוזית" (גלעד, עמודים 814-812, ה"ש 33)." (רע"א 7265/23 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' פלוני, פסקה 29 (4.3.2024) (ההדגשות במקור)). זוהי גם עמדתו של המלומד גלעד, שסבור כי "כאשר דיני החוזים קובעים הסדר שלילי כלשהו באשר לחובתו של צד לחוזה לפצות את הצד האחר או לקיים את החוזה או לעשות כל מעשה אחר, הענקת סעדים אלה באמצעות עוולת הרשלנות, מהטעם שהנתבע התרשל בכך שסטה מנורמת ההתנהגות המחמירה של האדם הסביר, תחתור תחת ההסדר החוזי ותפגע באיזונים שבבסיסו" (ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך א 663 (2012); להרחבה בעניין החשש מפני שיבושם של דיני החוזים בשל הטלת אחריות בנזיקין ראו ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב 813-812 (2012)). כפי שהובהר, האחריות מכוח סעיף 12 לחוק החוזים היא בעלת אופי "נזיקי" (עניין פנידר, בעמ' 687-686; רע"א 1099/21 הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' אקסטרה פיתוח וייזום בע"מ, פסקה 31 (2021)); אולם הדברים שנאמרו לעיל יפים גם במקרה של מצג טרום חוזי של אורגן בחברה במשא ומתן שבסופו נכרת הסכם. כפי שפורט בהרחבה לעיל בפסקאות 62-60 לעיל, על אף שככלל סטנדרט ההתנהגות הנדרש מצד למשא ומתן הוא תום לב אובייקטיבי, הרי משיקולי מדיניות משפטית צומצמה אחריותו של אורגן, ונקבע כי היא תחול רק כאשר הוכח לגביו סטנדרט מחמיר יותר מבחינת היסוד הנפשי, של חוסר תום לב סובייקטיבי. יוצא אפוא כי אם נבחן את התנהגותו של אורגן החברה בהקשרים אלה של ניהול משא ומתן באמצעות סטנדרט אובייקטיבי – "נכניס מהחלון" את מה שביקשה הפסיקה להוציא מן הדלת הראשית. מכאן, שאני סבורה כי אין מקום לבחון את אחריותו של עו"ד שטבהולץ מכוח מצג שווא רשלני בכובעו כאורגן של חברות טוטנהם שניהל משא ומתן טרום חוזי בשמן. די בכך שהוכח כי עו"ד שטבהולץ לא הפר את חובת תום הלב הסובייקטיבי כדי לדחות את התביעה נגדו בהתייחס למצגים הטרום חוזיים שהוצגו בשם החברות. (-) חבותו של עו"ד שטבהולץ בגין הפרת חובת גילוי הדיון עד כה התייחס למצגיו של עו"ד שטבהולץ כלפי המערערים. אולם המערערים העלו טענות כלפי עו"ד שטבהולץ לא רק ביחס למידע שמסר להם אלא גם בעניין אי גילוי של עובדות מהותיות. מדובר בעובדות שכפי שנראה – חלקן היו ידועות לעו"ד שטבהולץ באופן אישי, ואשר נטען כי היה עליו ליידע את המערערים על אודותיהן. טענות המערערים בהקשר זה נוגעות לשתי נקודות זמן בתקופת ההתקשרות: הראשונה היא עובר לחתימת ההסכמים; והשנייה היא סביב הפגישה משנת 2014. חובת גילוי היא אחת מהגילויים המובהקים של עקרון תום הלב והיא מבטאת נורמות של התנהגות מוסרית בשלב המשא ומתן החוזי (ע"א 7298/00 סמואל נ' חממי, פסקה 48 (4.9.2007)). אכן, מחדל בגילוי עשוי להיחשב לחוסר תום לב במשא ומתן, כאשר מדובר בעובדות ש"על פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני" (ע"א 8817/02 קליר כימיקלים שווק (1994) בע"מ נ' צבי עצמון ז"ל, פסקה 10 (27.3.2008); עניין פנידר, בעמ' 697-696). הפרתה של חובת הגילוי עשויה להוביל להטלת אחריות (בעלת אופי נזיקי) מכוח סעיף 12 לחוק החוזים (פרידמן וכהן, בעמ' 687). לא ניתן להגדיר באופן ממצה וחד משמעי את היקפה של חובת הגילוי, קרי – מהן אותן עובדות שלפי הנסיבות היה על אדם המנהל משא ומתן לגלות אותן. לפיכך יש לבחון בכל מקרה ומקרה את מהות העסקה והנסיבות הרלוונטיות (להרחבה באשר למצבים בהם עשויה להיות מוטלת חובת גילוי במסגרת חובת תום הלב במשא ומתן ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 693-683). יחד עם זאת, המידע שיש לגלותו מכוח חובת תום הלב כולל רק עובדות חשובות ובעלות רלוונטיות (ע"א 22/85 חוגי נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מא(4) 65, 70-69 (1987); שלו וצמח, בעמ' 116). מכאן שכדי להטיל אחריות על מי שניהל את המשא ומתן – יש להוכיח כי מדובר במידע שידיעתו הייתה עשויה להשליך על החלטת הצד שכנגד להתקשר בהסכם או למצער לגרום לו לשנות את התנהלותו. כאשר הנזק הנטען הוא עצם ההתקשרות בהסכם – כמו במקרה דנן – הרי שיש להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת תום הלב לבין עצם קיומה של ההתקשרות (ראו והשוו עניין א. ברזני, בפסקה 20). בענייננו, אינני סבורה כי הוכח שעו"ד שטבהולץ הפר את חובת תום הלב המוטלת עליו על ידי הטעיה במחדל. זאת משום שביחס לחלק מהמידע לא ברור שאכן מדובר במידע החב בגילוי, ומכל מקום ביחס לכלל העובדות – לא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי הנטענת לבין נזקם של המערערים. נפרט. המערערים טוענים כי עובר לכריתת ההסכמים היה על עו"ד שטבהולץ לגלות להם שהוא למעשה שותף במיזם והמוציא והמביא בחברות טוטנהם; וכן כי פרקו הורשע בעבירת מרמה ונדון למאסר. הם טוענים כי אילו היה מידע זה ידוע להם – הם לא היו מתקשרים בהסכמים עם חברות טוטנהם. בית משפט קמא דחה טענות אלה. בכל הנוגע להרשעתו של פרקו נקבע כי גם לאחר שהתגלו העובדות הללו במסגרת הפגישה משנת 2014, וכאשר למערערים ניתנה האפשרות לבטל את ההסכמים ולקבל השבה של הכספים ששולמו על ידיהם – הם בחרו שלא לעשות כן ולהותיר את ההסכמים בתוקף, מתוך שאיפה לממשם. באשר למעמדו של עו"ד שטבהולץ במיזם, נפסק כי לא היה בגילוי עובדה זו כדי לשנות מרצונם של המערערים להתקשר בעסקה. היינו ביחס לשני פרטי המידע האמורים, נקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין אי הגילוי לבין ההתקשרות של המערערים בהסכמים, הוא הנזק הנטען על ידם. כאמור, המערערים טענו כי היה על עו"ד שטבהולץ לגלות להם על כך שפרקו הורשע בעבירת מרמה וריצה בעקבות כך עונש מאסר. עו"ד שטבהולץ כפר בכך שהוא ידע על אודות ההליכים הפליליים של פרקו במועד החתימה על ההסכמים. גרסתו העובדתית בהקשר זה אומצה על ידי בית משפט קמא בפסק דינו (ראו פסקה 71 לפסק הדין בהליך קמא), ואין מקום להתערב בקביעה זו. מעבר לכך, ספק אם ניתן לקבוע, במכלול נסיבות העניין, כי לעו"ד שטבהולץ קמה חובת גילוי על אודות הרשעתו של פרקו. כאמור, בפועל המערערים ניהלו את ההידברות הטרום חוזית עם עו"ד שטבהולץ בלבד ולא עם פרקו, וגם לאחר החתימה על ההסכמים לא פגשו את פרקו עד לפגישה אותה דרשו בשנת 2014. עו"ד שטבהולץ אף היה אמון מכוח ההסכמים על ההתנהלות הכספית, והמערערים עצמם טענו כי אלמלא הקשר עם עו"ד שטבהולץ, הם כלל לא היו מתקשרים בעסקה. יתר על כן, וזה העיקר, גם לו היה מקום לגילוי על אודות הרשעתו של פרקו, במקרה דנן לא הוכח קשר סיבתי בין העדר הגילוי לבין ההתקשרות בהסכמים. המסקנה לפיה המידע על אודות הרשעתו של פרקו לא היה מהותי מבחינת המערערים ולא היה משליך על כוונתם להתקשר בהסכמים, נובעת מהפגישה משנת 2014 – כפי שקבע גם בית משפט קמא בפסק דינו. כזכור, עובר לפגישה זו גילו המערערים על אודות ההרשעה של פרקו, ולאחריה ניתנה להם האפשרות לבטל את ההסכמים ולקבל השבה של כספם. ואולם גם אז בחרו המערערים שלא לבטל את ההסכמים ולהמשיך את ההתקשרות. מכאן ניתן ללמוד כי אף אם הייתה הפרה של חובת גילוי, ממילא ההתקשרות בהסכמים – שהוא הנזק הנטען על ידי המערערים – הייתה מתבצעת. לצד זאת, וכפי שקבע בצדק בית המשפט המחוזי, ממילא נחשבו המערערים כמי שוויתרו על זכות הביטול. טענה נוספת של המערערים היא כי עובר לחתימת ההסכמים היה על עו"ד שטבהולץ לגלות להם שהוא שותף במיזם ולא משמש רק כבא כוחה של החברה שהיא צד להסכמים. גם בהקשר זה אינני סבורה כי המערערים הוכיחו כי מדובר בעובדה מהותית הטעונה גילוי. כך, גם בהנחה שעו"ד שטבהולץ אכן היה שותף במיזם, מטרתו הייתה דומה לזו של הרוכשים – להשיא את רווחי המיזם. לכן, ספק אם הידיעה באשר לתפקידו של עו"ד שטבהולץ במיזם הייתה משנה את החלטתם להתקשר בהסכמים. מעבר לאמור, ספק אם היה במידע זה כדי להניע את המערערים לקחת לעצמם ייצוג משלהם. זאת לאור העובדה שבהסכמים צוין מפורשות כי עו"ד שטבהולץ מייצג את החברה וכי הם רשאים להיות מיוצגים על ידי עורך דין מטעמם. לא ברור מדוע ידיעה לפיה עו"ד שטבהולץ אינו רק מייצג את החברה אלא גם שותף במיזם, הייתה משנה את אופן ההתנהלות שלהם בהקשר זה. סיכומה של נקודה זו, לא ניתן לחייב את עו"ד שטבהולץ בגין מחדל באי גילוי עובדות מהותיות עובר לכריתת ההסכמים. כזכור, המערערים התייחסו גם לנקודת זמן נוספת – הפגישה משנת 2014, שלגביה נטען כי היה על עו"ד שטבהולץ לגלות להם כי פרקו מצוי בקשיים כלכליים; וכי בהליך הרישום של המקרקעין התעוררה טענת זיוף. ראשית יובהר כי ניתן לראות בחילופי הדברים בפגישה משנת 2014 כמשא ומתן לקראת הסכם אפשרי לביטול מערכת ההסכמים המקורית בין הצדדים. היינו גם בשלב זה חלה על עו"ד שטבהולץ, בהנחה שהוא שימש כאורגן של חברות טוטנהם או נושא משרה בהן, חובת תום לב שאם הופרה על ידיו – עשויה לחייבו באופן אישי. זאת ועוד, אורגן של חברה עשוי להיות מחויב מכוח עקרון תום הלב לגלות עובדות מהותיות גם במהלך חיי החוזה (ראו והשוו עניין א. ברזני, בפסקה 20). משכך, חובת הגילוי חלה על עו"ד שטבהולץ גם בשלב זה. אני סבורה כי המערערים לא הוכיחו חוסר תום לב סובייקטיבי של עו"ד שטבהולץ גם בנקודת הזמן הזאת. מעבר לעובדה שלא הוכח כי עו"ד שטבהולץ ידע (או אף שהיה עליו לדעת) את העובדות הנטענות, גם לא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין התנהלות המערערים. ראשית לא ניתן לקבוע כי עו"ד שטבהולץ אכן ידע – ואף לא כי היה עליו לדעת – כי פרקו מצוי בקשיים כלכליים. הבקשה להכריז על פרקו כפושט רגל הוגשה כ- 9 חודשים לאחר קיום הפגישה משנת 2014, ומהראיות עולה כי המערערים ידעו על כך בסמוך לאחר מתן צו הכינוס (ואולי אף קודם לכן). יתרה מכך – כפי שצוין לעיל ביחס להרשעתו של פרקו – המערערים לא הבהירו כיצד העובדה שפרקו, כיחיד, מצוי בקשיים כלכליים ואף נכנס לימים להליך של פשיטת רגל, עשויה להיות רלוונטית להמשך ההתקשרות שלהם מול חברה, שיש לה אישיות משפטית נפרדת, ואשר אף לשיטתם כספיה נוהלו על ידי עו"ד שטבהולץ. עוד טענו המערערים כי בפגישה משנת 2014 היה על עו"ד שטבהולץ לגלות להם על כך שנטענה טענת זיוף, כדי לאפשר להם לקבל החלטה מושכלת ביחס לאפשרות ביטול ההסכם. מחומר הראיות עולה כי דבר קיומן של השגות של גורמים חיצוניים ביחס לזכותה של טוטנהם יו"ש להירשם כבעלת המקרקעין, היה ידוע למערערים בשנת 2014. כך, מהתכתובת מיום 30.4.2014 שצורפה לתצהירים מטעם ולטר וקלס בהליך קמא עולה כי המערערים היו מודעים לכך שישנן השגות באשר לבעלות החברה במקרקעין והם אף ניסו לברר מה עלה בגורלן. גם סיכום הפגישה שנשלח על ידי פרקו למערערים בקבוצת שוורץ ביום 27.8.2014 מעלה כי למערערים נמסר במועד זה מידע לפיו הוגשו התנגדויות לבקשה לרישום מקרקעין. לטענת המערערים לא די בכך שנמסר להם מידע על כך שהוגשו התנגדויות לבקשה לרישום ראשון של המקרקעין. לגישתם, החברה ונציגיה היו חייבים לשקף להם כי ההתנגדויות התבססו על טענות לזיוף מסמכים, על מנת שיוכלו לקבל החלטה מושכלת בהצעה לביטול ההסכם. גם בהנחה כי היה מקום ליידע את המערערים על אודות קיומן של טענות זיוף מסמכי הבעלות – הרי שכדי להוכיח חוסר תום לב של עו"ד שטבהולץ בהקשר זה, היה על המערערים להוכיח כי הוא עצמו ידע במועד הפגישה על קיומן של טענות אלה. ואולם המערערים לא הציגו ראיות שדי בהן כדי לקבוע מה עו"ד שטבהולץ ידע; ואף למעלה מכך – גם לא מה היה עליו לדעת בהקשר זה במועד הפגישה משנת 2014. לכן לא ניתן לקבוע כי הוא פעל בחוסר תום לב גם בהקשר זה. מחומר הראיות שעומד לפניי לא ניתן לקבוע באיזה שלב בהליך לרישום ראשון ניתן היה לדעת על אודות טענות קונקרטיות לחשש ממשי לזיוף המסמכים. לא ברור האם טענת הזיוף הועלתה במסגרת ההתנגדות שהוגשה על ידי חברת "פסגת גאולה" או במסגרת ההתנגדות שהוגשה על ידי המתנגד עבד אלרחים דיב שיח; ואם כן – מתי הוגשה ההתנגדות הרלוונטית שבה הועלתה הטענה. לא ברור גם מהו השלב בו הטענה בדבר זיוף מסמכי הבעלות התחדדה והתמקדה במועד החתימה על ייפוי הכוח לעומת מועד פטירת הבעלים הקודם – האם בהתנגדויות עצמן או במהלך אחד מהדיונים הרבים שהתקיימו לפני הוועדה לרישום ראשון; ואם כן – באיזה מהם. כל שניתן ללמוד ביחס ללוח הזמנים הרלוונטי הוא שהוגשו התנגדויות בשנת 2012; ושהבקשה לרישום ראשון של המקרקעין הובאה לפתחה של הוועדה לרישום ראשון לראשונה בספטמבר 2014. כלומר, הדיון הראשון לפני הוועדה לרישום ראשון התקיים לאחר הפגישה משנת 2014 בה הוצע למערערים לבטל את העסקה. לא למותר לציין, כי בעדותו בהליך קמא טען עו"ד שטבהולץ כי גילה לראשונה על אודות טענת זיוף מסמכי הבעלות רק בשלב בו הוגשו הסיכומים בהליך הרישום הראשון (קרי בשנת 2019) וטענה זו לא נסתרה. למעלה מן הצורך, יצוין כי יתכן שהיה על עו"ד שטבהולץ לגלות למערערים על טענות זיוף מסמכי הבעלות גם לאחר קיומה של הפגישה משנת 2014, ובמנותק ממנה; אולם המערערים לא העלו במפורש טענה כזו בהליך קמא. על כל פנים, אין אפשרות לקבוע ממצאים בהקשר זה – באשר לא ברור מה היה המועד המדויק בו ידע עו"ד שטבהולץ על אודות הטענות האמורות (או למצער היה עליו לדעת), והאם באותה עת עוד ניתן היה לבטל את ההסכמים ולהשיב למערערים את כספם. לאור כלל האמור, אין מקום לטעמי לחייב את עו"ד שטבהולץ בגין הפרת חובת גילוי של עובדות מהותיות ולהטיל עליו אחריות בגין הפרתה של חובת גילוי. חיובו של עו"ד שטבהולץ מכוח הסכמי ההלוואה – ערעור ולטר וקלס וערעור משיב השאלה האחרונה אותה יש לבחון בהקשר של הטלת אחריות אישית על עו"ד שטבהולץ, נוגעת לטענות לגבי הסכם ההלוואה אשר נחתם מול המערערים ולטר וקלס. כזכור, מול חלק מהרוכשים נחתם בשלב ראשון הסכם הלוואה בו ניתנה לחברת טוטנהם השקעות אופציה לפרוע את ההלוואה בדרך של מכירת הזכויות במקרקעין. תנאי המכר הוגדרו בהתאם לנספח הסכם המכר שצורף להסכם ההלוואה. נזכיר בתמצית כי בית משפט קמא קבע כי ככל שהדבר נוגע לוולטר וקלס, האופציה לא מומשה ויש לחייב – אם כי באופן מסויג – את עו"ד שטבהולץ בגין בטוחה שלא הוקמה להבטחת השבת ההלוואה. ולטר וקלס הגישו ערעור על סיוג אחריותו של עו"ד שטבהולץ; ומנגד עו"ד שטבהולץ הגיש ערעור משיב על הקביעה כי יש להטיל עליו אחריות אישית בעניין זה. בראשית הדברים נתייחס לסוגיה מקדמית אותה העלה עו"ד שטבהולץ בכל הנוגע למעמדו של קלס בתביעה. כפי שצוין לעיל, טענתו של עו"ד שטבהולץ בערעור משיב היא שתביעתו של קלס הוגשה על ידי ולטר ללא סמכות וללא רשות, ועל כן יש לבטל את החיוב שהוטל על עו"ד שטבהולץ כלפי קלס. הנימוק העיקרי עליו מתבסס עו"ד שטבהולץ בעניין זה הוא שקלס לא העיד בהליך ואף לא הגיש תצהיר. המערערים ולטר וקלס טוענים מצדם כי מדובר בטענה חדשה שלא נטענה בבית המשפט המחוזי והיא מנוגדת לייפוי הכוח אותו מסר קלס. באשר לעובדה שקלס לא העיד, סומכים ולטר וקלס על הכרעתו של בית המשפט המחוזי לפיה לא נפל בכך כל פגם. טענותיו של עו"ד שטבהולץ לפיהן התביעה הוגשה בהיעדר רשות של קלס נטענות במסגרת ערעור זה לראשונה. מדובר בטענה עובדתית חדשה שלא הועלתה לפני בית משפט קמא, ומשכך הוא לא נדרש אליה ולא הכריע בה. משכך, אין מקום לאפשר לעו"ד שטבהולץ לבצע כעת מקצה שיפורים. כאשר מדובר בטענה שלא הועלתה בערכאה הדיונית, קל וחומר כאשר מדובר בטענה עובדתית – אין מקום להידרש אליה בשלב הערעור (ע"א 5328/21 אבו רקיה נ' חנדקלו, פסקה 102 (3.1.2023); ע"א 1396/20 ישיבת הרב עמיאל נ' עיריית תל אביב-יפו, פסקה 15 (9.8.2022); ע"א 7798/17 ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ נ' גני באר שבע בע"מ, פסקה 26 (18.4.2019); בן-נון וחבקין, בעמ' 329). בכל הנוגע לטענות הנוספות בעניין היעדר מעורבות של קלס בהליך קמא, אינני סבורה כי יש מקום להתערב בהכרעתו של בית משפט קמא. די אם נציין כי הגם שקלס לא הגיש תצהיר עדות מטעמו, אין בכך בהכרח כדי לאיין את תביעתו ולקבוע, מיניה וביה, כי זו לא הוכחה; ובפרט כאשר כל יתר הראיות בתיק תומכות בקיומה של עילת תביעה. מכאן נפנה לסוגיה גופה. כדי לקבוע האם יש לחייב את עו"ד שטבהולץ באופן אישי כלפי ולטר וקלס מכוח הסכמי ההלוואה ואם כן – באיזה היקף, יש לבחון מספר שאלות: ראשית, האם האופציה מומשה – שרק אם כן מערכת היחסים עם ולטר וקלס נשלטת על ידי הסכם ההלוואה; שנית, האם הוטלה על עו"ד שטבהולץ חובה מכוח הסכמי ההלוואה ביחס לכספים של הפרויקט – בין אם משום נאמנותו לשמירה על הכספים, בין אם מכוח הבטוחה שקבועה בסעיף 10.5.1(ב) להסכם ההלוואה (להלן: סעיף הבטוחה) – והאם חובה זו הופרה. ככל שיוכרע כי הופרה אחת מהחובות שהוטלו, יש לבחון את משמעות הדברים. להלן נתייחס לשאלות על פי סדרן. (-) האם מערכת היחסים עם ולטר וקלס נשלטת על ידי הסכמי ההלוואה? כאמור, השאלה הראשונה שיש לברר היא האם מערכת ההסכמים הרלוונטית הנבחנת בהקשר של ולטר וקלס היא – כפי שהם טענו – הסכמי ההלוואה. כדי לקבוע כך, נדרשת קביעה לפיה בהתייחס לוולטר וקלס, האופציה לא מומשה. בית המשפט המחוזי קיבל בהקשר זה את טענתם העובדתית של ולטר וקלס. הוא ביסס את קביעתו על מכלול הראיות שעמדו לפניו. בכלל זה הסתמך בית המשפט על היעדרו של נספח הסכם מכר להסכמי ההלוואה חתום על ידי ולטר וקלס; על פנייתו של ולטר לעו"ד שטבהולץ לאחר הפגישה משנת 2014 בה הוא ציין כי מעולם לא קיבל את הסכם המכר או הודעה בכתב על מימוש האופציה והבהיר את עמדתו לפיה הסכם ההלוואה עודנו בתוקף; על עדותו של עו"ד שטבהולץ ממנה עולה כי ולטר וקלס לא חתמו על הסכם מכר לאחר מימוש האופציה בניגוד לחלק מהרוכשים האחרים; על תמליל שיחה של פגישה משנת 2015 ממנו עולה כי עו"ד שטבהולץ שיקף לזוג ולטר שהם זכאים לבחור אם להישאר תחת הסכמי ההלוואה או לחתום על הסכמי המכר; על התייחסותו של עו"ד שטבהולץ באותה שיחה לכך שישנם רוכשים שאין להם בטוחות בהסכמי ההלוואה, בניגוד למצבו של הזוג ולטר; ועל תשובתו של עו"ד שטבהולץ בשאלון שנשלח אליו בהליך קמא, לפיה לא דיווח על העסקה לרשויות המס משום שוולטר וקלס בחרו להמשיך בתנאי הסכמי ההלוואה. בערעור המשיב, טוען עו"ד שטבהולץ כי ולטר ראה את עצמו לאורך כל הדרך חלק בלתי נפרד מקבוצת שוורץ, וכך גם יש לנהוג לגביו בהקשר של ההסכמים שנכרתו – קרי יש לראות גם אותו כמי שהאופציה מומשה לגביו. נטען כי אשתו של ולטר לא הובאה לעדות על אף שהיא הייתה בקשר כל העת עם עו"ד שטבהולץ, והיא אף שלחה דוא"ל ממנו עולה כי ראתה עצמה כמי שתנהל פרויקט בנייה על המגרשים. מכאן שבני הזוג ולטר ראו עצמם כמי שהתקדמו להסכמי המכר. בכל הנוגע למימוש האופציה – עו"ד שטבהולץ טען כי הוא שלח הודעות לכל הרוכשים בדבר מימושה והזמין אותם לבוא לחתום על הסכם המכר; כי בפגישה משנת 2014 הודיע פרקו כי החברה מימשה את האופציה וכי כל מי שמעוניין לבטל את העסקה יוכל לעשות כן, מה שמייתר את הצורך להודיע בכתב על מימוש האופציה; כי גם מתמליל השיחה בין עו"ד שטבהולץ לבני הזוג ולטר עולה כי הובהר להם שהאופציה מומשה וכי עליהם לקבל החלטה מסחרית אם להמשיך עם הסכמי ההלוואה או לעבור להסכמי המכר; וכי ממילא האופציה הייתה של הלווה – החברה – ולא של הרוכשים. אינני רואה מקום להתערב בהכרעתו העובדתית של בית משפט קמא לפיה ההסכמים הרלוונטיים במערך היחסים בין ולטר וקלס לבין עו"ד שטבהולץ הם הסכמי ההלוואה. נזכיר כי הצדדים העלו גרסאות עובדתיות סותרות ביחס למשלוח ההודעה בדבר מימוש האופציה. במצב דברים זה – אין מקום בדרך כלל להתערבותה של ערכאת ערעור (ע"א 10225/02 פרץ נ' פרץ בוני הנגב אחים פרץ בע"מ, פסקה 3 (15.1.2004); ע"א 1319/06 שלק נ' טנא נגה (שווק) 1981 בע"מ, פסקה 13 (20.3.2007)). לגופו של עניין, לטעמי צדק בית משפט קמא במסקנתו כי ממכלול האינדיקציות העובדתיות כפי שהן פורטו לעיל, מצטיירת תמונה לפיה נכון למועד הגשת התביעה, הסכמי ההלוואה היו המשטר החוזי הרלוונטי שהתקיים בין ולטר וקלס לבין טוטנהם השקעות. כאמור, גרסתו של עו"ד שטבהולץ התבססה על טענתו לפיה אין להבחין בין כלל המערערים שלגביהם נקבע כי מומשה האופציה לבין ולטר וקלס; ואין משמעות להיעדר הודעה בכתב על מימוש האופציה לאור הדברים שהוצגו על ידי פרקו בפגישה משנת 2014. ואולם, מהשיח המאוחר בין בני הזוג ולטר לבין עו"ד שטבהולץ, שהתקיים חודשים רבים לאחר אותה פגישה, נובע כי הצדדים עצמם ראו את הסכמי ההלוואה כרלוונטיים גם באותה עת למערך היחסים ביניהם. כך, לאחר קיום הפגישה באוגוסט 2014 ובעקבותיה, ולטר שלח מכתב לעו"ד שטבהולץ בו ציין במפורש כי לא קיבל כל הודעה על מימוש האופציה, ואף טען כי הזכות של טוטנהם למימוש האופציה פקעה. אכן, במענה למכתב זה, עו"ד שטבהולץ הבהיר כי היה ברור וידוע לכל שתכלית העסקה היא רכישת המגרש ולא מתן הלוואה וכי הסכם ההלוואה נחתם אך מטעמים מיסויים. עם זאת, הוא ציין כי הוא מכבד את רצונו של ולטר להציג את הדברים באופן בו הם הוצגו. הווה אומר, נכון לשליחת המכתב באוקטובר 2014, אין מצדו של עו"ד שטבהולץ הכחשה ברורה של טענתו של ולטר לפיה הסכם ההלוואה עודנו בתוקף. זאת ועוד. על אומד דעתם של הצדדים ניתן ללמוד בעיקר מהפגישה שנערכה בין הזוג ולטר לעו"ד שטבהולץ בדצמבר 2015 (תמלול השיחה צורף כנספח ט' לתצהירו של ולטר בהליך קמא). מתמלול השיחה ניתן ללמוד שעו"ד שטבהולץ סבר כי באותו מועד עומדות לבני הזוג ולטר בטוחות מכוח הסכמי ההלוואה (עמוד 5 לתמליל השיחה). עוד ניתן לראות כי עו"ד שטבהולץ מותיר בידי גב' ולטר את ההחלטה אם להישאר תחת חסותם של הסכמי ההלוואה (עמוד 39 ועמוד 44 לתמליל השיחה); וכי חלק ניכר מזמן הפגישה הוקדש למתן תשובות לשאלות של הזוג ולטר בעניין קיומן של הבטוחות – שקיימות בהסכמי ההלוואה בלבד. אילו היו הצדדים סבורים שהסכמי ההלוואה אינם רלוונטיים בשלב זה, לא היה טעם בהקדשת פרק זמן כה ארוך לבדיקת הבטוחות שהוקמו מכוחם. העובדה שמהפגישה מדצמבר 2015 (שהיא מאוחרת כמובן לפגישה משנת 2014), עולה כי הצדדים רואים בהסכמי ההלוואה כהסכמים החלים במערך היחסים ביניהם – מעידה כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית משפט קמא לפיה יש לבחון את מערך החובות והזכויות של הצדדים מכוח הסכמים אלה. (-) חובותיו של עו"ד שטבהולץ מכוח הסכמי ההלוואה – הפרת חובת נאמנות לכספים את אחריותו של עו"ד שטבהולץ יש לבחון אפוא בראי הסכמי ההלוואה. טענתם הראשונה של ולטר וקלס בהקשר זה הייתה כי לעו"ד שטבהולץ קמה אחריות אישית כנאמן לכלל הכספים בפרויקט. ולטר וקלס טענו כי מכוח הסכמי ההלוואה היה עו"ד שטבהולץ נאמן לכלל הכספים שהגיעו מהרוכשים בפרויקט. לשיטתם כל עוד לא הוחזרו ההלוואות לרוכשים או הובטחה מסירת המגרשים לידיהם, מחובתו של עו"ד שטבהולץ היה לשמור על כלל הכספים שהועברו. כך עולה מהעובדה שעו"ד שטבהולץ אכן ביצע פעולות שנועדו להבטיח את כספם של המשקיעים, ובכלל זה – העברת כלל הכספים ששולמו על ידי המלווים-הרוכשים לחשבון נאמנות מיוחד בבעלותו של עו"ד שטבהולץ; ונטילת השליטה בטוטנהם השקעות כדי להבטיח שלא ייעשה שימוש בכספים אלה למטרות אחרות. לטענת ולטר וקלס, בפועל רק חלק מהכספים שהועברו על ידי הרוכשים שימשו לרכישת המגרשים ואילו יתר הכספים נעלמו. מכאן שעו"ד שטבהולץ לא מילא את תפקידו ומשום כך יש לחייבו בגין הנזק שנגרם להם. במענה לכך, השיב עו"ד שטבהולץ כי הטענה לפיה הוא היה אמור לשמור על הכספים בנאמנות, עומדת בסתירה לאמור בהסכמי ההלוואה מהם עולה כי כספי הרוכשים יועברו למימון רכישת הזכויות במקרקעין, וזאת עוד בטרם יירשמו הזכויות. מסקנה זו נובעת לטענתו גם מלשונו של הסכם ההלוואה בו צוין כי הכספים יועברו ללווה. לשיטתו, ברור ומתבקש מכך שהכספים יעברו לחברות טוטנהם לשם מימון רכישת המגרשים. עו"ד שטבהולץ סמך את ידיו בהקשר זה על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הוא לא היה נאמן לכספים לאור התכלית העסקית של ההסכמים – שימוש בכספי הרוכשים לצורך ביצוע עסקת רכישת הזכויות. עוד נטען כי אין בהסכם ההלוואה כל הוראה המחייבת אותו להחזיק את הכספים בנאמנות, כאשר חובת הנאמנות היחידה שצוינה בהסכם ההלוואה הייתה ביחס לשטרי החוב. סעיף 1 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות) קובע כי "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת". סעיף 2 לחוק מבהיר כי נאמנות יכולה להיווצר "על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש". החלופה הרלוונטית במקרה דנן, היא החלופה של יצירת נאמנות על פי חוזה. הפסיקה פירשה את הביטוי 'חוזה' ככולל גם חוזה בהתנהגות, על ידי הכרה בדוקטרינת "הנאמנות המשתמעת" (ע"א 3829/91 וואלס נ' גת, פ"ד מח(1) 801, 813 (1994); ע"א 189/95‏ בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 228 (1999); אלון קפלן נאמנות בישראל: הלכה למעשה 43 (2017)). לכן יש לבחון האם כוונת הצדדים הייתה לכונן יחסי נאמנות והאם עו"ד שטבהולץ קיבל עליו את חובת הנאמנות לכספים שהועברו על ידי הרוכשים (שלמה כרם חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 184 (מהדורה רביעית, 2004) (להלן: כרם)); ואם כן – מה היקפה ומה משמעותה של נאמנות זו. סעיף 3.1 להסכם ההלוואה קובע כי את סכום ההלוואה יפקידו הרוכשים "בידיו הנאמנות של עו"ד יוסף שטבהולץ" באמצעות 3 המחאות "לפקודתו של הנאמן", וזאת "לצורך העברתן ללווה". לצורך כך, הקים עו"ד שטבהולץ חשבון נאמנות ייחודי בו הופקדו הכספים שהתקבלו מהרוכשים. כאשר נשאל על הסיבה בגינה הקים את חשבון הנאמנות חלף העברת הכסף ישירות לחברות טוטנהם, השיב עו"ד שטבהולץ כי המטרה הייתה להקל על הקמת הבטוחות שנקבעו בהסכם אשר נועדו לשמור על הכספים של הרוכשים. כך, לטענתו, הוא העדיף לרשום את הבטוחות שהוקמו מכוח הסכם ההלוואה על שם הנאמנות במקום לרשום אותן על שם כל רוכש בנפרד. אף אם אלה הם פני הדברים, המסקנה העולה מהסעיף האמור היא כי עו"ד שטבהולץ אכן היה נאמן על כספי ההלוואה והחזיק בהם בנאמנות לצורך העברתם לחברות טוטנהם. עם זאת, נאמנותו לכספים הייתה זמנית – הוא שימש כנאמן לכספי ההלוואה עד להעברתם לייעודם, קרי לשימוש חברות טוטנהם לצורך רכישת המגרשים; או עד למימוש האופציה וכניסתו של הנספח להסכם המכר לתוקף (ראו והשוו דנ"א 3017/94 חזון נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד מט(2) 705, 722 (1995); ראו גם כרם, בעמ' 180). במילים אחרות, עו"ד שטבהולץ היה נאמן לכספי הרוכשים עד לשימוש בהם למטרה שלשמה הם שולמו. בתקופה בה היה נאמן לכספים, היה עליו לדאוג כי ייעשה בהם שימוש רק לצורך רכישת המגרשים ולא לכל שימוש אחר. משעה שעלה צורך לעשות שימוש בכספים לרכישת המגרשים – יכול היה עו"ד שטבהולץ להעביר את הכספים לשם כך, ולשם כך בלבד. מסקנה זו נובעת גם מהתכלית העסקית של ההסכמים. כפי שקבע בית המשפט המחוזי – התכלית של הסכמי ההלוואה הייתה להעביר כספים לחברות טוטנהם לצורך רכישת הזכויות במקרקעין. משכך – וכך אף עולה גם מסעיפי הביטחונות בהסכם ההלוואה ומעדותו של עו"ד שטבהולץ (ראו עמ' 322 ועמ' 324 לפרוטוקול הדיון בהליך קמא מיום 18.2.2021) – היה צורך להבטיח שכספי הרוכשים יישמרו עד להעברתם למימוש מטרתם (רכישת הזכויות) או עד למימוש האופציה על ידי חברות טוטנהם. מכאן, שכל עוד לא נעשה שימוש בכספים לצורך עסקת רכישת הזכויות או כל עוד לא מומשה האופציה – עו"ד שטבהולץ היה נאמן לכספים; והוא היה רשאי להעבירם לחברות טוטנהם רק לצורך שימוש בהם לרכישת הזכויות במקרקעין. חיזוק לכך ניתן למצוא גם בהתנהלותו של עו"ד שטבהולץ בפועל בכל הנוגע לכספי הרוכשים. עורך הדין העיד כי נטל את השליטה בטוטנהם השקעות כאשר הבין שחברת פריור יורק, בעלת השליטה הקודמת, עוסקת במיזמים נוספים פרט לפרויקט באורנית (ראו סעיף 37.5 לתצהירו של עו"ד שטבהולץ בתביעת ולטר וקלס; עמ' 383 לפרוטוקול הדיון בהליך קמא מיום 18.2.2021; פסקה 25 לדו"ח המנהל המיוחד בהליך הפירוק של חברת טוטנהם השקעות שצורף כנספח 4 לערעור ולטר וקלס). לגרסתו, במטרה להבטיח כי כספי הרוכשים ישמשו אך ורק את המיזם של חברות טוטנהם, הוחלט כי פריור יורק תשעבד את מניותיה לטובת Smart Trading LTD, בה כזכור עו"ד שטבהולץ היה המחזיק היחידי במניה שהונפקה למוכ"ז. עו"ד שטבהולץ פעל אפוא באופן אקטיבי כדי לשלוט בכספי הרוכשים ובשימוש בהם, וזאת על מנת להבטיח שהם ישמשו אך ורק לצורך רכישת המגרשים. אין זה מן הנמנע כי הוא עשה כן מתוך תחושת אחריות לרוכשים, שרובם הגיע לעסקה דרכו (ראו עדות פרקו בהליך קמא – עמ' 285 לפרוטוקול הדיון בהליך קמא מיום 18.2.2021). המסקנה הנובעת מהסכם ההלוואה וממכלול נסיבות העניין היא אפוא כי עו"ד שטבהולץ היה נאמן לכספי הרוכשים – כל עוד הם לא הועברו לחברות טוטנהם לצורך רכישת המגרשים או כל עוד לא מומשה האופציה (שאז הסכם ההלוואה פוקע ובמקומו נכנס לתוקפו נספח הסכם המכר). כאמור, בעניינם של ולטר וקלס האופציה לא מומשה. על כן עו"ד שטבהולץ היה נאמן לכספי ההלוואה של ולטר וקלס והיה עליו להבטיח שהשימוש בהם ייעשה רק לצורך רכישת הזכויות במקרקעין. האם אכן כך היה? בערעורו טוען עו"ד שטבהולץ כי הוא העביר את כלל הכספים ששילמו ולטר וקלס מכוח ההסכמים מחשבון הנאמנות לחברות טוטנהם. ולטר וקלס חולקים על כך, וטוענים שכספים נעלמו מחשבון הנאמנות. מדו"ח המנהל המיוחד שהוגש בהליך חדלות פירעון של חברת טוטנהם השקעות (שצורף כנספח 4 לערעורם של ולטר וקלס; להלן: דו"ח המנהל המיוחד), עולה כי כלל כספי הרוכשים שהופקדו בחשבון הנאמנות אותו הקים עו"ד שטבהולץ עמד על סך של 18,920,000 ש"ח. אמנם בדו"ח צוין כי כלל הכספים הועברו לחברות טוטנהם, אולם לא די בכך. כאמור, עו"ד שטבהולץ כנאמן היה צריך לוודא כי כספים אלה יוצאו מחשבון הנאמנות רק לצורך רכישת המגרשים. אלא שמאותו דו"ח עולה גם כי לדברי פרקו – שהיה כזכור המנהל של חברות טוטנהם – התשלום עבור רכישת המגרשים עמד על 2,050,000 דולר בלבד (היינו סכום בשקלים הנאמד בסך של כ- 8 מיליון ש"ח). מכאן שקיים פער לא מוסבר של מיליוני שקלים בין הסכום שהועבר על ידי הרוכשים לצורך רכישת זכויות הבעלות במקרקעין לבין הסכום בו עשו חברות טוטנהם שימוש. יצוין כי גם בפסק דינו של בית משפט קמא לא נקבע ממצא עובדתי לפיו כלל הכספים שהועברו מחשבון הנאמנות לחשבונות טוטנהם אכן שימשו לרכישת המגרשים. על רקע זאת, היה על עו"ד שטבהולץ לכל הפחות להבהיר מה עלה בגורל יתרת הכספים מעבר לסכום ששימש לרכישת המקרקעין. דא עקא, לעו"ד שטבהולץ לא היה כל הסבר לכך (אף לא במסגרת הדיון לפנינו בערעור – ראו עמ' 5 לפרוטוקול הדיון שהתקיים לפנינו ביום 6.2.2024) ומשכך לא עמד בנטל להראות כי כספים אלו אכן שימשו לרכישת המגרשים, ולכך בלבד. יצוין כי גם לו הייתה מועלית טענה לפיה מרגע שהכספים הועברו לחברות טוטנהם לעו"ד שטבהולץ לא הייתה שליטה עליהם – לאור הפרטיכל שקובע כי פרקו הוא שיטפל בעסקת רכישת הזכויות – לא היה בכך כדי להעלות או להוריד. היה על עו"ד שטבהולץ, כנאמן לכספים, לוודא שהכספים משמשים למטרה שלשמה הם גויסו. כאמור, הוא עצמו העיד כי פעל כדי ליטול את השליטה מחברת פריור יורק כאשר הבין כי היא עוסקת במיזמים נוספים פרט לפרויקט באורנית, במטרה להבטיח כי לא ייעשה שימוש בכספים למטרות זרות. באותו אופן היה עליו לוודא שהשימוש שנעשה בכספים הוא לצורך רכישת המגרשים וזאת בטרם איפשר את העברתם לחברות טוטנהם. זאת, כאמור, כל עוד לא מומשה האופציה וההסכם הרלוונטי החל הוא הסכם ההלוואה. הפער בין סכום הכספים שהועבר מחשבון הנאמנות של עו"ד שטבהולץ לחברות טוטנהם לבין הסכום ששילמו החברות לרכישת הזכויות במקרקעין, מלמד כי חברות טוטנהם עשו שימוש בכספי הרוכשים למטרות נוספות שהן לא רק רכישת הזכויות במקרקעין, מבלי שעו"ד שטבהולץ מנע זאת. הואיל והאופציה לא מומשה עבור ולטר וקלס; והואיל ומדו"ח המנהל המיוחד עולה כי חברות טוטנהם לא עשו שימוש בכל הכספים שהועברו לידיהן לצורך רכישת הזכויות במקרקעין אלא רק בחלקם; ובהעדר הסבר אחר מטעמו של עו"ד שטבהולץ להעברת הסכומים הנותרים לחברות טוטנהם מחשבון הנאמנות – המסקנה היא שעו"ד שטבהולץ הפר את חובת נאמנותו. לפיכך, יש לחייבו אישית לשלם לווטר ולקלס את הסכומים שהועברו על ידיהם וקלס מכוח הסכם ההלוואה. (-) חובותיו של עו"ד שטבהולץ מכוח הסכמי ההלוואה – אי הקמת הבטוחה טענה נוספת של ולטר וקלס התייחסה לאחריותו של עו"ד שטבהולץ לבטוחות שצוינו בסעיף 10 להסכם ההלוואה, ובפרט לבטוחה שהייתה אמורה לקום מכוח סעיף 10.5.1(ב) להסכם זה (להלן גם: סעיף הבטוחה). לטענתם, עו"ד שטבהולץ התרשל בהקמת הבטוחה ומשום כך יש לחייבו. בית משפט קמא קיבל טענה זו; וכפי שיובהר להלן – דעתי בנושא זה היא שונה. ראשית, אציין כי כפי שסבר בית המשפט המחוזי בפסק דינו (ראו פסקאות 96-95 לפסק הדין בהליך קמא), אף אני אינני סבורה כי יש לקבל את טענתו של עו"ד שטבהולץ לפיה לא קמה לו חובה אישית להקמת הבטוחה שנקבעה בסעיף הבטוחה. טענה זו סותרת את העמדה אותה הציג עו"ד שטבהולץ בעצמו בסיכומיו בבית המשפט המחוזי. כך, בפסקה 160 לסיכומים שהוגשו מטעמו, הוא טען כי: "הנתבע [עו"ד שטבהולץ – ר. ר.] אינו מתכחש להתחייבויותיו לשמש כנאמן לבטוחות כפי שהוגדרו בהסכמים, אולם יש להבחין בין נאמנות זאת לבין הנאמנות לכספי התובעים דהיינו ערבות לה טוענים התובעים. לא רק שאין חוזה נאמנות לכספי התובעים אלא שההסכם הקיים ככל שהוא מתייחס לנאמנות חל במפורש על הבטוחות ורק עליהן." דברים אלה אף עולים בקנה אחד עם עדותו של עו"ד שטבהולץ בה ציין, ללא הסתייגות, כי הוא היה אמון על הקמת כלל הביטחונות (ראו עמ' 322 ועמ' 324 לפרוטוקול הדיון בהליך קמא מיום 18.2.2021). משכך – ומאחר שגם לגישתו היה עו"ד שטבהולץ אחראי להקמת הבטוחות, לרבות הבטוחה שנקבעה בסעיף 10.5.1(ב) – הרי שהוא אחראי באופן אישי לקיומן. מהי משמעותה של הבטוחה מכוח סעיף 10.5.1(ב) להסכם ההלוואה, והאם עו"ד שטבהולץ הקים אותה? סעיף הבטוחה קובע כך: הלווה ימחה למלווה על דרך שיעבוד את כל הכספים המגיעים ושיגיעו לו מכל מקור, לרבות בגין חוזי מכירה של 3 מגרשים בלתי מוגדרים ממגרשי הלווה. לטענתם של ולטר וקלס, סעיף הבטוחה חייב את עו"ד שטבהולץ לשעבד את כלל הכספים שהתקבלו ויתקבלו בפרויקט בשעבוד ספציפי. מנגד, עו"ד שטבהולץ טען בתשובתו כי פרשנות זו מנוגדת להיגיון העסקי, משום שהתכלית העסקית של ההסכמים היא העברת הכספים לטוטנהם כדי שהיא תוכל לעשות בהם שימוש לצורך רכישת הזכויות במקרקעין. לטענתו, לא ניתן לשעבד את כלל הכספים בשעבוד ספציפי ובה בעת לעשות בהם שימוש ולהעבירם לצד שלישי כדי לרכוש את המקרקעין. בית המשפט המחוזי לא נדרש לפרשנותו של סעיף הבטוחה ולא בחן מה נדרש מעו"ד שטבהולץ לצורך ביצועו. כל שצוין על ידיו הוא כי העובדה שקופת טוטנהם ריקה מהווה ראיה נסיבתית לכך שהשעבוד לא נוצר ועל כן יש לחייב את עו"ד שטבהולץ באי הקמתו. אני סבורה כי לאור המטרות העסקיות של הצדדים שעמדו בבסיס חתימת ההסכמים, לא ניתן לפרש את סעיף הבטוחה באופן המחייב כי כלל הכספים שהתקבלו מהפרויקט יהיו משועבדים בשעבוד ספציפי כך שיעמדו כל העת לרשות המלווים. פרשנות מעין זו הייתה מביאה לשיתוק פעילותן של חברות טוטנהם, ומסכלת את מימוש המטרות שלשמן נחתמו הסכמי ההלוואה מלכתחילה. לטעמי, מכלול הנסיבות שפורטו לעיל מעלה כי הפרשנות הנכונה של סעיף הבטוחה היא כי הוא נועד לאפשר לחברות טוטנהם להמשיך לעשות שימוש בכספים – זאת בדומה לשעבוד על יתרת זכות בחשבון עובר ושב או לשעבוד צף. אפרט. שעבוד צף הוא שעבוד החל על כלל נכסיה של חברה בהתאם למצבם מעת לעת. זהו מנגנון המאפשר לחברה לממש את מטרותיה העסקיות ובה בעת מבטיח את האינטרסים של המלווה (ע"א 2966/17 אס. אר. רקורד נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (29.8.2022) (להלן: עניין אס. אר. רקורד); ע"א 8160/01 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פאן אל-א סחר בינלאומי פ' א' בע"מ (בפירוק), פ"ד נז(6) 597, 602 (2003) (להלן: עניין הבנק הבינלאומי); דוד האן דיני חדלות פירעון חלק ב 670 (2018)). בענייננו, אין מדובר ב"שעבוד צף" במובנו הרגיל, שהרי השעבוד בסעיף הבטוחה לא חל על כלל נכסי חברות טוטנהם אלא על הכספים המגיעים ושיגיעו לחברות, ובכלל זה הכספים שהתקבלו מהרוכשים במסגרת המיזם. עם זאת, ניתן ללמוד באשר למהות הבטוחה בהיקש מהמבחנים שנקבעו לסיווג תניית שיעבוד. הפסיקה קבעה כי סיווגה של תניה כזו ייעשה תוך התייחסות למספר מאפיינים – מסוימות הנכס המשועבד; אופיו (האם מדובר בנכסים נזילים, מתחלפים ועתידיים או בנכס קבוע); וכן מידת השליטה והפיקוח של הנושה על הנכס המשועבד – האם לחברה נתונה השליטה והחירות לסחור בנכס (עניין אס. אר. רקורד, בפסקה 20; ע"א 288/68 בנק קרדיט לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים של חברת ד.ט.פ. תעשיית סרטים חגור וכל תוצרת טכסטיל בע"מ, פ"ד כב(2) 529, 532-531 (1968) (להלן: עניין בנק קרדיט); עניין הבנק הבינלאומי, בעמ' 602; שלום לרנר שעבוד נכסי חברה 83-74 (1996) (להלן: לרנר)). לכינוי השעבוד בפי הצדדים לא יינתן משקל מכריע (עניין אס. אר. רקורד, פסקה 20; עניין בנק קרדיט, בעמ' 531; לרנר, בעמ' 76-74). לדידי, מכלול הנסיבות מעיד כי הצדדים התכוונו שסעיף הבטוחה ייצור שעבוד המאפשר המשך שימוש בכספים המשועבדים כל עוד לא הגיע "המועד הקריטי" והשעבוד טרם התגבש. מסקנה זו נובעת מלשון הסעיף שעל פיה הבטוחה חלה על "כל הכספים המגיעים ושיגיעו לו [ללווה – ר. ר.] מכל מקור". מדובר אפוא בשעבוד גורף על כספים בלתי מסוימים ולא מוגדרים, כספים שהם נזילים, מתחלפים ועתידיים. מעבר לכך וזה העיקר – הפרשנות האמורה למהות הבטוחה עולה בקנה אחד עם תכלית העסקה. גם ולטר וקלס אינם חולקים על כך שבאמצעות הכספים "המגיעים ושיגיעו מכל מקור" היה על חברת טוטנהם לממן את עסקת רכישת הזכויות במקרקעין. אילו היה מוטל שעבוד ספציפי על כלל הכספים האלה באופן המונע שימוש בהם – הדבר היה מסכל את כוונת הצדדים שעמדה בבסיס ההתקשרות ומטרת ההתקשרות לא הייתה מתגשמת. בניגוד אפוא לקביעתו של בית המשפט המחוזי, אינני סבורה שהוטלה על עו"ד שטבהולץ חובה לשעבד את כלל הכספים שהתקבלו במיזם באופן שחייב את שמירת הכספים בחברה עד ליום פירעון ההלוואה. לשיטתי, חברות טוטנהם היו רשאיות לעשות שימוש בכספים לצורך רכישת המקרקעין מבלי לפגוע בתוקף השעבוד. לכן החובה שקמה לעו"ד שטבהולץ מכוח סעיף הבטוחה היא חובה להקים שעבוד על יתרת הכספים בחשבונות של חברות טוטנהם שיתגבש במועד דרישת פירעון ההלוואה. עו"ד שטבהולץ טען כי הוא הקים את כלל הבטוחות שנקבעו בהסכם ההלוואה. בית משפט קמא הבהיר כי לא יוכל להתייחס לטענות אלה, משום שהן נטענו לאחר פרשת ההוכחות (ראו פסקה 98 לפסק הדין בהליך קמא). לא ניתן לערוך בירור עובדתי בשאלה זו בשלב הנוכחי, לפני ערכאת הערעור. עם זאת, אציין כי מהנספחים שצורפו לערעור המשיב של עו"ד שטבהולץ, כמו גם מדו"ח המנהל המיוחד שפירט את השעבודים שהוקמו לטובת הרוכשים, עולה כי לא נערך שעבוד – ספציפי או כללי – של הכספים של חברות טוטנהם, להבדיל משעבוד הון מניות החברה ושעבוד זכויותיה במקרקעין (ראו פסקה 21 לדו"ח המנהל המיוחד). מכל מקום, כפי שאבהיר להלן, ממילא אין לכך משמעות להכרעה בענייננו. מהי משמעותה של הפרת חובתו של עו"ד שטבהולץ להקים את הבטוחה הקבועה בסעיף הבטוחה? בית המשפט המחוזי ציין שהיום אין בחברת טוטנהם השקעות כספים ומשום כך הטיל חובה אישית על עו"ד שטבהולץ. אולם, כדי לבחון את השלכתה של הפרת חובתו של עו"ד שטבהולץ להקים את הבטוחה, יש לבחון מה היה מצבם של ולטר וקלס אילו עורך הדין היה ממלא את תפקידו והבטוחה הייתה מוקמת. לטעמי, גם אילו אלה היו פני הדברים – התוצאה מבחינתם של ולטר וקלס לא הייתה משתנה. כפי שהובהר לעיל, השעבוד אותו היה על עו"ד שטבהולץ להקים היה כזה שלא מנע שימוש של חברות טוטנהם בכספים. משעה שניתן היה לעשות כל שימוש בכספים חרף השעבוד, הרי שלא ניתן לקבוע כי הפרת החובה של עו"ד שטבהולץ להקים את הבטוחה היא שהובילה לכך שקופת חברות טוטנהם התרוקנה. לכן, גם לו היה עו"ד שטבהולץ היה מקיים את התחייבותו ומקים את השעבוד נושא סעיף הבטוחה, לא היה בכך כדי לשנות את מצבם של ולטר וקלס ולהבטיח שהלוואתם הייתה נפרעת. ודוקו: מועד התגבשותו של השעבוד נושא סעיף הבטוחה הוא מועד דרישת פירעון ההלוואה. אלא שלא ברור אם במועד זה היו די כספים בחברות טוטנהם כדי לפרוע את ההלוואה, לא כל שכן את הריבית החוזית ההסכמית. משכך, אף שעו"ד שטבהולץ הפר את חובתו להקים את סעיף הבטוחה, לא ניתן לקבוע כי הלוואתם של ולטר וקלס לא נפרעה כתוצאה מהפרה זו. במאמר מוסגר יוער כי לאור האמור לעיל, ממילא מתייתר הצורך לדון בשאלה האם היה מקום לחייב את עו"ד שטבהולץ לשלם לוולטר ולקלס גם את הריבית החוזית, ואם כן – באיזה היקף. מבלי לקבוע מסמרות בעניין, אציין כי על פני הדברים, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי בהקשר זה. בית המשפט התייחס לפרק הזמן הארוך של ההלוואה שעמד בניגוד לפרק הזמן שנקבע בהסכם ההלוואה לתשלום החוב; לעובדה שתכליתו של הסכם ההלוואה לא הייתה העמדת הלוואה פיננסית נושאת ריבית (אלא כאמור צעד מקדים לקראת רכישת המגרשים); ולהתנהלות הצדדים במשך תקופת ההלוואה. לאור כל אלה, הוא קבע כי אין לפסוק לזכות ולטר וקלס את כלל הריבית החוזית שנקבעה בהסכם ההלוואה. נימוקים אלו מקובלים עליי. אולם כאמור, דברים אלה נאמרים בבחינת למעלה מן הצורך, שכן חרף הפרת חובתו של עו"ד שטבהולץ להקים את השעבוד נושא סעיף הבטוחה, אין מקום לחייבו לשאת בתשלום סכום ההלוואה או הריבית החוזית. בטרם סיום, נתייחס להשגתו של עו"ד שטבהולץ בערעור המשיב על סכום ההוצאות שנפסק לחובתו בתביעה שהוגשה על ידי קבוצת שוורץ. הלכה היא כי ערכאת ערעור אינה נוהגת להתערב בפסיקת הוצאות. אחד הטעמים לכך הוא שמדובר בהחלטה המביאה בחשבון בין היתר את אופן ניהול הדיון ואשר נועדה לשקף את האיזון הנכון במכלול נסיבות העניין (ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5, פסקה 38 (2006); ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פ"ד ס(1) 391, 395 (2005); ע"א 136/92 ביניש-עדיאל עורכי דין נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז(5) 114, 131 (1993)). אינני רואה מקום לסטות מהלכה זו בענייננו. בתמצית אציין כי אין להלום את טענתו של עו"ד שטבהולץ לפיה תביעתה של קבוצת שוורץ נגדו נדחתה כולה, שכן בפסק הדין קמא עו"ד שטבהולץ חויב בהשבת 10,000 דולר עבור כל הסכם מכר ישיר שנחתם מול טוטנהם יו"ש (ראו פסקה 87 לפסק הדין בהליך קמא). סיכום סיכומם של דברים, לא קמה עילה לחייב את עו"ד שטבהולץ באופן אישי הן מכוח עוולת התרמית, הן כעו"ד מייצג בעסקה, הן כנושא משרה בחברות טוטנהם. בכל הנוגע לערעורם של ולטר וקלס ולערעור המשיב של עו"ד שטבהולץ שעסקו בהסכמי ההלוואה ובחיוב של עו"ד שטבהולץ מכוחם – אני סבורה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, כי ההסכמים הרלוונטיים בעניינם אכן היו הסכמי ההלוואה. יחד עם זאת, בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, עו"ד שטבהולץ היה נאמן לכספי ההלוואה של ולטר וקלס כל עוד לא מומשה האופציה. הוא הפר את חובתו משום שלא הוכח כי הכספים שימשו רק לרכישת המגרשים. עו"ד שטבהולץ אף הפר את חובתו האישית להקים את הבטוחה הקבועה בסעיף 10.5.1ב להסכם ההלוואה. עם זאת, ובניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, אני סבורה כי אין קשר סיבתי בין הפרת חובה זו לבין העובדה שההלוואה של ולטר וקלס לא נפרעה. מטעמים אלו הנני מציעה לחבריי שנדחה את הערעור שהוגש על ידי קבוצת שוורץ (ע"א 7767/22), נקבל באופן חלקי את הערעור שהוגש על ידי ולטר וקלס (ע"א 7721/22) ונקבל באופן חלקי את ערעור המשיב שהוגש על ידי עו"ד שטבהולץ (ע"א 7721/22 – ערעור משיב) באופן הבא – הסכום שעל עו"ד שטבהולץ להשיב למערערים יופחת כך שיהיה עליו לשלם 60,000 דולר לוולטר ו- 30,000 דולר לקלס, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד העברת הכספים לטוטנהם השקעות ועד לתשלום בפועל. עוד אציע לחבריי לחייב את קבוצת שוורץ בתשלום הוצאות לטובת עו"ד שטבהולץ בסך של 20,000 ש"ח בתוספת מע"מ, זאת מאחר שערעורם (ע"א 7767/22) נדחה. אציע כי לאור התוצאה אליה הגעתי בערעור ולטר וקלס ובערעור המשיב (ע"א 7721/22) לא ייעשה צו להוצאות בהליך זה. רות רונן שופטת השופט דוד מינץ: אני מסכים לחוות דעתה המנומקת והמפורטת של חברתי השופטת ר' רונן. דוד מינץ שופט השופט עופר גרוסקופף: אני מסכים. עופר גרוסקופף שופט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ר' רונן. ניתן היום, כ"ג כסלו תשפ"ה (24 דצמבר 2024). דוד מינץ שופט עופר גרוסקופף שופט רות רונן שופטת