פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7712/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7712/12 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית המשפט לנוער (סגן הנשיא שיף) מיום 2.4.12 בת"פ 45535-06-11 תאריך הישיבה: ח' באייר התשע"ג (18.04.13) בשם המערער: עו"ד חנא בולוס בשם המשיבה: עו"ד אופיר טישלר בשם שירות המבחן לנוער: עו"ס שלומית מרדר פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית המשפט לנוער (סגן הנשיא שיף) מיום 2.4.12 בת"פ 45535-06-11, שבגדרו הורשע המערער בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 והוטלו עליו עשרים חודשי מאסר בפועל, עשרה חודשי מאסר על תנאי ופיצוי המתלונן שנדקר. ענייננו בשאלת תחולתו של סייג ההגנה העצמית שבסעיף 34י לחוק העונשין. רקע ב. כנטען בכתב האישום הקצר, בין מ.ס (להלן המתלונן), יליד 1989, למערער, יליד 21.11.93, קטין בשעת האירוע נשוא האישום, התגלע סכסוך. בתאריך 18.6.11 בשעה 21:30 לערך, התפתח עימות מילולי בין המערער לבין המתלונן סמוך לבריכת השחיה באבו סנאן. בהמשך לכך, שלף המערער סכין ודקר את המתלונן בבטן ובבית החזה. כתוצאה מהדקירות נגרמו למתלונן, בין היתר, חבלות במעי הדק ובבית החזה. לצורך הטיפול נזקק המתלונן לניתוח ולאשפוז ממושך בבית החולים. ג. לשם הבנת השתלשלות האירועים וטענות הצדדים נביא כבר עתה את עיקרי גירסת המערער כפי שהוצגה בעדותו בבית המשפט (השונה, כפי שנראה בהמשך מהודעותיו במשטרה): לטענת המערער, יום קודם לאירוע התגלע סכסוך בינו לבין אחיו של המתלונן, טליע, במהלכו קילל טליע את המערער. לטענת המערער, בהמשך לכך ביום האירוע מושא כתב האישום, יצר עמו טליע קשר והזמין אותו אליו ל"מקום של הנרגילות", וביקש להתנצל על דבריו מליל אמש. המערער הגיע "למקום של הנרגילות" עם חברו סלים. כשהגיעו, הסתבר שנערכת במקום הלויה, ולכן הציע טליע שייסעו יחדיו לאביו, כך שיוכל להיוכח כי יחסיהם עלו על דרך הישר. המערער עלה לרכב שבו היו טליע ובן דודו ג'אבר. לפתע פנה הרכב לכיוון איזור הבריכה באבו סנאן (בחקירה במשטרה טען המערער כי טליע הציע שילכו לאזור הברכה בהעדר אפשרות לקיים פגישה "במקום של הנרגילות"). כשהגיעו לאזור הבריכה, הצטרפו אליהם המתלונן וסלים וכן אנשים נוספים. כנטען, המערער הוכה בבטנו, בערפו ובברכו, והותז עליו גז מדמיע. לטענתו, בעוד אחד מבני החבורה ביקש לפגוע בו באמצעות קת רובה, הוא הופל ארצה ונתקל בסכין. כנטען, המערער תפס את הסכין, נופף בה כדי להפחיד את המתלונן ואת חבר מרעיו, וכך פגע במתלונן. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ד. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער כאמור בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה. נקבע, כי גירסתו לוקה בסתירות מהותיות, וכי עשה רושם בלתי אמין. כך בהודעותיו הראשונות כפר המערער במעורבותו באירוע. הוא גרס כי היה עד לקטטה, אך לא שותף לה. כאשר סיפר המערער את ה"אמת" לשיטתו, בגירסתו השלישית במשטרה, תלה זאת במצפונו, ולא העלה את הטעם לו טען בעדותו בבית המשפט, כי סבר שאמירת האמת עלולה לפגוע במאמצים לעריכת סולחה. יצוין בהקשר זה, כי בית המשפט דחה מכל וכל את טענת המערער וחברו, סלים, שהיה עמו בקטטה, כי הונחו על ידי עורך דינו של המערער, עו"ד ויסאם עריד, למסור גירסאות שקריות במשטרה כדי שלא לפגוע בסיכויים לעריכת סולחה. ה. כן נדחתה טענת המתלונן ואחיו טליע כי הפגישה ביניהם לבין המערער היתה מקרית, ונקבע, כי יום קודם למפגש זה התקיימה תגרה בין המערער לטליע וכן פגישה ב"מקום של הנרגילות" בליל האירוע. נקבע, בהמשך לכך, כי למערער היה יסוד סביר להניח שאפשר שהמפגש יהא אלים. צוין, כי הגירסה הראשונה שהציג המערער ביחס להתגלגלות הסכין לידיו, "כאילו שמע את רעש הנפילה של הסכין (ומן הסתם זיהה רעש זה כרעש סכין נופלת...) והרימה, היא הזויה. לא בכדי תיקן אותה בגירסתו בביהמ"ש ומסר גירסה דמיונית פחות, אך עדיין דמיונית, על הפלתו ארצה והיתקלותו בסכין שנפלה קודם לכן" (עמ' 24-23 לפסק הדין). בית המשפט קבע איפוא כי המערער לא מצא את הסכין, כפי שנטען, אלא הביאה עמו למקום האירוע. ו. עוד נדחתה טענת המערער כי טרם השימוש בסכין הוכה, והוטעם, כי לא הוצג תיעוד רפואי בדבר טיפול בו, וכי נראה שהמערער ביקש להחמיר את תיאור האירוע שקדם לאירוע הדקירה. בית המשפט הדגיש, כי קיימת סתירה בין התיאור האלים שהציג המערער לזה שהציג סלים. בית המשפט לא מצא ליתן אמון בעדותו של סלים, לרבות באשר לטענתו כי המערער סיכם עם אביו של המתלונן כי יגיעו אליו לעשות סולחה, וקבע כי זו מתואמת עם זו של המערער. נקבע, איפוא, כי ממכלול הראיות עולה שהמערער לא עמד בפני סכנה ממשית שחייבה דקירת יריבו בסכין וכי יכול היה להימלט קודם לדקירת המתלונן: המערער לא סבל מחבלות ממשיות ולא נזקק לטיפול רפואי; כעולה מעדות המערער, במהלך האירוע האלים נחלץ לעזרתו ג'אבר, ובסיועו יכול היה להימלט; כעולה מעדותו של סלים, האירוע נמשך זמן קצר ביותר, ונראה כי גם בהזדמנות זו יכול היה המערער לנסות ולהימלט רגלית או באמצעות רכבו של סלים. הוסבר, כי המערער יכול היה להסתפק באיום בסכין, ולא היה צריך לעשות שימוש בה, וודאי שלא היה צורך לדקור את המתלונן פעמיים. בית המשפט ביקש להשאיר בצריך עיון את השאלה האם המערער הכניס עצמו על-ידי התנהגות פסולה למצב שבו היה עליו לנסות להתגונן; זאת, שכן לא רק שצפה אפשרות לעימות אלים והביא עמו סכין, אלא איים על טליע, דבר שהביא להסלמה; ואולם, בית המשפט הסתפק בדברים אלה כיון שהמערער לא נחקר על משמעות דבריו לטליע. בסיכומו של דבר נקבע, כי המערער אינו עומד בתנאי סייג ההגנה העצמית, וכי עשה את המעשים בכוונה לגרום לחבלה חמורה, שכן חזקה על אדם שהוא מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו. ז. על המערער הושתו כאמור עשרים חודשי מאסר בפועל, עשרה חודשי מאסר על תנאי ופיצוי המתלונן בסך 10,000 ש"ח. בית המשפט עיין בתסקיר שירות המבחן, בו תואר עברו הנקי של המערער וצוינו גורמי סיכון (אי קבלת אחריות, נשירה מלימודים) וסיכוי (העדר עבירות נוספות ומשפחה תומכת). השירות לא הציע תכנית טיפול, אך סבר כי מאסר מותנה יהא בו משום הרתעה. בית המשפט ייחס משקל לחומרת המעשים ולחשיבות בהרתעה בעבירות סכינאות. למול זה נתן בית המשפט דעתו לגילו הצעיר של המערער, למעצר הבית הממושך שבה שהה ולמצבו הבריאותי עקב מחלת לב שבה לקה. לבסוף הוסיף בית המשפט, כי נתן דעתו להמלצת שירות המבחן להקל עם המערער, אולם קבע כי מטעמי האינטרס הציבורי אינו יכול לשעות להמלצה זו. ח. לשלמות התמונה יצוין, כי בהסכמת המשיבה עיכב השופט פוגלמן, בהחלטתו מיום ,29.10.12 את עונש המאסר בפועל שהושת על המערער. טענות המערער ט. לטענת המערער, הוא עומד בתנאים שהותוו בחוק ובפסיקה לשם התקיימות סייג ההגנה העצמית. לטענתו, נקלע למארב שטמנו לו המתלונן וטליע; הוא הוכה, הותז עליו גז מדמיע ונסיונותיו לברוח מן המקום סוכלו. במצב דברים זה קמה סכנה לחייו, ופעולתו היתה נחוצה באופן מיידי לשם הדיפת הסכנה, למצער מנקודת מבטו הסובייקטיבית. ואם לא כך היה מבחינת ההתרחשות האובייקטיבית, טוען המערער לסייג שבסעיף 34יח(א) לחוק העונשין שעניינו "טעות במצב הדברים". לבסוף נטען, כי המערער מסר הסבר משכנע לכבישת "גירסת האמת" עד לחקירה השלישית במשטרה, בה שטח את גירסת ההגנה העצמית, וכי יש ליתן לכך משקל. אשר לגזר הדין נטען, כי בית המשפט קמא החמיר עם המערער יתר על המידה, שכן לא נתן דעתו לכך שהמערער היה קטין בזמן הרלבנטי לביצוע העבירה, ולא ייחס משקל לתסקיר שירות המבחן. הדיון י. בדיון בפנינו חזר בא כוח המערער על עיקרי הדברים שבכתב, וטען כל הניתן. בין היתר, נטען, כי יש לזכות את המערער שכן בית המשפט קמא לא מצא להאמין לו מזה ולעדי התביעה מזה, ולא קבע כל ממצא פוזיטיבי. הודגש, כי המערער עלה לרכב של ג'אבר שבו גם היה טליע, וכי אילולא סבר כי פניהם לשלום, לא היה מצטרף אליהם. אשר לחומרת העונש הוטעם, כי המערער מאושפז בבית החולים חדשות לבקרים, וכל תנועה קטנה ומהירה מובילה לעלפונו. בא כוח המשיבה הדגיש, כי פסק דינו של בית המשפט קמא מבוסס על ממצאי עובדה ומהימנות, ואין מקום להתערב באלה. הוסף, כי בניגוד לנטען, מטעם ההגנה, בית המשפט קמא קבע ממצאים פוזיטיביים, ובין היתר, כי היה סכסוך מוקדם בין הצדדים. נטען, כי המערער לא עמד בפני סיטואציה מסכנת חיים, וכי הדבר נלמד מכך שהמערער לא פנה לקבל עזרה רפואית, ומדברי סלים ניתן ללמוד שהמערער קיבל אגרוף בלבד; ובכל מקרה שתי דקירות במיקום רגיש יש בהן ללמד על כוונה לגרום לחבלה חמורה. לעניין העונש נטען, כי בית המשפט הקל מאוד בעונשו של המערער, וכי בידי שירות בתי הסוהר לדאוג למערער לטיפול מסור ואחראי. נציגת שירות המבחן ביקשה להסב גם היא את תשומת הלב למצבו הרפואי של המערער, וציינה כי ככל הנראה עקב כך התקשה המערער להשתלב בתכנית טיפולית. הכרעה י"א. טענותיו של המערער נגד הרשעתו מופנות רובן ככולן כלפי ממצאי עובדה, ובעיקר נגד קביעות מהימנות של בית המשפט המחוזי. בידוע, הלכה היא כי ערכאת הערעור ממעטת בהתערבות בקביעותיה של הערכאה הדיונית בנוגע לממצאי עובדה ומהימנות, שכן הערכאה הדיונית מתרשמת ישירות מן העדים השונים, ולה עדיפות בהקשר זה על פני התרשמותה העקיפה של ערכאת הערעור. לכן, תימנע ערכאת הערעור מהתערבות בעובדות ובממצאי מהימנות, למעט במצבים חריגים (ע"פ 377/62 לוי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז (2) 1065, 1074-1073 (1963): "יכולתה של הערכאה הדיונית לתור באופן ישיר אחר אותות האמת שנתגלו בעדויות ולהסיק מהם מסקנות בעניינים של מהימנות מצדיקה כי בית משפט שלערעור ימשוך ידו מהתערבות במסקנותיה, למעט במקרים חריגים. ההסתכלות באופן בלתי אמצעי על תגובות העד, הבעת פניו, התרגשותו, אופן דיבורו, המשולבת עם בחינת תוכן הדברים ושקילתם במסגרת הכוללת היא הדרך בה מתגבשת מסקנתם של השופטים" (ע"פ 9468/10 פלוני נ' מדינת ישראל, (לא פורסם; 16.4.2012) (השופטת ארבל), פסקה 11). כך הוא במיוחד במקרה כגון דא שלפנינו שבו הכרעת הדין מבוססת אך על ממצאי מהימנות, ואין בנמצא כמעט תימוכין ראייתים אובייקטיביים. יצוין, כי בית המשפט עשה שימוש בכלל של "פלגינן דיבורא" וביחס לעדויות שונות ברר את חלקי האמת, לפי התרשמותו, גם אם – יש לומר – אין זה פשוט בנדון דידן לבחון במשקפיים ערעוריות את ההתייחסות לראיות מזה ומזה. בע"פ 526/90 בלזר נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 133 (1991), ציין הנשיא מ' שמגר: "אין לראות עדות, מבחינת האמינות, בהכרח ותמיד כחטיבה שלמה אחת, אשר לגביה יש רק שתי חלופות, והן - לקבלה בשלמות. או לדחותה בשלמות; גם כאשר בית המשפט סבור, כי עד פלוני הסתיר דברים ואף דברים רבים - אין בכך כדי לשלול את האפשרות לדלות מדבריו קטעים, היכולים לשמש חומר ראיות אמין. ניתן לערוך סינון בדברי העדות כדי לנסות לבור את הבר מן המוץ ולהבדיל בין האמת לשקר, וזאת על-ידי היעזרות בראיות קבילות ואמינות אחרות, או על-פי הגיונם של דברים. בית המשפט מודרך בכגון דא על-ידי הוראותיו של סעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971, המפנות, הלכה למעשה, לניסיון החיים, להיגיון ולטביעת העין השיפוטית" (עמ' 186-185). י"ב. בשתי הודעותיו הראשונות במשטרה טען המערער כי ראה את הקטטה יחד עם חברו סלים שעה שנסעו ברכב בסמוך למקום, אך לא השתתף בה (ת/1, עמ' 2; ת/2, עמ' 2). בהודעתו הראשונה אף מסר כי הוא אינו מכיר כלל את המתלונן או את טליע סעב (ת/1, עמ' 3, ש' 48-46). בחקירתו השלישית מסר כי לא העיד אמת בחקירותיו הקודמות, והנה מבקש הוא להציג את גירסת האמת (ת/3). המערער הודה כי דקר את המתלונן פעמיים, אולם לטענתו היה זה בלית ברירה, משעמד בסכנה ונאלץ להגן על חייו. י"ג. משאין חולק כי המערער דקר את המתלונן בסכין פעמיים, השאלה שבה נדרשת הכרעה עניינה תחולת הסייג של הגנה עצמית, כאמור בסעיף 34י לחוק העונשין: "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו; ואולם, אין אדם פועל תוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים". שישה תנאים צריכים להתקיים על מנת שתעמוד לנאשם טענת ההגנה העצמית (ע"פ 4191/05 אלטגאוז נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 2006) (להלן עניין אלטגאוז); ע"פ 20/04 קליינר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 80 (2004) (להלן עניין קליינר)). התנאי הראשון הוא תקיפה שלא כדין. התנאי השני הוא הימצא הנאשם בפני סכנה מוחשית, ולא ערטילאית, "של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו, או ברכושו, שלו או של זולתו". תנאי נוסף לתחולת הסייג הוא מיידיות הסכנה. נדרש כי מעשה ההתגוננות היה "דרוש באופן מיידי" על מנת להדוף את התקיפה, כאשר הסכנה ממשמשת ובאה. התנאי הרביעי לתחולת הסייג הוא כי הטוען לה לא נכנס למצב ב"התנהגות פסולה" "תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים". תנאי חמישי לתחולת הסייג הוא תנאי הנחיצות. תנאי זה בוחן האם ניתן היה להדוף את התקיפה בדרך אחרת שהיא פחות פוגענית כלפי התוקף; עיגון לתנאי זה מצוי בדרישה הקבועה בסעיף 34י לחוק העונשין כי מעשה ההגנה יהיה "דרוש באופן מיידי" להדיפת התקיפה, ובדרישת הסבירות הקבועה בסעיף 34טז לחוק העונשין, שלפיו הוראות סעיפים 34י, 34יא ו-34יב לא יחולו כאשר המעשה לא היה סביר בנסיבות העניין לשם מניעת הפגיעה (ע"פ 8133/09 מזרחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 2010), פסקה 9 (להלן עניין מזרחי)). בעניין קליינר נערכה הבחנה, בהסתמך על עמדת המלומד בועז סנג'רו בחיבורו הגנה עצמית במשפט הפלילי (תש"ס), עמ' 178, בין נחיצות כמותית - מידת הכוח שיש להפעיל נגד התוקף, ונחיצות איכותית שעניינה בקיומן של אלטרנטיבות אחרות להדיפת התוקף מלבד שימוש בכוח כלפיו. י' רבין וי' ואקי בחיבורם דיני העונשין (מה' 2-תשע"א), כרך ב'; עמ' 717 (להלן רבין וואקי), מציינים כי הנחיצות מנביעה שתי דרישות נגזרות: מיידיות, ונסיגה, קרי, כי על הנתקף למצות את הדרך של נסיגה בטוחה (ראו סקירה מקיפה של הדעות השונות בעמ' 719-717). לבסוף, התנאי האחרון הוא תנאי הפרופורציונליות. הוטעם בעניין אלטגאוז (פסקה 14) כי לא תמיד נערכה הבחנה בין תנאי הנחיצות לתנאי הפרופורציונליות ואת שניהם גזר בית המשפט מדרישת הסבירות. בהתאם לתנאי זה, המוצא ביטויו אף הוא בדרישת הסבירות שבסעיף 34טז לחוק העונשין, נדרש יחס ראוי בין הנזק הצפוי מפעולת המגן לבין הנזק הצפוי מן התקיפה: "יתכן מצב שבו אף אם פעולה מסוימת היא הפעולה האפשרית היחידה להדיפת התקיפה, היא לא תהיה מוצדקת, כיוון שלא מתקיים יחס ראוי בין הנזק הצפוי מפעולת המגן לבין הנזק הצפוי מן התקיפה" (עניין מזרחי (הנשיאה ביניש), פסקה 9; ע"פ 6147/07 אביסידריס נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 2009)). נבחן איפוא את התקיימותם של תנאים אלו בנדון דידן. י"ד. אף אם נלך כברת דרך לקראת המערער ונצא מן ההנחה, כי התגרה שהתפתחה גילמה סכנה מוחשית לחייו ולשלמות גופו, וכי נדרש מעשה מיידי כדי למנוע את התקיפה. הגם שניתן להתרשם ממסכת הראיות אחרת, אין בכך כדי לסייע לו. עיון בחומר הראיות מעלה כי התנאים הנוספים לכינונו של סייג ההגנה העצמית לא ייכונו. ט"ו. האירוע מושא הערעור לא התרחש בחלל ריק. בין המערער למתלונן התגלע ויכוח מספר חודשים קודם לאירוע, שבו גם היתה מעורבת המשטרה, ואשר נגע לנשק שבו החזיק המתלונן (עדות המערער- עמ' 24-23 לפרוטוקול מיום 25.10.11; עדות המתלונן- עמ' 4-3 לפרוטוקול מיום 15.9.11 ועדות טליע מוקלד- עמ' 48 לפרוטוקול מיום 21.12.11). ט"ז. ומן העבר הקרוב יותר לאירוע נושא הערעור, בערב שלפני ישב המערער, לגירסתו, עם חברים בכפר אבו סנאן, ולמקום הגיע טליע בהמשך אותו לילה, בעקבות ויכוח בין המערער לטליע, החל האחרון לקלל את המערער ואת משפחתו (ת/3, עמ' 2, ש' 15-10; עמ' 25 לפרוטוקול מיום 25.10.11). המתלונן וטליע הכחישו את טענת המערער בדבר קיומו של מפגש ערב קודם לאירוע (ראו בהתאמה עמ' 6 לפרוטוקול מיום 15.9.11; עמ' 16 לפרוטוקול מיום 15.9.11, ש' 8), ולטענת טליע כלל אינו מכיר את המערער. בית המשפט לא נתן אמון בגירסתם, וקבע כי מפגש כאמור התקיים גם התקיים. תימוכין לקיומו של מפגש זה מצויים בעדותו של טליע מוקלד, שמסר כי היה שיכור, וכי אינו זוכר פרטים רבים, ומכל מקום "לא יודע בדיוק אם היה תקל בין הנאשם לבין אח של מימון, ניסיתי להפריד, הצלחתי להפריד ואת הנאשם החזרתי לביתו" (עמ' 49 לפרוטוקול מיום 21.12.11, ש' 8-7). בית המשפט קמא מצא ליתן אמון בעדותו של טליע מוקלד, ובכך לא מצאנו להתערב. בהקשר זה יצוין, כי טליע האחר, אחי המתלונן סירב למתן צו לחברת סלקום כדי שתמסור את פירוט השיחות היוצאות ממכשיר הטלפון שלו, וגם דבר זה אומר דרשני. י"ז. כמותי כבית המשפט המחוזי סבורני, שמן הראיות עולה כי באי המפגש הגיעו למקום מתוך הנחה שזו עלולה בסבירות גבוהה להתגלגל לכדי תקרית אלימה. גירסתו של המערער גילתה כאמור לכל אורכה סתירות מהותיות. בשתי הודעותיו הראשונות במשטרה טען המערער שיחד עם חברו סלים ראה את הקטטה שבה נפגע המתלונן, בעת שנסעו ברכב בסמוך למקום – אך הם לא השתתפו בה: "אני עברתי משם זה נכון ואני ראיתי קטטה אני הייתי עם החבר שלי סלים חאג' וראינו כי שם יש בחורים משפריצים אחד על השני גז מדמיע ואז גם אנחנו נפגענו הסתובבנו והלכנו אליי הביתה שטפנו את עצמנו והלכנו לים" (ת/1, עמ' 2, ש' 6-4). בהודעתו הראשונה אף מסר כי אינו מכיר כלל את המתלונן, ואך בהודעתו השלישית חשף שהיה מעורב בקטטה ודקר את המתלונן. בהודעתו השלישית במשטרה טען כי הוא מבקש למסור את האמת נוכח מצפונו המייסר ("המצפון שלי דיבר אלי והתחרטתי והחלטתי לספר את האמת"- ת/3, עמ' 2, ש' 37), אולם, בעדותו בבית המשפט העלה לראשונה את ההסבר כי כבש את גירסתו, כיוון שלא רצה לפגוע במאמצים שנעשו לעריכת סולחה, וכי זו היתה גם תכלית המפגש (עמ' 31 לפרוטוקול מיום 25.10.11, ש' 17-13). עוד הוסיף (עמ' 33 ש' 6) "לא רציתי לסבך את ג'אבר בגלל שהוא שוטר" וכן (ש' 29-18) "היה שוב בשביל ג'אבר, עורך הדין והמשפחה שלי לא להזכיר את שמו של ג'אבר"; ועוד (עמ' 44 ש' 5-3) "אני יושב כעת בתחנת המשטרה וחמישים אלף איש פונים אלי ואומרים 'אל תספר ואל תגיד'. הייתי לחוץ והפעילו עלי לחץ וגם עו"ד שלי אמר לי להגיב על קצה המזלג, ראשי תיבות של המקרה, שמצאת סכין על מנת שיהיו גרסאות מתואמות בינך לבינם". לטענתו, גירסתו המקורית נמסרה בעצת עורך דינו, עו"ד ויסאם עריד, ותכליתה היתה שלא לפגוע במאמצים אלו. כך גם טען העד סלים, שבתחילה הרחיק עצמו ואת המערער מן האירוע (עמ' 51 לפרוטוקול מיום 8.11.11). עו"ד עריד, לעומת זאת, הסביר כי יעץ למערער לספר שהיה מעורב בקטטה ושהותקף, והכחיש מכל וכל כי יעץ לשניים שלא להסגיר עצמם למשטרה. עם זאת אישר כי משפחת המתלונן הפעילה לחץ על משפחת המערער שהמערער לא ימסור את פרטיהם של המתלונן ואחיו, וכי הם היו מעוניינים לסיים העניין בסולחה (עמ' 66 לפרוטוקול מיום 22.12.11). עו"ד עריד נמצא מהימן על ידי בית המשפט. הסבריהם של המערער וסלים לגירסה שאותה מסרו, הנעוצים בלחץ שהופעל על משפחת המערער לסגור את העניין בסולחה, ובעצת עו"ד עריד, אינם מניחים את הדעת. כפי שגם ציין בית המשפט קמא, יתכן שהתקיימו מגעים לסולחה, אולם זו היתה נחוצה למשפחת המערער יותר מאשר למשפחת המתלונן. אף לשיטת המערער, כאשר טליע אחי המתלונן התקשר אליו ביום האירוע "הוא לא התקשר על מנת לבקש סליחה אלא התחיל לקלל אותי ולצעוק" (עמ' 26 לפרוטוקול מיום 25.10.11, ש' 7-6) (הדגשה הוספה- א"ר). קשה איפוא להלום את הטענה, כי המערער הגיע למפגש בהנחה שפני המתלונן לשלום. יודגש, כי בחקירתו השלישית במשטרה, לא סיפר המערער שהפגישה נועדה לצרכי סולחה, אלא "כדי לסגור את העניין" או "לפתור את הבעיה" (ת/ 3, עמ' 2, ש' 17-16). י"ח. טליע מוקלד, שלגירסת המערער היה מעורב בפיוס, טען כי ביום האירוע לא פעל לפיוס: "באותו יום לא התערבתי בעניין הזה, סך הכל שמעתי מה קרה וזהו, יצאתי מהעניין. לא מתערב יותר" (עמ' 50 לפרוטוקול מיום 21.12.11, ש' 7-6). טליע מוקלד אף שלל את טענת המערער, כי טילפן אל המערער ומסר שטליע אחי המתלונן מבקש את מספר הטלפון שלו, ושלל אף כי שאל את המערער אם הוא מסכים שהאח יתקשר אליו ויתנצל. מוקלד הטעים, כי המערער אמר לו, שטליע האח התקשר אליו עוד יום קודם לאירוע מושא הערעור, ואם כך, הכיצד ייתכן שאותו אח התקשר אליו וביקש את מספר הטלפון של המערער למחרת היום (עמ' 51 לפרוטוקול מיום 21.12.11, ש' 29-26) . י"ט. נראה איפוא כי "גירסת הפיוס" מצאה דרכה לעולם בדיעבד, ולא בזמן אמת. לא זו אף זו, תחושות המעורבים בזמן אמת, כפי שגם התייחס אליהן בית המשפט קמא, מלמדות גם הן על הלך הרוחות הצפוי: כעולה מהודעתו של סלים, הזהיר את המערער "שמישהו יעשה לו תרגיל" (ת/ 24, עמ' 1, ש' 6). זאת ועוד, המתלונן וטליע אחיו נשאו עמם לפגישה גז מדמיע (לעניין זה ראו עדות אחות המערער- עמ' 70 לפרוטוקול מיום 8.11.11, ש' 26-25, עדות עאדל קטישה- עמ' 74 לפרוטוקול מיום 24.1.12). אמו של המערער גם היא חשה שהעתיד הקרוב אינו צופן טובות: "אבל אני הרגשתי שיש משהו...הרגשתי שיש משהו לא בסדר..." (עמ' 65 לפרוטוקול מיום 8.11.11, ש' 4-2). העתיד לבוא היה ככל הנראה נהיר לכל. כ. לבסוף, גירסתו של המערער באשר להתגלגלות הסכין לידיו מוסיפה שאלות, בלשון המעטה. בהודעתו במשטרה תיאר המערער ששמע את רעש הסכין נופלת ארצה והרימה (ת/3, עמ' 4, ש' 102), ואילו בעדותו מסר, כי שמע את המתלונן פונה אל ג'אבר, מבקש ממנו שירים את הסכין שנפלה, וכאשר הופל ארצה, נתקל בסכין (עמ' 43 לפרוטוקול מיום 25.10.11, ש' 32-25). יודגש, כפי שגם הטעים בית המשפט המחוזי, מדובר בסכין מתקפלת (ת/3, עמ' 4, ש' 104). דומה, כי שתי הגירסאות אינן מתיישבות עם השכל הישר, והמסקנה ההגיונית היא זו שאליה הגיע בית המשפט קמא- כי המערער הגיע למפגש כשהוא נושא סכין. כ"א. התמונה המצטיירת מן המכלול שיעורה, כי המערער פגש במתלונן כאשר נהיר לו שפניו אינם לסולחה. הפגישה בין המערער למתלונן תוכננה מראש. היא נקבעה בהמשך לויכוח יום קודם לכן, והצדדים הגיעו אליה למצער חשש שעלול להתפתח עימות אלים. במצב דברים זה קשה להלום את הטענה כי נתקיים התנאי, שלפיו הטוען להגנה לא נכנס למצב ב"התנהגות פסולה" תוך שהוא "צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים". בעניין קליינר הסביר השופט לוי, כי תנאי זה להתקיימותו של סייג ההגנה העצמית מדבר על מבחן משולש "הדורש יסוד של התנהגות פסולה מצד המותקף, קשר סיבתי עובדתי בינה לבין תקיפתו, ויסוד סובייקטיבי של צפייה מראש של התפתחות הדברים" (עמ' 91). הוסבר, כי בחינתו של רכיב זה תיעשה במבט לאחור אל הדרך שבה נקלע המתגונן למצב שבו התאפשרה תקיפתו. לעניין קליינר קדמה מחלוקת בפסיקה ובספרות שעסקה בשאלה האם מי שאשם ביצירת מצב שבו נדרשת הגנה עצמית, לא יוכל ליהנות מתחולת הסייג. בע"פ 410/71 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 624 (1972), קבע השופט לנדוי, ש"התעלמות גמורה מהתנהגות הנאשם עצמו עובר לעצם ההתנגשות בינו לבין תוקפו היתה נוגדת את הטעם שעליו מיוסדת כל טענה של התגוננות מותרת" (עמ' 629). דעה שונה הובעה בפסקי דין מאוחרים יותר ובספרות (ע"פ 298/88 טויטו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (1) 151 (1989) וראו סקירה אצל רבין וואקי עמ' 736-733). בעניין קליינר התוה כאמור השופט לוי את המבחן המשולש. רבין וואקי ביארו, כי "לא הרי שאלת הפסול בהתנהגותו כהרי שאלת קיומו של קשר סיבתי-עובדתי בין המעשה שנקט לבין תקיפתו, כהרי שאלת תקיפת הצפיה... 'ההתנהגות הפסולה' מתייחסת למצב שההתקפה נולדה ממעשה התגרות או ממעשה פסול שהוביל לתקיפה" (עמ' 737). בעניין קליינר נקבע, שבהסכמתו של הנאשם דהתם להגיע למפגש שנערך שם ובהגעתו אליו עם כלי נשק, אין כשלעצמם להוות "התנהגות פסולה". מאוחר יותר, בע"פ 5308/05 סקריפניק נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 2006), קבע השופט ג'ובראן, כי שליפת נשק ודריכתו מהוים "התנהגות פסולה". כשלעצמי נראה לי, תוך שכמובן יש לבחון כל מקרה לגופו, כי הגעה למקום שבהמשך אירע בו אירוע אלים כשבידי הנוגע בדבר נשק קר או חם אותו הביא עמו, מחשידה אותו ככלל (דבר הניתן אמנם להפרכה). אם הנחת כי לפניך התמודדות שנשק בידך יסייע בה, מדוע הגעת כל עיקר? והרי שומר נפשו ירחק. מכל מקום המלומד אורן גזל-אייל במאמרו "מתחמים לא הולמים" (עומד להתפרסם במשפטים על אתר) מציין, אמנם לעניין הענישה (עמ' 6) כי אשמו של המחזיק סכין מתוך מטרה לדקור בו אחר חמור משל המחזיק סכין שלא כדין בלא מטרה זו, למשל לשם התגוננות מתקיפה אפשרית. ואולם, לא יתכן חולק כי היודע קונקרטית שעלול הוא להסתבך במקום פלוני, ירחק הימנו כמפני האש, תחת לבוא מצויד בנשק כזה או אחר. בנדון דידן דומה כאמור, כי המערער צפה שעלולה להתרחש תגרה, וכי הגיע למקום האירוע מוכן ומזומן לה. תהא הדרך שבה הגיעה הסכין לידיו אשר תהא, הוא פתחהּ (היתה זו סכין קפיצית מתקפלת) ועשה בה שימוש. ואולם אפילו באנו למסקנה – וכאמור קשה להלום זאת מניה וביה – כי התנהלותו של המערער אין בה כדי "התנהגות פסולה", תוך שלילתו של סייג ההגנה העצמית בגדרי תנאי זה, אין נראה כי תנאי סייג ההגנה העצמית אכן מתקיימים כנדרש. כ"ב. תנאי להתקיימות סייג ההגנה העצמית, כאמור, היא הנחיצות; תנאי זה בוחן הניתן היה להדוף את התקיפה בדרך אחרת, סבירה יותר ופחות פוגענית כלפי התוקף. ולבסוף, ישנו תנאי הפרופורציונליות. בהתאם לו, נדרש יחס ראוי בין הנזק הצפוי מפעולת המגן לבין זה הצפוי מן התקיפה. כ"ג. עיון בחומר הראיות מלמד כי תנאים אלה לא התקיימו. מן העדויות עולה, כי המערער לא סבל מחבלות ממשיות, וכי לא נזקק לטיפול רפואי. תחילה מסר כי טיפל בו איש מקצוע ש"מבין בעניין הרפואי" (עמ' 39 לפרוטוקול מיום 25.10.11, ש' 18-16), ובהמשך מסר כי היה זה רופא (ש' 20). למול זאת מסרה אחות המערער בעדותה, כי טיפלה במערער ("אני עשיתי שני קורסים של עזרה ראשונה ובגלל זה עזרתי לו"- עמ' 70 לפרוטוקול מיום 8.11.11, ש' 22-21), וכי התייעצה עם רופא ועם חובש באשר לטיפול בעיניו שנפגעו מן השימוש בגז מדמיע, אך המערער לא נלקח לטיפול רפואי (עמ' 70 לפרוטוקול מיום 8.11.11). עאדל קטישה, שהחזיר את המערער לביתו לאחר האירוע, הובא כעד הגנה. בעדותו ציין, כי המערער לבש חולצה לבנה (עמ' 76 לפרוטוקול מיום 24.1.12, ש' 4), וכי לא הבחין בסימני פציעה במערער, אולם הבחין בסימני צריבת גז בעיניו (עמ' 78 לפרוטוקול מיום 24.1.12); בכך סתר את עדות אמו של המערער, שמסרה כי המערער שב הביתה פצוע וללא בגדים (עמ' 65 לפרוטוקול מיום 8.11.11, עמ' 30), ואת עדות אחות המערער שציינה כי הוא שב הביתה וחולצתו קרועה (עמ' 70 לפרוטוקול מיום 8.11.11, ש' 26). לדעתי יש טעם רב בהדגשת בית המשפט המחוזי, כי נראה שהמערער ניסה להחמיר את תיאור האירוע שקדם לדקירה, בניגוד לגירסתו בחקירתו במשטרה. כ"ד. לגירסת המערער, הוא נופף בסכין ימינה ושמאלה, ואז "הרגשתי שדקרתי מישהו" (ת/3, עמ' 5, ש' 139). קשה עד מאוד ליישב גירסה זו עם החומר הרפואי הנוגע למתלונן (ת/8- דו"ח ניתוח; וראו גם ת/5- הודעת הרופא המטפל) שלפיו נגרמו לו פצעי דקירה עמוקים, האחד במעי, והשני בבית החזה. נפנוף ידיים עשוי להוביל לשריטות, אולי גם לפגיעות שטחיות – אך כיצד יכול הוא להוביל לפגיעות עמוקות? אתמהה. לא זו אף זו, המערער לא הסתפק בדקירה אחת, אלא דקר את המתלונן פעמיים. בדקירה אחת בודאי די לנטרל, ולוא לכמה שניות, את התוקף, ולאפשר לחפץ בכך להימלט. עוד יוסף, כי לגירסת המערער נחלץ ג'אבר לעזרתו באירוע (עמ' 43 לפרוטוקול מיום 25.10.11, ש' 11-10); ואם כך, קשה אף ביתר שאת להלום את הטענה, שלא היה באפשרותו להימלט. דברים אלו מציבים סימן שאלה גם בדבר קיומה של סכנה מיידית לשלומו של המערער (כנדרש בתנאים הראשון והשני), בפרט נוכח אמירתו של המערער בהודעתו כי לא חשש שהמתלונן יירה בו (ת/3, עמ' 4, ש' 116-115- "ואני אמרתי בטוח הוא לא יירה בי עם רובה צבאי"). ואולם, כאמור לא השלכנו יהבנו על אי התקיימותם של תנאים אלה, וביקשנו לבחון גם את התנאים הנוספים. כ"ה. עינינו הרואות, איפוא, אף אם נצא מהנחה של ספקות באשר להתקיימות התנאי שעניינו פעולה מתוך "התנהגות פסולה", מתפוגגים ספקות אלה נוכח התנאים הנוספים שעניינם נחיצות התקיפה והפרופורציונליות. בסופו של יום, המערער דקר את המתלונן במקומות רגישים בסכין שהביא עמו למפגש. הוא לא הסתפק בדקירה אחת אלא דקר פעמיים, מבלי לנצל אפשרויות לנסיגה; גירסת הנפנוף בסכין חלשה. דומה כי באלה יש ללמד על כוונה לגרום חבלה חמורה (ע"פ 9511/01 קובקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2), 687 (2002)). כ"ו. כאמור טוען המערער גם לטעות במצב הדברים. סעיף 34יח קובע כך: "(א) העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו. (ב) סעיף קטן (א) יחול גם על עבירת רשלנות, ובלבד שהטעות היתה סבירה, ועל עבירה של אחריות קפידה בכפוף לאמור בסעיף 22(ב)". אדם יכול ליהנות מסייג ההגנה העצמית, אף אם יסודותיה לא התקיימו במציאות, וזאת אם טעה טעות כנה בנוגע להתקיימות התנאים העובדתיים המקימים את ההגנה (ע"פ 6392/07 מדינת ישראל נ' יחזקאל (לא פורסם; 2008), פסקה כ"ז והאסמכתאות שם). בנדון דידן התקשיתי להלום טענה זו. בית המשפט לא השתכנע, ואנוכי כמותו, נוכח כל האמור מעלה, כי המערער טעה סובייקטיבית לחשוב שהתקיימו תנאי הסייג: כפי שראינו המערער הגיע למפגש מתוך הנחה בסבירות גבוהה שזה עתיד להתגלגל לכדי תגרה אלימה, הוא היה מודע לכך שבפניו אפשרויות מילוט שונות, אולם בחר לדקור את המתלונן לא אחת אלא שתיים. אשר על כן, אם תישמע דעתי, לא ניעתר לערעור על הכרעת הדין. גזר הדין כ"ז. העונש שהוטל על המערער אינו על הצד המחמיר בהתחשב במעשים ובהתחשב ברמת הענישה הנוהגת בעבירות אלימות תוך שימוש בסכין (ראו למשל ע"פ 6376/11 כבוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 20.11.12) (להלן עניין כבוב); ע"פ 6223/11 אגבריה נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 25.6.12)). נזכור כי המחוקק קבע לעבירה לפי סעיף 329(א) תוית ענישה מרבית של עשרים שנה. בלא שנרבה דברים, העונשים בכגון דא גבוהים משמעותית ממה שנדון לו המערער, אמנם, כשהמדובר בקטין יש לקטינות משקל מקל. עסקינן בקטין על המשתמע מבחינת מדיניות הענישה, המטעימה את הפן השיקומי, אף שקטינות אינה מעניקה חסינות ממאסר. אכן, בתסקיר שירות המבחן תוארה משפחה נורמטיבית בעלת קשיים כלכליים, וצוין כי אבי המערער נכה, כי למערער אין עבר פלילי, וכי הוא מקפיד מאז האירוע מושא הערעור, שלא להיקלע לאירועים אלימים נוספים. צוין, כי המערער שיתף פעולה במפגשים הטיפוליים הפרטניים, אך לא בטיפול הקבוצתי. הוסבר, כי המערער שאינו נוטל אחריות לעבירה שביצע, נשר מן הלימודים בגיל צעיר, ולא ידע להעריך את הסכנה מהתחברותו לבחורים שליליים. שירות המבחן המליץ להטיל על המערער מאסר על תנאי, ערבות כספית ופיצוי לקרבן; לעניין האפשרות להטלת מאסר בפועל הוטעם מצבו הבריאותי של המערער. התסקיר העדכני מלמד כי המערער לא השתלב בהליך טיפולי, וכי יחסו כלפי ביצוע העבירה לא השתנה; עם זאת צוין, כי ההתרשמות היא שיירתע מביצוע עבירות נוספות בשל העונש הצפוי לו. הוטעם, כי מצבו הבריאותי אינו יציב, כי עבר ניתוח לב, הוא נמצא במעקב ומקבל קצבת נכות זמנית. הומלץ לשקול הקלה בעונשו נוכח מצבו הבריאותי. כ"ח. שקלנו דברים אלה. אולם בסופו של יום לא מצאנו שיש מקום להקלה נוספת עם המערער. למותר להכביר מלים על החומרה שבעבירות אלימות. לא אחת באים בפנינו עניינים של מה בכך, אשר באחת התפתחו לתגרה אלימה וקטלנית. ממקרים רבים שבאו לפנינו עולה, כי יש בני נוער הרואים סכין כמעט כ"אביזר חובה" שעמו נוהגים לצאת מן הבית, משל מדובר היה באחד מאביזרי הלבוש. התנהלות זו זכתה לכינוי המפוקפק "תת תרבות הסכין" - ואכן "תת", שפל המדרגה, יש בו, סכין יש בו, אך תרבות אין בו; אלא אם נדבר ב"תרבות אנשים חטאים" (במדבר ל"ב, י"ד): "האלימות המתפשטת חושפת את החברה במערומיה מדי יום ביומו. האלימות אינה מפלה בין עיר לכפר, בין צפון לדרום, ובין זקן לצעיר. בצוק העתים אין מנוס מלנהוג במידת החומרה היתרה, יותר משהעבריינים צריכים לכך - הציבור צריך לכך. אחת המטרות המרכזיות של הענישה הפלילית היא כאמור הרתעת עבריינים בכוח, ל'מען יראו וייראו'. תופעה זו של 'סכינאות' יש להדביר. המסר חייב להיות ברור, למען ידע כל איש ונער כי נטילת סכין כדי לתקוף היא נטילת סיכון - לא רק כלפי הקורבן, אלא גם כלפי העבריין בדמות הטלת ענישה מחמירה. במלים אחרות, 'תרבות הסכין' היא תרבות שלא ניתן לגלות כלפיה סבלנות" (ע"פ 6910/09 הדרה נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 2010) (השופט הנדל), פסקה 8). ובעניין אחר ציינתי: "גם אם המערער לא 'התחיל', הנפת הסכין והשימוש בה ראויים לענישה שיש בה ממש...כדי לא להכביר מלים, נציין אך כי הסכין מתייחד בזמינותו לכל אדם בכל מקום. הוא אינו מצריך מאמץ להשגה ולא מיומנות בשימוש בו - הָנֵף היד ודקור. בעבירות סכין, משאין דרך למנוע קיומם של סכינים בכל בית, זמינים לכל אדם, שיעדם הבסיסי לטובה - לחיתוך מזון - אך סכנתם בהיפך הגמור, בדקירת הזולת - אין מנוס מענישה מחמירה ומרתיעה" (עניין כבוב, פסקה ו'). כ"ט. בית המשפט קמא ייחס למצבו הבריאותי של המערער משקל נכבד, ועל כן גזר את עונשו על הצד המקל. גם אנו נתנו דעתנו למצבו הבריאותי הלא פשוט, כמו גם לעברו הנקי ולקטינותו; ואולם "כפי שהתריע בית משפט זה לא אחת הפכה תופעת ה'סכינאות' בקרב בני נוער לתופעה נפוצה, והיות הדוקר נמנה על בני הנוער היא כשלעצמה אינה יכולה לשמש צידוק לענישה שאינה הולמת את חומרת העבירה" (ע"פ 6881/97 מדינת ישראל נ' מולנר (לא פורסם; 1998) (השופט -כתארו אז- א' גולדברג). כאמור, נוכח חומרת המעשים ומדיניות הענישה שתכליתה הרתעה, לא מצאנו להקל עוד. יש לקוות כי המערער למד את הלקח וישוב לחיים נורמטיביים בעתיד. אין בידינו איפוא להיעתר גם לערעור על גזר הדין. ל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי על שני חלקיו יוותר על מכונו. המערער יתייצב לריצוי עונשו ביום 16.6.13 שעה 0800 בבית המעצר "קישון" בחיפה. תנאי שחרור קיימים – בעינם. ההארכה הנוספת ניתנת לצורך פניה לשירות בתי הסוהר לשם קביעה מראש של מקום המאסר, במיוחד בהתחשב במצב בריאותו של המערער ובצורך לשבצו באופן הולם בהקשר לטיפול. אנו מקווים כי המערער למד וילמד את לקח הפרשה ולא ישוב לסורו, ואדרבה, ילך בדרך הישר. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתנה היום, י"ד בסיון תשע"ג (23.5.13). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12077120_T03.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il