מטה המשפחות להחזרת החטופים והנעדרים נ' ישראל ואח'

4 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 76706-05-25 לפני: כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופט חאלד כבוב כבוד השופט יחיאל כשר העותר: מטה המשפחות להחזרת החטופים והנעדרים נגד המשיבים: 1. ממשלת ישראל 2. ראש המטה הכללי של צה"ל המבקשים להצטרף להליך: 1. טל קופרשטיין 2. חן אביגדורי 3. עופרי ביבס 4. שחר מור 5. אייל קלדרון 6. יעל קלדרון 7. שמי קלדרון 8. ניסן קלדרון 9. שרון קלדרון 10. עינב מוזס אורבך 11. אפרת מצ'יקווה 12. עפרי פרי 13. נעם פרי 14. ליאור פרי עתירה למתן צו על-תנאי; תגובה מטעם המשיבים; תשובה מטעם העותר; בקשה להצטרף להליך בשם העותר והמבקשים להצטרף להליך: עו"ד פרופ' דנה פוגץ'; עו"ד פרופ' ברק מדינה; עו"ד ד"ר מורן סבוראי בשם המשיבים: עו"ד דניאל מארקס; עו"ד שרון הואש-איגר פסק-דין השופט חאלד כבוב: עתירה זו היא חוליה נוספת בשרשרת של עתירות בקשר למאמצים הנעשים להביא לשחרור החטופים הנמקים בשבי האכזר של האויב, רובם מאז אותו יום ארור בשבעה באוקטובר 2023. עתירות קודמות מזה ומזה – אלו שביקשו לאכוף על הממשלה להתקשר ב'עִסקה' לשחרור החטופים, ואלו שביקשו למנוע מהממשלה לעשות כן – נדחו על הסף. זאת, בכאב רב, אך תוך הבנה כי זהו סוג המקרים שבהם קצרה ידו של המשפט מהושיע (ראו למשל: בג"ץ 15663-01-25 קלדרון נ' ממשלת ישראל (22.01.2025) (להלן: עניין קלדרון); בג"ץ 19645-02-25 כהן נ' ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (17.02.2025) (להלן: עניין כהן); בג"ץ 8349-23 ארגון אלמגור נ' מדינת ישראל (22.11.2023); בג"ץ 44322-01-25 בחרנו בחיים – משפחות שכולות ונפגעי פעולות איבה נ' מדינת ישראל (19.01.2025)). לעתירה זו קדמה גם עתירה נוספת שעסקה במנגנון קבלת ההחלטות בסוגיה זו (בג"ץ 69387-08-24 אופק נ' ראש הממשלה (02.07.2025) (להלן: עניין אופק)). באותה עתירה עלתה טענה לפיה הממשלה צריכה לקיים דיון במליאתה בסוגיית עִסקה להשבת החטופים, וכי על ראש הממשלה לתת הנחיות לצוות המשא-ומתן בהתאם למדיניות שתגובש בממשלה. טענה זו נדחתה על-ידי המשיבים דשם, שהסבירו, בין היתר, כי נוכח הרגישות והסודיות המתחייבות לצורך קידום משא-ומתן לשחרור החטופים – אין דרך אחרת, אפקטיבית, שבה ראוי לקדם את הנושא, זולת הדרך שבה ננקט בפועל. בסופו של יום, העתירה בעניין אופק לא הוכרעה לגופה, וזאת מאחר שהעותרים דשם ביקשו למחוק את העתירה על מנת לקדם את הטיפול בעתירה זו. ובחזרה לעתירה דנן. במסגרתה, ביקש העותר שנוציא מלפנינו שורה של צווים על-תנאי, כדלהלן: "1. מדוע לא יקבע שסירובה של ממשלת ישראל להסכם לשחרור החטופים שמוחזקים ברצועת עזה בידי ארגון הטרור חמאס פוגע שלא כדין בזכות החוקתית של החטופים לחיים, לשלמות הגוף ולכבוד האדם, בזכות החוקתית של החטופים החללים לכבוד האדם ובזכותם של בני משפחות החטופים החיים והחללים לכבוד האדם, ולפיכך על הממשלה להביא בדחיפות לשחרור החטופים, ובכלל זה בדרך של הסכמה להפסיק את המלחמה ולסגת מרצועת עזה בהסכם שיכלול את שחרור כל החטופים, החיים והחללים. 2. מדוע לא יקבע שעל ממשלת ישראל מוטלת החובה להצדיק בפני בית המשפט העליון הנכבד את מדיניותה, תוך פירוט ההערכות העובדתיות שעליהן היא מבוססת וההכרעות הערכיות והמדיניות שביסודה. 3. מדוע לא יקבע שעל ממשלת ישראל להביא לידיעת הציבור, או למצער לידיעת העותר בלבד או לחילופי חילופין לידיעת משפחות החטופים בלבד, וזאת לאלתר: 3.1 את תנאי ההסכם לשחרור החטופים אשר הוצגו על ידי הממשלה בפני המדינות המתווכות ואת התנאים להם מסכים ארגון הטרור חמאס לשם שחרור כל החטופים. 3.2 מידע על הצעת ארגון הטרור חמאס לשחרור מיידי של כל החטופים. 3.3 מידע על אופן הקביעה מי מבין החטופים ישוחרר כעת ועל מי ייגזר להמשיך להיות נתון לעינויים ולסיכון מיידי של חייו בשבי האויב המידע המבוקש הוא בשאלה מיהם הגורמים שיחליטו בעניין, מהן אמות המידה המפורטות שלפיהן תיעשה ההחלטה ומיהם הגורמים שקבעו את אמות המידה הללו. 4. מדוע לא יקבע שעל ממשלת ישראל ועל הרמטכ"ל להביא לידיעת הציבור בכלל ולידיעת בני המשפחות בפרט את המידע שברשותם על מצבם של החטופים החיים, הסכנה הנשקפת לחייהם אם לא ישוחררו בדחיפות והסכנה הנשקפת לחייהם בשל האפשרות שייפגעו בשוגג עקב פעולות הלחימה של צה"ל ברצועת עזה, והסכנה לאבדן מידע על מיקום גופות החטופים החללים. 5. לחילופין, מדוע לא יינתן כל סעד אחר אשר בית המשפט העליון הנכבד ימצא אותו לראוי ונכון וצודק בנסיבות העניין" (ראו: עמודים 3-2 לעתירה המתוקנת מיום 17.06.2025 (להלן: העתירה המתוקנת); בקשה לתיקון העתירה מיום 17.07.2025). עם זאת, בעתירה המתוקנת צוין בפירוש כי "המהות העיקרית של עתירה זו אינה בקשה מבית המשפט כי יורה לממשלה להסכים להסכם להפסקת המלחמה בתנאים אלה או אחרים. המהות העיקרית של עתירה זו, [...] היא הדרישה מהממשלה לספק הצדקה מפורטת למדיניותה, כדי שזו תעמוד למבחן הציבור". הוטעם, כי הותרת החטופים בשבי ארגוני הטרור האכזריים פוגעת באופן קשה בזכויותיהם החוקתיות של החטופים ובני משפחותיהם, ולפיכך, על מקבלי ההחלטות בסוגיה זו מוטל הנטל להצדיק את פעולותיהם בנדון בפני הציבור ובפני בית המשפט. בהתאם, בהחלטתי מיום 10.08.2025 הוריתי למשיבים להודיע, באופן ממוקד, מהי עמדתם ביחס לשאלה "כיצד ובפני מי נדרש להצדיק את האופן שבו מופעל שיקול הדעת בכל הקשור לקביעת התנאים לסיום המלחמה ולשחרור החטופים המוחזקים בשבי ארגוני הטרור ברצועת עזה". לעמדת המשיבים, שהוגשה ביום 26.08.2025, דין העתירה להידחות. זאת מאחר שהעניינים הנדונים בעתירה "מצויים בליבת סמכות הממשלה ושיקול דעתה, כרשות המבצעת, לנהל את ענייני החוץ והביטחון של המדינה [...]". בעניין זה הפנו המשיבים לבג"ץ 8542/18 אקרמן נ' ממשלת ישראל (09.12.2018), שנסוב על אודות החלטת ממשלת ישראל להעביר כספים שמקורם במדינת קטאר לרצועת עזה דרך שטחה של מדינת ישראל. שם נקבע, כי "מדיניות הלוחמה בטרור והסכמי 'תן וקח' שממשלתנו נאלצת, לעתים, לעשות עם אויבינו הם עניינים מבצעיים ופוליטיים מובהקים"; וכי בעניינים מעין אלו "ממשלתנו נותנת דין וחשבון לכנסת ולבוחר ולא לנו" (פסקאות 4 ו-6 בהתאמה). המשיבים הוסיפו והצביעו על קיומה של חובת סודיות ביחס לדיונים המתנהלים בממשלה ובקבינט המדיני-ביטחוני בעניינים אלו. אשר למנגנון קבלת ההחלטות בעניינים שבמוקד העתירה, הוסבר כי "החלטות עקרוניות בנוגע למלחמה מתקבלות בקבינט המדיני-ביטחוני. וניהול המלחמה השוטף, על כלל היבטיו, מתנהל בפורומים מצומצמים יותר, בראשות ראש הממשלה ובכלל זה הטיפול הרציף בסוגיית השבויים והנעדרים". בו ביום ביקש העותר רשות להשיב לתגובת המשיבים, ואף צירף את נימוקי תשובתו לגופם. בתמצית נטען, כי הטענה לאי שפיטות אינה יכולה לעמוד כאשר העתירה ממוקדת בשאלת האופן בו נדרש להצדיק את מדיניות הממשלה, ולא בהתערבות בשיקול דעתה; וכן כאשר העתירה ממוקדת בפגיעה בזכויותיהם של אנשים מזוהים – החטופים ובני משפחותיהם – אשר נשקפת סכנה מיידית לחייהם. אשר לסוגיית הסודיות, הוטעם כי העתירה עוסקת בהצדקה למדיניותו הכללית של ראש הממשלה ולא באמור בדיונים ספציפיים; וממילא, לא ניתן להלום שימוש בהוראות הסודיות באופן סלקטיבי. ייאמר מיד, לבנו עם כלל המשפחות המיוצגות על-ידי העותר, כמו גם עם המבקשים להצטרף להליך. כאבם ניכר והוא קשה מנשוא. ברם, בסופו של דבר, אין בידינו להושיט לעותרים את הסעדים המבוקשים על-ידם – ומשכך, דין העתירה להידחות. אסביר בתמצית. כפי שציינתי בעבר, קיימים סימני שאלה משמעותיים ביחס לשפיטות הסוגיה שבה עסקינן (עניין כהן, פסקה 7). זאת, בין היתר, בשים לב לשיקולי ביטחון המדינה ויחסי החוץ שלה הכרוכים בקבלת החלטות בסוגיה שעל הפרק. העותר טוען כי ככל שקיימת פגיעה בזכויותיהם החוקתיות של החטופים ובני משפחותיהם, "ממילא מתחייב כי העניין שפיט". ברם, סדר הדברים הנכון הוא הפוך: אם נושא מסוים אינו שפיט, במובן זה שראוי שבית המשפט ימשוך ידו מהעיסוק בו, הרי שהדבר נכון גם אם עשויה להתעורר במסגרתו שאלה חוקתית (ראו: עניין קלדרון, פסקה 6 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג, ופסקה 2 לחוות דעתו של השופט א' שטיין). יפים לענייננו דבריו הנוקבים של השופט י' זמיר בבג"ץ 5167/00 וייס נ' ראש-הממשלה, פ"ד נה(2) 455, 480-478 (2001)): "עד שבית-המשפט בא לבדוק את שיקול-הדעת שהממשלה מפעילה בניהול המשא ומתן ולפסוק אם הוא בלתי סביר ובלתי חוקי, על בית-המשפט להפעיל את שיקול-הדעת שלו עצמו ולהחליט אם ראוי לבית-המשפט שיתערב בעניין זה. כידוע, לבית-משפט זה יש שיקול-דעת, והוא מוסמך לדחות עתירה על הסף בלי לדון בה לגוף העניין, לפי כללים מסוימים. כך, בין השאר, [...] במקרה שבו עתירה מעלה עניין בעל אופי פוליטי מובהק, מסוג העניינים המופקדים, על-פי החוק ועל-פי המהות, בידי הממשלה או בידי הכנסת. [...] בעניינים כאלה גוף אחר נחשב ראוי ומתאים יותר מבית-המשפט לטיפול בעניין. יחסי החוץ של המדינה הם מאז ומתמיד דוגמה מובהקת לעניין כזה. כך, ככל הידוע, בכל בית-משפט ובכל מדינה. גם בישראל נתן בית-משפט זה פסקי-דין רבים שבהם דחה עתירות על הסף בגלל המהות הפוליטית של העתירות, ובכלל זה עתירות רבות שעסקו ביחסים בין מדינת ישראל לבין הרשות הפלסטינית. [...] אכן, בית-המשפט יכול להפעיל את שיקול-הדעת שלו במקרה מיוחד אפילו כדי להתערב בעניין פוליטי מובהק. אך בכל מקרה על בית-המשפט להפעיל את שיקול-הדעת שלו ולהחליט אם ראוי בנסיבות המקרה שיתערב בעניין כזה. הווה אומר, שתי תחנות יש בדרכו של בית-המשפט, בעתירות אלה כמו בכל עתירה אחרת: בתחנה הראשונה עליו להפעיל את שיקול-הדעת שלו ולהחליט אם ראוי שיתערב בעתירה לגוף העניין; בתחנה השנייה עליו לבדוק את שיקול-הדעת של הממשלה או של רשות אחרת, לפי העניין. על בית-המשפט לעבור את התחנה הראשונה לפני שהוא מגיע לתחנה השנייה. בעתירות אלה עדיין בית-המשפט מצוי, לדעתי, בתחנה הראשונה". בהתאם, בענייננו, אין צורך להכריע באופן חותך אם הנושא שפיט אם לאו. די בקביעה כי מדובר בסוגיה המצויה בגרעין הקשה של סמכויות הרשות המבצעת, אשר מערבת שיקולים רבים שאינם ניתנים למדידה בכלים משפטיים (וראו: בג"ץ 5212/16 גונן נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 13 (07.07.2016)). אף אם נתעלם מהסעדים הספציפיים שפורטו לעיל, בגדרם התבקש בין היתר להורות לממשלה "להביא בדחיפות לשחרור החטופים, ובכלל זה בדרך של הסכמה להפסיק את המלחמה ולסגת מרצועת עזה בהסכם שיכלול את שחרור כל החטופים, החיים והחללים"; ונמקד את מבטנו 'רק' בסוגיית החיוב להצדיק בפני בית המשפט את מדיניות המשיבים, אין מנוס מדחיית העתירה. הלכה למעשה, דומה כי בבסיס העתירה ניצבת ההנחה כי אין 'מחיר' לכך שבית המשפט יורה לראש הממשלה, הקבינט הביטחוני או הממשלה לפרט ולהצדיק את מדיניותם בפניו, בפני משפחות החטופים או בפני הציבור. דא עקא, שהנחה זו אינה ברורה מאליה כלל. כך, אין זה מופרך להניח כי קיים צורך בשמירה על סודיות מוחלטת על מנת לנהל משא-ומתן אפקטיבי – מול ארגוני הטרור – בסוגיית השבת החטופים (בג"ץ 78693-01-25 משמר הדמוקרטיה הישראלית (ע"ר) נ' ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי, פסקה 13 (16.02.2025)). הצדקה של המדיניות בסוגיה זו, בדרך של חשיפתה בפומבי, עלולה להביא לכך שהמשא-ומתן יתנהל על-ידי מדינת ישראל 'בקלפים פתוחים'. ספק אם יש צורך להרחיב בדבר הסיכונים הכרוכים בכך. זאת ועוד, חרף הנטען בעתירה, אין ביכולתנו לקבוע אם קיימת על הפרק עסקה פוטנציאלית לשחרור החטופים שתוכל להבטיח את ביטחון המדינה, ומהם פרטיה; וכמפורט לעיל ישנם טעמים טובים מדוע לא יהא זה נכון שנבחן את מדיניות המשיבים בנושא טעון זה, ונביע עמדה באשר להצדקותיה. חיוב המשיבים לפרט ולהצדיק את מדיניותם בסוגיה רגישה זו בפני בית המשפט, ועל אחת כמה וכמה חיובם לפרט את מדיניותם בפני הציבור, עלול לחתור תחת המטרה הנעלה שהעותר – יחד עם המדינה כולה – שואף להשיג. סוגיה זו תוכרע בשדות אחרים; לא בשדה המשפטי. ודוק: בכך, העתירה שלפנינו שונה באופן מהותי מהעתירה שנדונה בפני הרכב בעניין אופק. כזכור, באותו עניין נטען כי ההחלטות ביחס לעִסקה להשבת החטופים צריכות להתקבל על-ידי הממשלה כולה ולא על-ידי ראש הממשלה לבדו. שאלה זו, בהיותה הליכית באופייה – מיהו הגורם המוסמך לקבל החלטה – לא מעוררת את סוג הקשיים שפורט לעיל. מכל מקום, כאמור, גם שאלה זו לא הוכרעה בסופו של דבר. סוף דבר הוא שאין מנוס מדחיית העתירה, תוך הבעת תקווה, מעומק הלב, לשובם המהיר של החטופים כולם – החיים לחיק משפחותיהם והחללים לקבורה ראויה. חאלד כבוב שופט המשנה לנשיא נעם סולברג: הלב יוצא אל בני משפחות החטופים והנעדרים. כְּאֵבָן – זועק; איתם זועק גם כל בֵּית ישראל המתחנן לפני בעל הרחמים כי "יוֹצִיאֵם מֵחֹשֶׁךְ וְצַלְמָוֶת, וּמוֹסְרוֹתֵיהֶם יְנַתֵּק" (תהילים קז, יד). ברם, באשר לעתירה זו, כחברי, השופט ח' כבוב, גם אני סבור כי דינה – לדחייה. אכן, המבוקש בעתירה, בהתחשב בסוגיה שעל הפרק, מצוי "בגרעין הקשה ביותר של סמכויות הרשות המבצעת"; היקף ההתערבות בכגון דא, אם בכלל – מצומצם ביותר (בג"ץ 15663-01-25 קלדרון נ' ממשלת ישראל, פסקה 6 (22.1.2025) (להלן: עניין קלדרון)). כשלעצמי, כפי שציינתי שם, ספק רב אם הסוגיה הנדונה שפיטה (ראו גם שם, בפסקה 2 לחוות דעתו של השופט א' שטיין). החלטות מסוג זה, הנושאות משמעויות מרחיקות לכת לביטחון המדינה; נטועות עמוק בשיקולי ביטחון, מדיניות וערכים; ומצויות בלב השיח הציבורי והפוליטי – אינן מתאימות, במרבית המקרים, לבירור ולהכרעה משפטית (להרחבה על כך, ראו: נעם סולברג "שפיט או לא שפיט? גם זו שאלה" 75 שנות עצמאות במשפט 187 (דפנה ברק-ארז עורכת 2023)). לפיכך, "אף שליבּנו עם מצוקתם הקשה של החטופים ושל בני משפחתם העותרים – קצרה ידנו מלהושיע; אין ביכולתנו להעניק לעותרים את הסעדים שהתבקשו על-ידם, אלא רק לבטא את התקווה [...] לכך שכלל אחינו ואחיותינו הנתונים בצרה ובשביה עוד ישובו לגבולם במהרה" (עניין קלדרון, פסקה 10). נעם סולברג משנה לנשיא השופט יחיאל כשר: אני מסכים לאמור בפסק דינו של חברי השופט ח' כבוב, וכן להערתו של חברי המשנה לנשיא נ' סולברג. יחיאל כשר שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' כבוב. ניתן היום, י"א אלול תשפ"ה (04 ספטמבר 2025). נעם סולברג משנה לנשיא חאלד כבוב שופט יחיאל כשר שופט