ארבל פלדות 2004 בע"מ נ. חברת נמל אשדוד בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 7685/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7685/11 לפני: כבוד הנשיא א' גרוניס כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערות: 1. ארבל פלדות 2004 בע"מ 2. א.מ טיטניום בע"מ 3. אמ.פי.אי. סחר בנייר בע"מ 4. שלי משה מתכות בע"מ נ ג ד המשיבה: חברת נמל אשדוד בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 17.7.2011 בת"א 7150/06, שניתן על ידי השופטת ר' ברקאי תאריך הישיבה: כ"א באייר התשע"ג (01.05.2013) בשם המערערות: עו"ד אורלי אילן עו"ד יואב שפיגלר בשם המשיבה: עו"ד רנאטו יאראק; עו"ד ענת ליסאואר בשם רשות הספנות והנמלים: עו"ד לימור פלד פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. חברה ממשלתית מקבלת זיכיון שעניינו הספקת שירות לציבור. תנאי הזיכיון קובעים מה הם השירותים שמחובתה לספק וכן מגבילים את המחירים שהיא רשאית לגבות בגינם. באילו מקרים החברה רשאית, אם בכלל, לסרב לספק שירות מבוקש על יסוד הטענה שהספקתו בדרך המבוקשת אינה כדאית עבורה מבחינה כלכלית? בהמשך לכך, האם החברה רשאית לבחור את אופן הספקת השירות? כמו כן, האם החברה רשאית לגבות תשלומים נוספים עבור שירותים על בסיס הסכמי? אלו השאלות המרכזיות שהונחו לפתחנו במקרה דנן, הנוגע להספקת שירותי הטענה ושינוע של סחורות בנמל אשדוד. התשתית העובדתית ופסק דינו של בית המשפט קמא 2 המערערות הן חברות העוסקות בייצוא ובמסחר של גרוטאות ברזל (להלן: הגרוטאות) ואילו המשיבה היא החברה הממשלתית המנהלת ומפעילה את נמל אשדוד על-פי תוקף זיכיון שקיבלה, כפי שמפורט להלן. המערערות נהגו לשגר את הגרוטאות באמצעות הטענתן על אוניות בנמל אשדוד. משנת 2003, שיטת הטענת הגרוטאות שנהגה בנמל הייתה מבוססת על כך שמטעני הגרוטאות נפרקו אל תוך "אמבטיית" ענק, אשר סופקה על ידי המשיבה, ובהמשך הורמה באמצעות מנופים כך שהגרוטאות נשפכו ממנה הישר אל תוך מחסן האונייה (להלן: שיטת האמבטיה). 3. המחלוקות בין הצדדים החלו להתגלע בעקבות המסקנה שאליה הגיעה המשיבה בשנת 2006 ולפיה שיטת האמבטיה אינה בטיחותית. בהמשך לכך, ביום 2.7.2006, הודיעה המשיבה למערערות כי לא תספק להן עוד שירותי שינוע במתכונת זו. המשיבה הפנתה את המשיבות לנמל חיפה, ולחלופין ציינה כי תוכל לבצע את שירותי ההטענה ככל שהמערערות יספקו לצורך כך מנוף מסוג חדיש המצויד בחופנים (צבתות החופנות את המטען) על מנת שזה ישמש את הנמל לשם ביצוע הטענה במתכונת חלופית (להלן: שיטת החופנים). המשיבה הוסיפה כי תוכל לשקול רכישת ציוד חדיש זה בעצמה רק על בסיס התחייבות של המערערות לגבי היקף הייצוא העתידי שלהן. 4. על רקע זה הגישו המערערות תובענה למתן צו עשה קבוע נגד המשיבה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע (ת"א (מחוזי ב"ש) 7150/06, השופטת ר' ברקאי) וכן בקשה לצו מניעה זמני כנגד הפסקת שירותי השינוע וההטענה בנמל אשדוד באמצעות שיטת האמבטיה. במסגרת התובענה ביקשו המערערות כי בית המשפט יורה למשיבה לשנע את מטעני הגרוטאות שלהן ולהטעינם – מבלי להציג להן כל דרישות נוספות (מעבר לאגרות שבתשלומן הן היו חייבות על-פי תנאי הזיכיון). 5. באשר לצו המניעה הזמני, הגיעו הצדדים להסדר ביניים שקיבל תוקף של החלטה ביום 13.7.2006 (בש"א 3083/06, השופטת צ' צפת), ולפיו עד מתן פסק הדין יטעינו המערערות גרוטאות בנמל אשדוד על בסיס שיטת החופנים באמצעות ציוד (מנוף וחופנים) שימומן על ידן ויתופעל על ידי עובדי המשיבה (להלן: הסדר הביניים). 6. במהלך הדיונים בבית המשפט המחוזי בפברואר 2010, יותר משלוש שנים לאחר שנעשה הסדר הביניים, העלתה המשיבה לראשונה טענה חדשה לפיה למעשה קיימת חלופה נוספת לשיטת האמבטיה – חלופה המבוססת על הטענה ושינוע באמצעות מכולות בעלות פתח עילי, המצויות בשימוש בנמל אשדוד (להלן: שיטת המכולות). המשיבה טענה כי שיטה זו נמצאת בשימוש במספר מקומות בעולם, ובהקשר זה ציינה כמה דוגמאות, ובראשן זו של הודו (ראו: תצהיר משלים של מר אלדד וקסמן, סמנכ"ל תפעול המסופים של המשיבה). מנגד, המערערות התנגדו לשיטת המכולות וטענו כי זו נוהגת אך במקומות שבהם נדרש שינוע ליעדים מרוחקים והיא נמצאת בשימוש של ממש אך ורק בהודו, ולא במדינות אחרות בעולם (ראו: עמ' 17 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא מיום 21.2.2010 בשורות 15-5). 7. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתן של המערערות ביום 17.7.2011. פסק דינו של בית המשפט קמא היה עשוי שני נדבכים. הנדבך הראשון עסק בשאלה האם הוכח ששיטת האמבטיה היא מסוכנת, ובהמשך לכך, האם נמצא פגם בהחלטת המשיבה להפסיק את השימוש בשיטה זו. הנדבך השני עסק בשאלה האם מוטלת על המשיבה חובה לרכוש ציוד הטענה שיאפשר את ביצוע העבודות על בסיס שיטת החופנים, מכוח סעיף 11 לכתב ההסמכה לחברת נמל אשדוד בע"מ להיות חברת נמל מטעם משרד התחבורה ומשרד האוצר (להלן: כתב ההסמכה או הזיכיון), ממנו אפשר להסיק כי השירות של שינוע והעמסת המטענים על אוניות בנמל הוא שירות חובה שעל המשיבה לספק. 8. במסגרת בחינתה של השאלה הראשונה, עמד בית המשפט קמא על הראיות והעדויות שתמכו בעמדת המשיבה לפיה השימוש בשיטת האמבטיה כרוך בסכנה, וזאת במיוחד לנוכח העלייה הדרסטית בכמות הגרוטאות המיוצאות מישראל. המשיבה הציגה מקרים שבהם התרחשו תקלות בטיחותיות בנמל אשדוד עצמו כתוצאה מפריקה וטעינה בשיטת האמבטיה, וכן מכתבים של מנהל אגף הנדסה ותפעול ברשות הספנות והנמלים ושל מפקח העבודה האזורי מטעם משרד התעשייה המסחר והתעסוקה, שתמכו בטענותיה בעניין זה. כמו כן הוגשו מטעם המשיבה תצהירים של בעלי תפקידים בה, שפירטו את היקף הבדיקות שנערכו על ידי המשיבה בטרם הגיעה למסקנה בדבר מסוכנות שיטת האמבטיה – מהנדס הבטיחות, סמנכ"ל לוגיסטיקה והנדסה וסמנכ"ל תפעול ומסופים (שגם העידו בבית המשפט). על יסוד כל אלה, קבע בית המשפט קמא כי בדין החליטה המשיבה להפסיק לעשות שימוש בשיטת האמבטיה, בהתחשב בכך שזו התבררה להיות שיטה לא בטיחותית. בית המשפט קמא עמד על כך שהחלטת המשיבה בעניין התגבשה לאחר בחינת הדברים לעומקם. 9. במסגרת בחינתה של השאלה השנייה, קבע בית המשפט קמא כי משהופסק השימוש בשיטת האמבטיה לא מוטלת על המשיבה חובה לרכוש ציוד הטענה שיאפשר את ביצוע העבודות בשיטת החופנים ללא התחייבות של המערערות באשר להיקף השימוש הצפוי בציוד האמור. זאת, בשים לב להשלכות הכלכליות של ההחלטה ולזכותה של המשיבה כחברה ממשלתית לפעול על-פי שיקולים עסקיים. בית המשפט קמא קבע כי המשיבה העמידה לרשות המערערות דרכים חלופיות להטענת ושינוע הגרוטאות – על בסיס שימוש בשיטת המכולות או לחלופין באמצעות פנייה לנמל חיפה שבו נוהגת עדיין שיטת האמבטיה. בית המשפט קמא סבר כי בכך עמדה המשיבה בחובתה לספק שירותי טעינה ושינוע. הערעור וההליכים בבית משפט זה 10. המערערות חולקות על פסק דינו של בית המשפט קמא על כל חלקיו. ראשית, המערערות חוזרות וטוענות כי שיטת האמבטיה היא בטיחותית וראויה, בשים לב לכך שנעשה בה שימוש אף בנמל חיפה. שנית, המערערות טוענות כי, מכל מקום, משקבעה המשיבה ששיטת האמבטיה היא מסוכנת היה עליה לספק למערערות את השירותים האמורים בדרך מקובלת אחרת. לטענת המערערות השיטה החלופית היחידה שנדונה בין הצדדים הייתה שיטת החופנים ואילו הצעת המשיבה לשימוש בשיטת המכולות לא הועלתה מעולם לפני הדיון בבית המשפט קמא ובכל מקרה לא מדובר בדרך המקובלת והמוכרת בעולם להספקת שירותי ההטענה. 11. המערערות טוענות כי המשיבה מחויבת לתת להן שירותי טעינה ושינוע גם בהתייחס למטעני גרוטאות, שאינם חריגים והוטענו באמצעות הנמל גם בעבר, עוד קודם למועד שבו ניתן הזיכיון למשיבה. המערערות אף הצביעו על כך שמדובר בשירות אשר לגביו נקבעו בחקיקת משנה אגרות שהמשיבה גובה. המערערות מציינות עוד כי מאז שנת 2006, עת נכנס הסדר הביניים לתוקפו, הן נאלצות לבצע את הטענת הגרוטאות על חשבונן על בסיס השיטה החלופית היחידה שהוצגה להן – שיטת החופנים. לעומת זאת, כך נטען, המשיבה לא עשתה מאז דבר לקידום הטמעתה של שיטה חלופית זו בעבודת הנמל, על אף חובתה לעשות כן ולמרות שמשולמות לה אגרות בגין השירותים שהיא מספקת. בעניין זה מדגישות המערערות כי מקום בו מדובר בשירות חובה שבצידו נקבע תעריף, לא ניתן להפסיקו בשל "שיקולים כלכליים". המערערות טוענות עוד כי מחדלה של המשיבה שבחרה לתת למערערות להמשיך ולשאת בנטל, שבו הייתה צריכה לשאת בעצמה, מהווה התנהגות לא ראויה מהיבטה של המשיבה שהיא חברה ממשלתית בעלת מעמד של גוף דו מהותי המחויב בחובות תום לב מוגברות. 12. מנגד, המשיבה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא על כל חלקיו. 13. בהתייחס לשיטת האמבטיה טוענת המשיבה כי קיימים תימוכין של ממש לדעה ששיטת האמבטיה היא מסוכנת, ולכן בדין נקבע כי המשיבה פעלה כראוי כשחדלה ממתן שירותים למערערות בדרך זו. המשיבה מוסיפה כי הקביעה לפיה שיטת האמבטיה היא מסוכנת היא ממצא עובדתי הנסמך על הראיות שהונחו לפני בית המשפט קמא, ולכן אין מקום להתערב בה. 14. בהתייחס ל"יום שאחרי" שיטת האמבטיה, מדגישה המשיבה כי אינה חולקת על כך שחובתה היא לספק שירותי טעינה ושינוע למטעני גרוטאות, אלא רק על כך שהיא חייבת לספקם בדרך מסוימת. לשיטתה של המשיבה, היא יצאה ידי חובתה עת הציעה למערערות כחלופות ראויות את שיטת המכולות או את הבחירה באפשרות של פנייה לקבלת שירות בנמל חיפה. המשיבה מוסיפה כי היא אינה מחויבת לספק את השירות דווקא באופן שבו דורשות המערערות שיסופק להן, היינו באמצעות שיטת החופנים. המשיבה חוזרת וטוענת כי כחברה ממשלתית היא אמורה לפעול לפי שיקולים עסקיים, וכי בנסיבות העניין נדרשת הצדקה כלכלית, שלא הונח לה בסיס, לרכישת חופנים המשמשים להטענת גרוטאות בלבד, על חשבון הקופה הציבורית. המשיבה מוסיפה ומעירה, כי בפועל גם בעליהם של מטענים אחרים בנמל אשדוד מספקים אמצעי הטענה ופריקה בעצמם כאשר מדובר באמצעים שאינם ברשותו של הנמל. 15. בימים 23.1.2013 ו-1.5.2013 התקיימו דיונים בערעור בבית משפט זה. בעקבות הנתונים שהוצגו בדיונים וחילופי הדברים בין הצדדים לאחר מכן, חזרה המשיבה והודיעה כי היקף הפעילות של המערערות אינו מצדיק לרכוש את המנופים הנדרשים לשימוש בשיטת החופנים. 16. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 15.7.2013, במקביל להליך דנן, הגישה המערערת 1 תביעה כספית כנגד המשיבה על סך 3,500,000 שקל לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשל הנזקים שנגרמו לה, לטענתה, עקב כך שפעולות ההטענה והשינוע של הגרוטאות בנמל אשדוד מבוצעות באמצעות ציוד שממומן על ידה החל מכניסת הסדר הביניים לתוקפו. תביעה זו עודנה תלויה ועומדת. התשתית החוקית לפעילותו של נמל אשדוד 17. עד שנת 2005 הופעלו נמלי הים המסחריים של ישראל – נמל חיפה, נמל אשדוד ונמל אילת – על ידי רשות הנמלים, תאגיד סטטוטורי שהוקם בשנת 1961 (בחוק שהיה ידוע כחוק רשות הנמלים, התשכ"א-1961). בשנת 2004 יזמה הממשלה רפורמה אשר כוונה לכך ששלושת הנמלים יהפכו לגופים עסקיים ותחרותיים הנהנים מעצמאות ניהולית. על רקע זה, חוקק חוק רשות הספנות והנמלים, התשס"ד-2004 (להלן: חוק רשות הספנות והנמלים או החוק), אשר מכוחו הוקמה רשות הספנות והנמלים במשרד התחבורה. החוק הסמיך את שר התחבורה, בהסכמת שר האוצר, להסמיך חברות לשמש כחברות נמל (סעיף 10 לחוק). בהמשך לכך, החוק הסמיך את החברה הממשלתית שהוקמה לצורך ניהולו של נמל אשדוד (חברת נמל אשדוד בע"מ, היא המשיבה) לתפעל את נמל אשדוד לתקופה שלא תפחת מ-25 שנה (כאמור בסעיף 57 לחוק). מתוקף חוק זה ניתן לחברת נמל אשדוד בע"מ כתב ההסמכה, הידוע גם כזיכיון, כפי שצוין לעיל. 18. החוק קובע בסעיף 20(א) כי שר התחבורה יקבע בכתב ההסמכה של חברת הנמל את שירותי הנמל שיהיה עליה לתת, ובסעיף 20(ג) כי "חברת נמל ותאגיד מורשה חייבים לתת את שירותי הנמל שנקבעו בתנאי הסמכתם לכל דורש, ויעשו כן בהתאם להוראות שנקבעו לפי סעיף קטן (ב) ובהתאם לתנאי הסמכתם". בהמשך לכך, כתב ההסמכה שקיבלה המשיבה קובע, בין השאר, כי "חברת הנמל תפעיל את הנמל בשטח חברת הנמל, תקיים ותיתן בו שירותי נמל ושירותים נלווים כאמור בכתב הסמכה זה, תוך שמירה על הבטיחות ואיכות הסביבה, באופן שיבטיח את הפעלתו התקינה והיעילה של שטח חברת הנמל, ברמה ההולמת את צורכי הנמל, לקוחותיו והמשתמשים בו" (סעיף 10 לכתב ההסמכה). 19. על כך יש להוסיף כי המשיבה היא חברה ממשלתית, כמובנו של מונח זה בחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975 וכפופה להוראותיו. בכלל זה, היא מחויבת לפעול לפי סעיף 4(א) לחוק האמור לפיו, ברגיל, "חברה ממשלתית תפעל לפי השיקולים העסקיים שעל פיהם נוהגת לפעול חברה לא-ממשלתית, זולת אם קבעה לה הממשלה, באישור הועדה [ועדת הכספים של הכנסת – ד.ב.א.], שיקולי פעולה אחרים". דיון והכרעה 20. כמו בפני בית המשפט קמא, התעוררו גם בפנינו שתי שאלות: ראשית, האם המשיבה רשאית להימנע מלספק שירותי הטענה בשיטת האמבטיה? שנית, ובהמשך לכך, האם המשיבה רשאית לסרב לספק שירות באופן מסוים, ולחלופין האם היא רשאית לדרוש השקעה כספית או התחייבות כספית לשם הספקת שירות באופן מסוים, מעבר לתשלומי החובה שהיא זכאית לגבות? 21. תשובתנו לשאלה הראשונה היא פשוטה: המשיבה, שלה יש שיקול דעת לגבי אופן הפעלת הנמל, ואף חובות הנוגעות להפעלתו באופן בטיחותי, כפי שנקבע בסעיף 10 לכתב ההסמכה (שהובא לעיל), רשאית ואף חייבת להעריך מחדש, מעת לעת, את שיטות העבודה הנהוגות בו. בכלל זה, היא רשאית להחליט על הפסקת השימוש בשיטות עבודה שהן לפי מיטב שיפוטה מסוכנות (בכפוף לכך שקבלת ההחלטה תיעשה בהליך מסודר ומתאים ותוך מתן הודעה מתאימה שתאפשר היערכות לשינוי). בנסיבות העניין, מצאנו כי אין מקום להתערבות בקביעתו של בית המשפט קמא לפיה הוכחה הסכנה הטמונה בשיטת האמבטיה. קביעה זו מבוססת על תשתית עובדתית איתנה הכוללת תקלות שהתרחשו בנמל אשדוד כתוצאה מהשימוש בשיטה זו וכן עמדות של מספר גורמים בעלי מומחיות בעניין. עצם העובדה ששיטה זו נוהגת במקומות אחרים אינה מעידה על כך שהמשיבה אינה רשאית להימנע מלעשות בה שימוש, לאחר שנושא זה נבחן באופן מקצועי ובשום שכל. 22. על כן, כבר בשלב מוקדם יחסית של ההליך הגענו לכלל דעה כי השאלה שיש להתמקד בה בעת הזו היא השאלה השנייה, המורכבת משתי סוגיות: אופן מתן השירות על ידי הנמל וסוגיית הסדרת חובות התשלום של המשתמשים בנמל. כפי שכבר צוין, המשיבה הציגה עמדה לפיה היא אכן חייבת לספק את שירותי ההטענה והשינוע למטעני הגרוטאות, אך טענה כי היא רשאית לסרב לספק שירות זה באופן מסוים כאשר מדובר בשיטה שאינה רווחית, ואף הפסדית, מבחינתה. כמו כן, המשיבה טענה כי היא רשאית – לצד גביית האגרות – לחייב את המשתמשים בהשתתפות בעלויות ההטענה כאשר היא נדרשת לרכישתו של ציוד חדש. בהצגת טענות אלו סמכה עצמה המשיבה, במידה רבה, על מעמדה כחברה ממשלתית הרשאית, ואף חייבת, לשקול שיקולים עסקיים. אדרש כעת לשתי טענות אלו. אופן מתן השירות על ידי נמל אשדוד 23. תנאי הזיכיון נוקבים בסוג השירותים שחברת הנמל חייבת לספק. סימן א' של כתב ההסמכה מסדיר את שירותי הנמל שמוגדרים כשירותי חובה. באופן יותר ספציפי, מורה סעיף 11 לכתב ההסמכה כך: "(ב) חברת הנמל תיתן בשטח חברת הנמל, כל שירות של ניטול מטענים והחסנת מטענים ובכלל זה ניטול מטענים מכלי שיט, אליהם עליהם או בתוכם וכן שינוע מטענים בתחום שטח חברת הנמל. (ג) חברת הנמל תיתן בשטח חברת הנמל שירותי ניטול מטענים והחסנת מטענים כאמור בסעיף קטן (ב) לכל סוגי המטענים שהוטענו, נפרקו ואוחסנו בשטח חברת הנמל ערב יום תחילת ההסמכה, אלא אם כן התיר לה המנהל [מנהל רשות הספנות והנמלים – ד.ב.א.] שלא ליתן שירותי ניטול מטענים או החסנתם, למטען או לסוג מטען כאמור". 24. אם כן, המשיבה מחויבת במתן שירותי הטענה ושינוע לכל סוגי המטענים שהוטענו, נפרקו ואוחסנו בשטח הנמל עם תחילת ההסמכה (אלא אם קיבלה פטור על ידי מנהל הרשות), ובכלל זה גרוטאות (שהוטענו בנמל עוד קודם לשנת 2005, כאמור לעיל). בהתאם לכך, ככל שהנזקקים לנמל אשדוד מבקשים להיעזר בו לקבלת שירותים אלה – הם זכאים לקבל שירות זה – ואינם אמורים להישלח למקום אחר. הפניית המערערות לקבלת שירותים בנמל חיפה אינה עולה כדי עמידה בחובת המשיבה למתן שירותים אלו. 25. אכן, המשיבה היא חברה ממשלתית, וככלל עליה לשקול שיקולים עסקיים ולפעול להשאת רווח (ראו גם: דפנה ברק-ארז, אזרח-נתין-צרכן – משפט ושלטון במדינה משתנה 84 (2012) (להלן: אזרח-נתין-צרכן); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 454-452 (2013) (להלן: משפט מינהלי כלכלי)). ברי כי נוכח היותה חברה ממשלתית היא רשאית לבחור את האופן שבו היא תספק שירות חובה מסוים, כך שיעלה בקנה אחד עם שיקוליה העסקיים. יחד עם זאת, בתנאי הזיכיון נקבע כי השירות שניתן על ידי המשיבה צריך שיהיה "ברמה ההולמת את צורכי הנמל, לקוחותיו והמשתמשים בו" (סעיף 10 לכתב ההסמכה). היינו, האופן שבו חברת הנמל מספקת שירות חובה מסוים צריך להיות ברמה הולמת לצרכי לקוחותיו, ובהתאם לכך לשקף את הסטנדרט הרווח בתחום ואת השימוש בטכנולוגיות המקובלות בתחום, מעת לעת. 26. במקרה דנן, טוענת המשיבה כי היא הציעה למערערות לספק להן את השירות באמצעות שיטת המכולות אשר, להבדיל משיטת החופנים, עולה בקנה אחד עם שיקוליה העסקיים ואינה מטילה עליה עול כספי, אך המערערות סירבו לכך. בהתחשב בכך סבורה המשיבה כי מילאה את חובותיה על-פי הזיכיון. לאחר שבחנו טענה זו איננו סבורים שהדין עם המשיבה. כפי שנסביר להלן, ההתבססות על ההפנייה לשיטת המכולות היא בעייתית מכמה היבטים. 27. אכן, באופן עקרוני, כאשר קיימות שתי דרכים מקובלות ורווחות להספקת שירות מסוים, הרי שהמשיבה, כחברה ממשלתית, רשאית לפעול בהתאם לשיקוליה העסקיים בבחירה ביניהן. עם זאת, כפי שצוין לעיל, ההתייחסות לדרך מתן שירות כמקובלת ורווחת חייבת להיות מבוססת על "צורכי נמל, לקוחותיו והמשתמשים בו" (כאמור בסעיפים 10 ו-29(ג) לכתב ההסמכה). בענייננו, בהתאם לתשתית העובדתית שהונחה בפני בית המשפט קמא, עולה ספק של ממש האם שיטת המכולות היא השיטה המקובלת והרווחת לשינוע והטענת גרוטאות. בהזדמנויות שונות המשיבה בעצמה הביאה הוכחות לכך שדווקא שיטת החופנים היא המקובלת והרווחת בעולם. כך למשל, בתצהירו של מאיר עמר, מהנדס בטיחות נמלי והממונה על הבטיחות אצל המשיבה צוין (בסעיף 6 לתצהיר) כי כאשר הוא ערך בדיקה באשר לבטיחות שיטת האמבטיה, הוא פנה לנהלים הבינלאומיים ומצא שתקנות ה-IMO (International Maritime Organization Code) קובעות כי "לצורך העמסה ושינוע של גרוטאות מתכת בצובר, יש לעשות שימוש בשיטה המבוססת על חופן מגנטי או חופן עכביש [שיטת החופנים – ד.ב.א.]". כמו כן, אלדד וקסמן, סמנכ"ל תפעול ומסופים של המשיבה ציין בעדותו כי שיטת החופנים היא השיטה המקובלת והרווחת בעולם (פרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא, 21.2.2010, עמ' 21, שורות 5-3). 28. בשים לב לתלות הרבה של מקבלי השירות בחברת הנמל, שהיא כאמור בעלת זיכיון בלעדי, ראוי שהשינוי באופן מתן השירות ייעשה בצורה מפוקחת תוך שמירה על זכויותיהם של מקבלי השירות. על כן, במקרה שבו חברת הנמל מעוניינת לשנות את שיטת מתן השירות באופן שמעלה חשש לפגיעה בטיב השירות ובאינטרסים של לקוחותיה, יש מקום לכך שהיא תקדים לשינוי זה פנייה לרגולטור, היינו לרשות הספנות והנמלים, באופן שיאפשר בדיקה מתאימה של העניין. עמדה זו עולה בקנה אחד עם הוראות הזיכיון אשר מורות למשיבה למסור לעובד הרשות שמונה להיות מפקח, מידע ומסמכים המתייחסים למתן שירותי נמל או לקיום תשתיות, מערכות או מיתקנים (סעיף 49(ב) לכתב ההסמכה). 29. בענייננו, ההצעה לעשות שימוש בשיטת המכולות הוצעה למערערות רק בשנת 2010, במסגרת הדיון בבית המשפט קמא. זאת, למרות שהמחלוקת בין הצדדים התגלעה כבר בשנת 2006, ובפועל, בחילופי הדברים בין הצדדים לאורך כל אותה תקופה הועלתה שוב ושוב רק שיטת החופנים כחלופה הראויה לשיטת האמבטיה. עמדה זו לא נבחנה באופן מסודר על ידי בית המשפט קמא וגם לא הובאה לבחינת הרגולטור. זאת ועוד, משנת 2006, כחלק מהסדר הביניים, מממנות המערערות את הציוד המשמש לשיטת החופנים, על יסוד ההנחה ששימשה אף את המשיבה, כי זוהי החלופה היחידה האפשרית מבחינתן ככל שהן רוצות להמשיך לעשות שימוש בשירותיו של נמל אשדוד. העובדה שהמשיבה הפנתה לשיטת המכולות כחלופה רק בשנת 2010 מטילה ספק של ממש בשאלה האם מדובר בשיטה מקובלת ורווחת, ומכל מקום מחלישה מאד את טענתה של המשיבה בעניין זה. 30. לנוכח כל האמור לעיל, ניתן לסמוך על ההנחה, ששימשה אף את המשיבה עצמה, כי השיטה הרווחת והמקובלת למתן שירותי הטענה ושינוע גרוטאות היא שיטת החופנים. לפיכך, על המשיבה לספק למערערות שירותים בדרך זו, אלא אם תוכיח כי שיטה אחרת עומדת גם היא בסטנדרט המקובל והראוי, דבר שלא נעשה במקרה דנן. חובות התשלום של המשתמשים בנמל אשדוד 31. כעת, נותרה לדיון השאלה האם רשאית המשיבה, בעת שהיא עושה שימוש בשיטת החופנים, לחייב את המשתמשים בהשתתפות בעלויות הכרוכות ברכישתו של ציוד חדש המשמש לצורך כך, בנוסף לאגרות הקיימות. גם בעניין זה, אין בידינו לקבל את עמדתה של המשיבה כלל וכלל. כבר עמדנו על כך שכחברה ממשלתית על המשיבה להנחות עצמה על פי שיקולים עסקיים. אולם, בכך אין רבותא לענייננו. גם אילו הייתה המשיבה חברה עסקית שאינה בבעלות ממשלתית עדיין הייתה מתעוררת השאלה האם היא רשאית – כבעלת זיכיון – לגבות סכומי כסף נוספים עבור השירותים שהיא מספקת. 32. נקודת המוצא לדיון שבפנינו נמצאת, קודם כול, בתנאיו של כתב ההסמכה שניתן למשיבה, אשר בפועל מפנה לתעריפים הנקובים בצו המוצא לפי חוק הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996 (כעדכונו מעת לעת) (להלן: הצו). הצו מגדיר את תשלומי החובה שניתן לגבות בגין השירותים השונים שמספקת חברת הנמל ואת תעריפיהם. וכך קובע בעניין זה סעיף 58 לכתב ההסמכה: "(א) המחירים שרשאית חברת הנמל לגבות עבור שירותי הנמל שהיא מספקת לפי כתב הסמכה זה קבועים בצו לענין זה לפי חוק הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996 (להלן – חוק הפיקוח). (ב) כל עוד לא נקבע אחרת בצו כאמור בסעיף קטן (א), תגבה חברת הנמל את התשלומים שנקבעו לפי סעיף 21 לחוק רשות הנמלים או לפי סעיף 38 לפקודת הנמלים, כפי שהיו בתוקף ערב יום תחילת החוק. (ג) לא נקבע מחיר כאמור בסעיפים קטנים (א) או (ב) לגבי שירות נמל שחברת הנמל נותנת – רשאית היא לגבות בעדו את המחיר שנגבה כדין עבור שירות הנמל כאמור ערב תחילת החוק, ולפי הוראות חוק הפיקוח. (ד) חברת הנמל רשאית לגבות תשלום בעבור כל פעולה שאינה שירות נמל שהיא מבצעת לפי כתב הסמכה זה מחיר לפי שיקול דעתה ולפי הוראות כל דין". 33. עינינו הרואות: בשים לב לכוח הרב שניתן בידי המשיבה ולשליטתה בתחום חיוני למשק – ניהול נמל אשדוד (שהוא אף נמל הים הגדול בישראל) –הזיכיון כולל, תוך הפנייה לצו, הגבלות מפורשות לגבי היקף הגבייה הכספית מן הנזקקים לשירותי הנמל. ככל שמדובר בשירותי החובה הניתנים על-ידי הנמל, והטענת מטענים בכלל זה – על הנמל לספק אותם בהתאם למחירים המפוקחים הקבועים בצו. גביית תשלומים אחרים אפשרית רק בכל הנוגע לפעולות שאינן שירותי נמל. 34. שמנו ליבנו לטענותיה של המשיבה בכל הנוגע לכך שרכישת המנוף הנוסף אמורה להטיל עליה עול כספי. ייתכן שכך הוא. אולם, המשיבה קיבלה לידיה שליטה בתחום חיוני למשק – והיא נטלה על עצמה התחייבויות כנגד כך בכל הנוגע לשירותים שהוגדרו כ"שירותי חובה" ולמתן מענה לסוג מטענים שבעבר קיבל מענה בנמל (בבחינת "צילום המצב הקיים"). ככל שהמחירים המפוקחים להספקת שירותי הנמל אינם משקפים את העלויות הריאליות של השירותים ואת הטכנולוגיות העדכניות שיש לעשות בהן שימוש, תרופתה של המשיבה צריכה להיות בפנייה לרשויות המתאימות, ולא בכך שתעשה "שבת לעצמה" על דרך גבייה נוספת בלתי מפוקחת. למעשה, המשיבה הייתה אף רשאית לפנות לרשות הספנות והנמלים בבקשה להתיר לה לחדול מהענקת שירותים של הטענת גרוטאות, כאמור בסעיף 11(ג) לכתב ההסמכה, ובהקשר לכך להעלות טענות שעניינן המעמסה הכלכלית הכרוכה בהספקתם. זאת היא לא עשתה. 35. הענקתו של זיכיון – כמו זה שקיבלה המשיבה – מפקידה בידיו של בעל הזיכיון כוח רב, שיש בו כדי להשפיע על הציבור בכללותו. על כן, שומה עליו לקיים את תנאי הזיכיון בדקדקנות. במקרה דנן, לא עמדה המשיבה בחובותיה על פי תנאי הזיכיון ודי לנו בכך כדי להכריע בערעור. למעשה, אף עולה חשש כי לכאורה המשיבה ביקשה לעשות שימוש בלתי ראוי בכוח שניתן לה על ידי המדינה לצורך הגדלת הכנסותיה, בניגוד לתנאי הזיכיון, מתוך הכרה בכך שלנזקקים לשירותיה, וביניהם המערערות, אין למעשה ברירה אלא להיענות לדרישות שהוצבו להם. לא למותר לציין כי הממונה על ההגבלים העסקיים אף קבע כי המשיבה וחברת נמל חיפה מהוות יחד קבוצת ריכוז במתן שירותי פריקה וטעינה של מכולות מקומיות בקווי הובלה ימיים (ראו: קביעת הממונה על ההגבלים העסקיים לפי סעיף 43(א)(6) לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988, מיום 27.11.2013). בנסיבות אלה, נודעת חשיבות יתרה להקפדה עמה בכל הנוגע לעמידה בתנאי כתב ההסמכה שקיבלה (ובהתאם לכך לתעריפים הקבועים בצו). ניסיון לשימוש בכוח השוק העודף של המשיבה פוגע בלקוחותיה ובסופו של יום במשק כולו, ואין לתת לו יד (ראו והשוו: ע"א 3398/06‏ הרשות להגבלים העיסקיים נ' דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ, פ''ד סא(3) 757, 794 (2006)). 36. משהגענו לכלל דעה כי הדין עם המערערות על-פי האמור בחוק ובכתב ההסמכה, נסיבות העניין אף לא הצריכו אותנו להידרש לחובות החלות על המשיבה מכוח עקרונות המשפט המנהלי, בהיותה חברה ממשלתית בעלת סממנים ציבוריים מובהקים בשל הזיכיון שהוענק לה מהמדינה והשליטה בתחום חיוני למשק (השוו: בג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449 (1987); משפט מנהלי כלכלי, בעמ' 479-471; אזרח-נתין-צרכן, בעמ' 242-241). עם זאת, אין ספק שהתייחסות לעקרונות אלה יכולה הייתה לספק מקור נוסף לחיזוק מסקנתנו. 37. לקראת סיום נציין כי הענקתו של זיכיון מטילה אחריות לפיקוח על מילוי תנאיו גם על הרשות המפקחת על פעילותם של הזכיינים, על מנת להבטיח את השמירה על האינטרס הציבורי (ראו גם: משפט מינהלי כלכלי, בעמ' 541). בענייננו, רשות הספנות והנמלים, שהיא הרשות המפקחת על פעילותן של חברות הנמל, לא הייתה צד להליך. אולם, היא התבקשה על ידינו להציג את עמדתה בעניין ולצורך כך התייצבה לדיון. חרף זאת, בדיון עצמו היא נמנעה מנקיטת עמדה ברורה בסכסוך בין הצדדים. עם כך אין להשלים. בדיון שנערך לפנינו ציין מר שוורץ, נציג רשות הספנות והנמלים, כי תעריפי המקסימום נקבעים עבור שירותים "סטנדרטיים" בלבד וכי הרגולטור אינו מתערב בתעריפים ובשיקולי הרווח של הנמל כאשר מדובר בדרישה שאינה "הסטנדרט". יחד עם זאת, במסגרת הדיון עלה כי אין הגדרה ברורה באשר ל"סטנדרט". באין קביעה ברורה בעניין זה נותרת לכאורה פרצה הקוראת להפרה (ראו והשוו: בג"ץ 3792/95 תאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאמנויות, פ"ד נא(4) 259, 278 (1997)). יש לקוות כי הסכסוך בין הצדדים ישמש קטליזאטור להסדרה ברורה יותר של היקף החובות המוטלות על חברות הנמל. מיותר לציין כי רשות הספנות והנמלים נדרשת לפעול מלכתחילה על מנת למנוע הפרה של תנאי הזיכיון בידי המשיבה, ואל לה להמתין לכך שהנפגעים מההפרה לכאורה יפנו לבתי המשפט (מה גם שזו אינה הפעם הראשונה אשר בה נדרשו הנזקקים לשירותים של הטענת גרוטאות בנמל אשדוד לפנות לערכאות על רקע הפסקה בהספקתם. ראו: בג"ץ 5289/11-א' פאוור מיטאל סחר בע"מ נ' חברת נמל אשדוד בע"מ (20.7.2011)). למרבה הצער, הרשות לא פעלה כך, ויש להניח כי הלקחים הנדרשים מכך יופקו לעתיד לבוא. 38. התוצאה היא כי בעת הזו המשיבה חייבת לספק בעצמה למערערות את שירות ההטענה בשיטת החופנים, שהיא השיטה אשר הייתה מועדפת עליה בעת שהפסיקה את השימוש בשיטת האמבטיה. בכך אין כדי למנוע ממנה להעלות את השאלה מהי שיטת מתן השירות שהיא חייבת בה בכל הנוגע להטענת גרוטאות או מוצרים דומים להן בצורה מסודרת בפני רשות הספנות והנמלים. פנייה כזו תיבחן על ידי הרשות לגופה, ובכלל זה בשים לב לעמדות שכבר נקטו הצדדים בעניין זה, וכן להסתמכות המערערות על דברים שנמסרו להן בעניין בעבר (ככל שיש לדברים השלכות על קביעת תקופות מעבר). 39. סוף דבר: דין הערעור להתקבל במובן זה שניתן צו עשה המורה למשיבה לשנע מטענים של גרוטאות ברזל של המערערות על בסיס שיטת החופנים, מבלי להציג להן כל דרישה כספית נוספת מעבר לחובות הקבועות בצו ובכתב ההסמכה המפנה אליו. בשל הצורך להיערך לכך מועד תחילתו של הצו יהיה ביום 1.5.2014. צו זה יעמוד בתוקפו בכפוף לסמכותה של רשות הספנות והנמלים לקבל החלטה בגדר סמכותה לגבי שימוש בשיטה אחרת, כאמור בפסקה 38 לעיל. ההוצאות שהושתו על המערערות בבית המשפט המחוזי יושבו להן. בנוסף לכך, תישא המשיבה בהוצאותיהן של המערערות בסך של 40,000 שקל. ש ו פ ט ת הנשיא א' גרוניס: אני מסכים. ה נ ש י א השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, א' באדר ב' התשע"ד (3.3.2014). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11076850_A12.doc אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il