המועצה הארצית לתכנון ובנייה- הוועדה למתחמי רעש מטו נ. ה.ה. מ

19 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 7664/20 עע"מ 7701/20 לפני: כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ע' גרוסקופף המערערים בעע"מ 7664/20 והמשיבים 4-1 בעע"מ 7701/20: 1. המועצה הארצית לתכנון ובנייה 2. ועדת המשנה לעררים שליד המועצה הארצית לתכנון ובנייה 3. הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה תל אביב 4. רשות התעופה האזרחית - משרד התחבורה והבטיחות בדרכים נ ג ד המשיבה 1 בעע"מ 7664/20 והמערערת בעע"מ 7701/20: ה.ה. משקיעים במקרקעין בע"מ המשיבה 2 בעע"מ 7664/20: הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים תל אביב מיום 19.8.2020 בעת"מ 8638-01-20 שניתן על ידי כבוד השופטת לימור ביבי תאריך הישיבה: י' בכסלו התשפ"ב (14.11.2021) בשם המערערים בעע"מ 7664/20 והמשיבים 4-1 בעע"מ 7701/20: עו"ד תהילה רוט בשם המשיבה 1 בעע"מ 7664/20 והמערערת בעע"מ 7701/20: עו"ד בירן ענת; עו"ד אפרת לרנר; עו"ד רון נבון; עו"ד נרי ירקוני בשם המשיבה 2 בעע"מ 7664/20: עו"ד אטיאס רויטל פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: ערעורים הדדיים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בעת"מ 8638-01-20 (כבוד השופטת לימור ביבי) מיום 19.8.2020, בגדרו דחה בית משפט קמא עתירה נגד החלטת מוסדות התכנון שלא לאשר תכנית להקמת בניין בן 60 קומות במרכז תל אביב-יפו, במקום שבו שכן, עד לא מכבר, "בית מעריב". זאת, עקב חריגה מהוראות תמ"א 2/4 ובשל מיקומו של הבניין בנתיב גישה אווירי להמראות ונחיתות בנמל התעופה בן גוריון. חרף האמור הורה בית המשפט קמא על החזרת הדיון בבקשה לחריגה מהוראות התמ"א למוסדות התכנון לצורך בחינה נוספת והתווית גובה הבניין האפשרי במסגרת דרישות בטיחות טיסה. בעוד המשיבה מערערת על דחיית התכנית במתכונתה הנוכחית, המדינה מערערת על החזרת הדיון למוסדות התכנון לצורך התווית גובה הבניין האפשרי במסגרת דרישות בטיחות הטיסה. רקע כללי – תמ"א 2/4 והגבלות בנייה לגובה תכנית המתאר הארצית החלקית תמ"א 2/4 "נמל תעופה בן-גוריון" (להלן: תכנית המתאר או התמ"א) מסדירה את פעילותו של נמל התעופה בן גוריון (להלן: נתב"ג) כנמל התעופה הבינלאומי הראשי של מדינת ישראל. תכנית המתאר אושרה על ידי ממשלת ישראל בשנת 1997 והחליפה את תמ"א 4/1 אשר קדמה לה (על הרקע לתוכנית המתאר, כמו גם הסבר מפורט על תהליך ההמראות והנחיתות בנתב"ג ראו: בגץ 5538/10 עירית מודיעין מכבים רעות נ' ממשלת ישראל (29.1.2013) (להלן: עניין עירית מודיעין)). התמ"א נקבעה מכוח סעיף 49(3) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה), המורה כדלקמן: 49. תכנית המיתאר הארצית תקבע את התכנון של שטח המדינה כולה, ובין השאר – [...] (3) התווית רשת הדרכים הראשיות, קווי מסילות הברזל, קווי הספקה ארציים, נמלים, עורקי הספקת המים הארצית, סכרים, אגמי אגירה, תחנות כוח, רשת החשמל, הבזק ושדות תעופה ודרכי הגישה האווירית אליהם, לרבות תחימת השטחים שבהם יחולו הגבלות למען בטיחות הטיסה; אולם היא לא תקבע שדה-תעופה אלא באישור שר התחבורה או שר הבטחון; (ההדגשות הוספו) התמ"א מסדירה מגוון היבטים הכרוכים בפעילות נתב"ג, כגון: ייעודי קרקע בתחום נתב"ג, מתחמי רעש מטוסים, מיזעור סכנת ציפורים לתעופה, התאמת שימושי קרקע ליד מתקנים אוויריים, והרלוונטי לענייננו – הגבלות בנייה לגובה באזורים מסוימים. כך, בין מטרותיה של התמ"א ניתן למנות "הטלת הגבלות בניה ושימושי קרקע לשמירה על דרכי הגישה האויריות אל נתב"ג" (סעיף 6.ז. לתמ"א). לצורך זה האחרון נקבעו בפרק ד' לתמ"א ארבעה מישורים דמיוניים, המסומנים בתשריט מס' 2 לתמ"א, המגדירים את הגובה המירבי המותר לבנייה בשטח שמתחתם (להלן: תחומי מגבלות הבנייה לגובה). בהיותה של מדינת ישראל "חצי סיכה על מפת העולם" כוללים תחומי מגבלות הבנייה לגובה הללו חלקים לא מבוטלים מאזור גוש דן. למעשה, תחומי מגבלות הבנייה לגובה משתרעים של שטח של כ-370 אלף דונם, כרבע משטח גוש דן, כאשר טיב המגבלות משתנה מאזור לאזור. תכליתם של מישורי מגבלות הבנייה לגובה היא "להבטיח בטיחות טיסה של כלי טיס הממריאים, נוחתים ומבצעים הקפות בשדה ובמרחב האוירי שלו" (ראו הגדרת "מישורי הגבלות בניה" בפרק ב' לתמ"א). ארבעת המישורים המוגדרים בתמ"א הם: מישור גישה ונסיקה לאחר המראה (להלן: מגנל"ה), מישור מעבר, מישור אופקי ומישור קוני (ראו גם נספח ה' לתמ"א – תיאור פרספקטיבי של הגבלות הבנייה לגובה). כבר עתה יצוין כי הצורך בתחומי מגבלות בנייה לגובה מושפע, בין היתר, מסטנדרטים מקצועיים בין-לאומיים של ארגון התעופה האזרחית הבין-לאומי – ICAO, והוא מהווה חלק מהמחויבויות של מדינת ישראל בהתאם לאמנת שיקגו, היא אמנת התעופה האזרחית הבינלאומית שנחתמה בשיקגו בשנת 1944 ואושררה על ידי מדינת ישראל בשנת 1949 (להלן: ארגון ה-ICAO ו-אמנת שיקגו, בהתאמה). מטרתם של ארגון ה-ICAO ואמנת שיקגו היא לחתור לאחידות רבה ככל האפשר בסטנדרטים שלפיהם פועלת התעופה האזרחית הבין-לאומית על מנת להגביר את בטיחות הטיסה ויעילותה, באמצעות יצירת "שפה אחידה" לכלל המדינות המחויבות לה (193 מדינות). סעיף 37 לאמנת שיקגו מסמיך את ארגון ה-ICAO לגבש סטנדרטים בין-לאומיים בשורה של נושאים. עד היום הוציא ארגון ה-ICAO 18 נספחים הכוללים סטנדרטים והמלצות. נספח מס' 14 לאמנה מתייחס לשדות תעופה ומנחתים (להלן: נספח מס' 14 לאמנה) (ראו גם: דברי ההסבר להצעת חוק הטיס ה"ח ממשלה 482, י"ח בשבט התש"ע 2.2.20210 עמ' 247, 342). נשוב להוראות התמ"א – פרק נוסף הרלוונטי לענייננו הוא פרק ח' לתמ"א, המורה על הקמת ועדת משנה של המועצה הארצית לתכנון ובנייה המכונה הוועדה למתחמי רעש מטוסים (להלן: הוועדה למר"מ). הוועדה למר"מ מורכבת מיו"ר הוועדה – מנהל מינהל התכנון במשרד הפנים או נציגו, ו-4 חברי וועדה נוספים – נציג המשרד להגנת הסביבה, נציג משרד התחבורה, נציג משרד הבינוי והשיכון וחבר המועצה הארצית לתכנון ובנייה. כמו כן, צורפו לוועדה 5 משקיפים: נציג רשות מקרקעי ישראל, נציג רשות שדות התעופה (להלן: רש"ת), נציג רשות התעופה האזרחית (להלן: רת"א), מתכנן מחוז המרכז ומתכנן מחוז תל-אביב (סעיף 2, פרק ח' לתמ"א). תחומי עיסוקה וסמכויותיה של הוועדה מוגדרים בסעיף 1 פרק ח' לתמ"א, ובין סמכויות אלה מנויה הסמכות לאשר בקשות לחריגה מהמגבלות הקבועות בתמ"א, ובכלל זה חריגה ממגבלות הבנייה לגובה. עד שנת 2014 היו מגבלות הבנייה לגובה הקבועות בתמ"א קשיחות, ולא התאפשרה כל סטייה מהן. בשנת 2014, על רקע מצוקת פיתוח ישובים בסביבת נתב"ג, פורסם למתן תוקף תיקון מס' 2 בתמ"א, אשר הרחיב את הסמכויות המסורות לוועדה למר"מ במסגרת פרק ח', והסמיך אותה לאשר בנסיבות מסוימות חריגה מהמגבלות הקבועות בפרקים ד-ז לתכנית, ובכלל זה חריגה ממגבלות הבנייה לגובה, כדלקמן (להלן נתייחס לשינוי האמור כ-התיקון לתמ"א): (ה) מוסד תכנון יהיה רשאי לאשר תכנית בחריגה מהוראות פרקים ד' – ז' לעיל ובלבד שהתקבל אישור הועדה למר"מ. (ו) הועדה למר"מ רשאית לקבוע ביוזמתה או ביוזמת מוסד תכנון, רשות מקומית או משרד ממשלתי, צמצום ההגבלות הקבועות בפרקים ד'-ז' ביחס לאזורים מסוימים. קביעה כאמור יכול שתהיה מותנית בתנאים כפי שתקבע הועדה. (ז) צמצום ההגבלות כאמור בסעיפים (ה) ו-(ו) ביחס להגבלות הקבועות בפרקים ד' – ו' יהיה בכפוף לעמידה בדרישות בטיחות טיסה, כפי שייקבעו ע"י רשות התעופה האזרחית ובהתייעצות עם רשות שדות התעופה. צמצום ההגבלות הקבועות בפרק ז' יהיה בכפוף לבחינת נושא רעש מטוסים. הנה כי כן, מאז שנת 2014 מתיר התיקון לתמ"א חריגה ממגבלות הבנייה לגובה הקבועות בתחומי הגבלות הבנייה, ואולם זאת באישור הועדה למר"מ, ובכפוף לעמידה בדרישות בטיחות טיסה כפי שייקבעו ע"י רת"א ובהתייעצות עם רש"ת. רשות התעופה האזרחית (רת"א), הרגולטור הרלוונטי לענייננו, היא יחידת סמך במשרד התחבורה. תפקידיה של רת"א נקבעו בסעיף 4 לחוק רשות התעופה האזרחית, התשס"ה-2005 והיא אמונה, בין היתר "לפקח על תחום התעופה האזרחית, ובכלל זה על שמירת רמה נאותה של בטיחות הטיסה בכלי טיס ישראלים ובכלי טיס המצויים במרחב האווירי של ישראל" (ס"ק (3)). וכן "לפעול ליישומם של אמנות והסכמים בין-לאומיים בתחום התעופה האזרחית, שישראל צד להם, וכן ליזום ולקיים קשרים עם גורמים בין-לאומיים הפועלים בתחום האמור" (ס"ק (5)). עיקר סמכויותיה של רת"א הוקנו לה מכוח חוק הטיס, התשע"א-2011 (להלן: חוק הטיס). כך, מסמיך סעיף 82 לחוק הטיס את מנהל רשות התעופה האזרחית לקבוע הוראות תעבורה בתחום המרחב האווירי האזרחי, בין היתר לעניין "נתיבי הטיסה במרחב האווירי האזרחי" (ס"ק (א)(2)) ו-"גישה אווירית לשדות תעופה ולמנחתים ועזיבתם" (ס"ק (א)(3)) וכן "אזורים מסוכנים, מוגבלים או אסורים לטיסה" (ס"ק (א)(8)). לצד זאת, מעניק חוק התכנון והבניה, התשכ"ה–1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה) לנציג שר התחבורה סמכויות "להציע לכל מוסד תכנון תכנית, שינוי תכנית, התלייתה או ביטולה, אם הדבר דרוש, לדעתו, למען בטיחות הטיסה" (סעיף 81 לחוק התכנון והבנייה). שר התחבורה הסמיך את נציגי רת"א להפעיל את הסמכות האמורה. ההליכים לפני מוסדות התכנון המערערת בעע"מ 7701/20 והמשיבה 1 בעע"מ 7664/20 (ה.ה. משקיעים במקרקעין בע"מ. להלן: החברה היזמית) היא חברת יזמות פרטית בעלת הזכויות במקרקעין נושא ההליך, יחד עם עיריית תל אביב-יפו. בשנת 2014, בסמוך לאחר התיקון לתמ"א, החלה החברה היזמית לקדם את תכנית תא/4211 "מגדל בית מעריב" (להלן: התכנית). המדובר בתכנית מתאר מקומית מפורטת הכוללת הוראות איחוד וחלוקה בהסכמה. יוזמי התכנית הם החברה היזמית ועיריית תל-אביב ומטרתה היא הקמת מגדל לתעסוקה, המאפשר בקומת הקרקע מעבר מקורה להולכי רגל ויציאה מתחנת הרכבת הקלה. התכנית חלה על שטח של 2.607 דונם באזור מרכזי בעיר תל אביב–יפו: בקרן הצפונית של "צומת מעריב" המפגיש בין דרך מנחם בגין ורחוב קרליבך (גוש 7104, חלקות 103 ו-205, חלקה חלקית 94-93 ו-242)). כבר עתה יצוין כי המיקום הספציפי לגביו הוגשה התוכנית מצוי בשטחי המנג"לה של מסלול 12 בנתב"ג – המסלול הראשי לנחיתות, ועל כן חלה לגביו מגבלת בנייה לגובה. באופן ספציפי, במיקום זה עומדת מגבלת הבנייה לגובה עד 180 מטר מעל פני הים. כאמור, עוד בשנת 2014 החלה החברה היזמית לקדם את התוכנית והיא פנתה לראשונה באותה שנה לרת"א בבקשה לאישור חריגה בת 18 קומות המתפרשות על גובה של 76 מטרים (להלן: הקומות החורגות או היקף החריגה שהתבקש) ממגבלת הבנייה לגובה על-פי התמ"א. וזאת, על מנת לבנות מגדל בן 60 קומות ובגובה 256 מטרים מעל פני הים. לאחר שנערכה פגישה בין נציגי החברה היזמית לנציגי רת"א, ניתן ביום 21.7.2021 מענה רת"א בו היא הודיעה כי היא מתנגדת למתן אישור לתכנית "בשל חריגה משמעותית של גובה הבניה המוצע" ודרשה כי גובה המבנה ישונה ל-180 מטר מעל פני הים (להלן: מכתב רת"א משנת 2014). חרף מכתב רת"א משנת 2014 המשיכה החברה היזמית בקידום התוכנית במתכונת דומה, היינו – בקידומה של תכנית הכוללת את הקומות החורגות מעבר למגבלת הגובה הקבועה בתמ"א. א. ההליך לפני הוועדה המקומית ביום 8.1.2014 דנה ועדת המשנה של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב-יפו (להלן: הוועדה המקומית תל-אביב) בתכנית, והחליטה להמליץ לוועדה המחוזית, היא מוסד התכנון המוסמך, להפקיד את התכנית בתנאים, המרכזי שבהם קובע מספר מירבי של 55 קומות וגובה של 215 מטר מעל פני הים. יצוין כי הוועדה המקומית הצטרפה לעמדת החברה היזמית (כזכור, עיריית תל אביב היא יזמית במשותף של התכנית). לפיכך, התייחסות לעיל ולהלן למוסדות התכנון והבנייה תהיה למעט הוועדה המקומית תל-אביב. ב. ההליך לפני הוועדה המחוזית התכנית הוגשה לוועדה המחוזית ובמסגרתה התבקש מגדל בן 55 קומות. עם זאת במהלך הדיון לפני הוועדה המחוזית ביקשו מגישי התכנית להגביה את המגדל ב-5 קומות נוספות מעבר לתכנית שהומלצה על-ידי הוועדה המקומית, כך שבפועל דבקה החברה היזמית בתכניתה המקורית – לבנות מגדל בן 60 קומות ובגובה 256 מטרים מעל פני הים. ביום 26.6.2017 החליטה הוועדה המחוזית על הפקדת התכנית למתן תוקף (מסמך החלטות מישיבת מליאה מספר 851). הוועדה המחוזית אישרה להפקיד את התכנית למתן תוקף לרבות היקף החריגה שהתבקש – היינו 60 קומות בגובה 256 מטרים מעל פני הים. עם זאת, ציינה הוועדה המחוזית כי "הגובה הסופי של המגדל יקבע עפ"י אישור משרד הביטחון" (סעיף 2.א. 1 להחלטה). עוד צוין כי זכויות בנייה שלא יכנסו במסגרת מגבלות הגובה יבוטלו, והשטחים המובנים לצורכי ציבור ייקבעו בהתאמה (סעיף 1.ג. להחלטה. להלן: ההחלטה הראשונה של הוועדה המחוזית). בחלוף 3 חודשים, ביום 25.9.2017, התקבלה החלטה נוספת של מליאת הוועדה המחוזית (מסמך החלטות מישיבת מליאה מספר 853), ובה תוקנה ההחלטה להפקיד את התכנית נוכח קבלת עמדת רשות התעופה האזרחית, המתנגדת לאישור התכנית בשל חריגה של גובה הבנייה מהוראות התמ"א, ונקבע כי מספר הקומות יהיה עד 42, בגובה בינוי מירבי של 180 מטר מעל פני הים. יחד עם זאת, קבעה הוועדה המחוזית כי "אם לעת הוצאת היתר הבנייה, יתקבל אישור מאת הרשות לתעופה אזרחית להגבהת הבניין, יותר לבנות עד 60 קומות, ובגובה מירבי של עד 256 מטר מעל פני הים" (סעיף 2 להחלטה). כמו כן הורתה הוועדה המחוזית על העברת התכנית לבחינת הוועדה למר"מ לעניין הגובה המירבי בהתאם להוראות התמ"א (להלן: ההחלטה השנייה של הוועדה המחוזית). בהמשך לכך, הועברה התכנית לוועדה למר"מ, וזו האחרונה הפנתה את התכנית לבדיקת רת"א לקבלת התייחסותה להיבטי בטיחות טיסה. רת"א הגישה עמדתה לוועדה למר"מ ביום 20.12.2017, לאחר שקיימה דיון בראשות מנהל רת"א. רת"א עמדה על כך שאם תאושר החריגה שהתבקשה יהיו לכך השלכות על תהליכי גישה לנחיתה על מסלול 12, כך שלא ניתן יהיה לבצע חלק מהגישות לנחיתה במסלול 12, ואף עולה חשש משמעותי לצמצום יכולת השימוש במסלול 30 להמראות מערבה. לפיכך, הביעה רת"א את עמדתה לפני הוועדה למר"מ כי יש לסרב לבקשת החברה היזמית לחריגה ממגבלות הבנייה לגובה המפורטות בתכנית (וכן בתכנית מפורטת אחרת – תא/3001), שכן להערכתה אישור בקשה מסוג זה טומן בחובו סיכון בטיחותי למטוסים בגישה לנחיתה ובהמראה מנתב"ג. החברה היזמית לא אמרה נואש, וביקשה מרת"א הנחיות להכנת סקר אווירונאוטי לצורך בחינה מעמיקה יותר של דרישות בטיחות הטיסה. תחילה, סירבה רת"א להעביר הוראות בקשר עם סקר אווירונאוטי, הואיל ולהערכתה התכנית אינה מאפשרת שמירה על בטיחות הטיסה בנתב"ג, באופן המייתר עריכת סקר אווירונאוטי. זאת, בשים לב להיקף המשמעותי של החריגה שנתבקשה – כ-76 מטרים, ונוכח התקינה הבינלאומית והעקרונות המקצועיים הכרוכים בה (חריגה על בסיס עקרון ההצללה בלבד, אשר אינו מתקיים בנסיבות העניין). לבסוף, בעקבות פניית יו"ר הוועדה המחוזית ליו"ר הוועדה למר"מ, העבירה רת"א ביום 20.2.2018 לחברה היזמית הנחיות לעריכת סקר אווירונאוטי. ביום 22.5.2018 הגישה החברה היזמית סקר אווירונאוטי שנערך על-ידי חברת Airsight GmbH(להלן: הסקר האווירונאוטי משנת 2018). לאחר בחינת הסקר, מסרה רת"א את עמדתה הסופית והמפורטת כי היא מתנגדת לחריגה המבוקשת בתכנית, וכי אין בתוצאות הסקר כדי לשנות את עמדתה לפיה התכנית פוגעת בבטיחות הטיסה, תוך שהיא מתייחסת לתרחישים ולממצאים המפורטים בסקר (להלן: התייחסות רת"א לסקר). בד בבד, הגישה רת"א התנגדות לתכנית לוועדה המחוזית בהתבסס, בין היתר, על סעיף 101 לחוק התכנון והבנייה ועל הוראות התמ"א. ביום 2.7.2018 הגישה החברה היזמית לוועדה למר"מ תגובה להתייחסות רת"א לסקר, אשר נערכה על ידי החברה שערכה את הסקר וכן על ידי חברה ישראלית בשם AGL Aviation. ביום 16.7.2018 דנה הוועדה המחוזית בהתנגדויות שהוגשו לתכנית, לרבות התנגדות רת"א, וקבעה בהחלטתה כי אין לאשר את בקשת החריגה שהתבקשה על ידי החברה היזמית, וכי גובה המבנה לא יעלה על 180 מטרים מעל פני הים – הגובה המירבי בהתאם להוראת התמ"א. ג. ההליך לפני המועצה הארצית על החלטת הוועדה המחוזית הוגשו 2 עררים לוועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ולבנייה (להלן: ועדת העררים ו-המועצה הארצית, בהתאמה). את העררים הגישו הוועדה המקומית תל-אביב והחברה היזמית (ערר 32/18 ו- 32.1/18, בהתאמה). העררים הופנו הן ביחס להחלטת ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית, והן על החלטת הוועדה למר"מ. במסגרת העררים נטען, בין היתר, כי היה על הוועדה המחוזית לאשר את התכנית כפי שהיא, ולדחות את ההיזקקות לאישור הוועדה למר"מ לשלב מתן היתר הבנייה. עוד הלינה החברה היזמית על הימנעות הועדה למר"מ מלדון בבקשה. בהחלטה מיום 1.1.2019 קבעה ועדת העררים כי הסמכות לדון בערר על החלטות הוועדה למר"מ על פי סעיף 3 לפרק ח' לתמ"א מסורה למועצה הארצית, וזאת בשונה מהסמכות לדון בערערים שהוגשו לפי סעיף 110 לחוק, לפי סעיף 12(ה) לחוק ולפי סעיף 8 לתוספת השנייה לחוק, וכי סמכות זו מעולם לא נאצלה לוועדת המשנה לערערים. לפיכך, קבעה ועדת העררים כי אין בסמכותה לדון בטענות הערר המופנות כנגד החלטת הוועדה למר"מ. בכל הנוגע להחלטת הוועדה המחוזית קבעה ועדת העררים כי הוראות התמ"א מחייבות תכניות המצויות במדרג נמוך מהן בהיררכיה התכנונית. בהתאם לכך, בהעדר אישור של הוועדה למר"מ לבקשת החריגה שהוגשה לה, אין הוועדה המחוזית מוסמכת לאשר חריגה ממגבלת הגובה המקסימלית המותרת בשטח התכנית על-פי התמ"א. מכאן, הסיקה ועדת העררים כי לא ניתן היה לאשר את גובה הבנייה החורג מהתמ"א, אף לא באופן מותנה, תוך דחיית מועד קבלת האישור לשלב היתר הבנייה. ועדת העררים הוסיפה וקבעה כי מספר הקומות וגובה הבניין הן נורמות תכנוניות שיש לקבוע בתכנית, וכי לא ניתן להותירם עמומים ומותנים עד לשלב מתן היתרי הבנייה, הואיל ומהלך כאמור כמוהו כמתן אפשרות להוציא היתר בנייה מכוח תכנית שאינה מפורטת דיה. עוד נקבע, כי לא ניתן להקנות לוועדה המקומית סמכויות שאינן מסורות לה על פי החוק מכוח תכנית, ועל כן אם יוגמשו בעתיד מגבלות הגובה, יהיה על יוזמי התכנית לשוב לוועדה המחוזית עם תכנית לאישור תוספת קומות למבנה. לאור כל האמור החליטה ועדת העררים לדחות פה אחד את הערר על החלטת הוועדה המחוזית, ולהעביר את הערר על החלטת הוועדה למר"מ למליאת המועצה הארצית. נוכח האמור החליטה ועדת המשנה לעררים כי התכנית לא תפורסם למתן תוקף. ד. החלטת הוועדה למר"מ לאור הפניית הערר למליאת המועצה הארצית, נדרש לנושא יו"ר המועצה הארצית דאז, ולאחר שיג ושיח עם החברה היזמית, הוחלט להיענות לבקשת החברה היזמית לקיים דיון חוזר בוועדה למר"מ, וזה התקיים ביום 19.11.2019. עובר לדיון לפני הוועדה, הניחה בפניה החברה היזמית חוות דעת מקצועית נוספת אשר נערכה על ידי מר אודי זוהר (להלן: חוות דעת זוהר). לדיון זומנו נציגי החברה היזמית וניתנה להם אפשרות לטעון בפנייה. באותו היום ניתנה החלטת הוועדה למר"מ. מפאת חשיבותה, תובא להלן ההחלטה במלואה: לעמדת רשות התעופה האזרחית, אף לאחר ששמעה נציגי מגישי התכנית, לא ניתן לאפשר את החריגה המבוקשת וזאת מן הטעם שתוספת הגובה המבוקשת מייצרת סיכונים כפי שפורטו על ידה, בין היתר בהתחשב באחריות רת"א לקחת בחשבון גם תרחישי קיצון, והיות והיא אף אינה עולה בקנה אחד עם אמות המדיה שנקבעו על ידי ICAO. בהתאם לשינוי מספר 2 לתמ"א 2/4, צמצום ההגבלות על ידי הוועדה למר"מ ביחס להגבלות הקבועות בפרקים ד'-ו' יהיה בכפוף לעמידה בדרישות בטיחות טיסה, כפי שיקבעו על ידי רשות התעופה האזרחית ובהתייעצות עם רשות שדות התעופה. קביעה זו בתמ"א נגזרת מהיות רת"א הגוף המקצועי האמון על שמירת בטיחות טיסה ובעל הידע בתחום זה. לאחר שנשמעו הצדדים בפניה, ומשעמדה רת"א על עמדתה ולפיה החריגה המבוקשת עשויה לפגוע בבטיחות טיסה, זאת גם לאחר ששמעה את נימוקי מגישי התכנית, אין בידי הוועדה לאשר את החריגה המבוקשת ולפיכך הבקשה נדחית. באשר לבקשת מגישי התכנית ולפיה התכנית תאושר בגובה המקסימלי כאשר היתרי בניה לגובה של מעל 180 מטר מעל פני הים יותנו באישור רת"א, סבורה הוועדה כי המבוקש סותר את הוראות התמ"א לפיה לא ניתן לאשר תכנית בסטייה ממגבלות הגובה הקבועות בתמ"א ולפיכך הבקשה מעוררת קושי. ככל שעמדת רת"א תשתנה תוכל מגישת התכנית לפעול להגיש תכנית מתקנת בהתאם לשיקול דעתה. לאור הדיון בוועדה, קוראת הוועדה לרת"א לערוך בדיקה מקיפה של אפשרויות השינוי של הגבלות הבניה לגובה בהוראות ובתשריט התמ"א, תוך התייחסות לאמות המידה הנהוגות בארץ ובעולם. פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים החברה היזמית לא השלימה עם החלטת הוועדה למר"מ, וביום 5.1.2020 היא הגישה עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. בעתירה נטען כי ההליך לפני הוועדה למר"מ נגוע במספר פגמים, הן בהתנהלות רת"א והן בהתנהלות הוועדה למר"מ, המחייבים את אישור התכנית. ביום 19.8.2020 ניתן פסק דינו של בית משפט קמא. תחילה, נדרש בית המשפט קמא לטענת החברה היזמית לפיה החלטת הוועדה למר"מ פסולה משום שהרכב הוועדה ואופן הדיון בוועדה נגועים בניגוד עניינים מוסדי. החברה היזמית טענה כי חל פגם בהרכב הוועדה הואיל ומר מוטי שמואלי (להלן: מר שמואלי), נושא תפקיד ברת"א, שימש כנציג שר התחבורה בוועדה. זאת, במקביל לתפקידו כמשקיף מטעם רת"א. לשיטתה, מינוי כפול זה עוקף את קביעת התמ"א בכל הנוגע להרכב הוועדה למר"מ, ומוביל לפגם המחייב את בטלות ההחלטה. לאחר שעמד על הפסיקה הרלוונטית לעניין, קבע בית המשפט קמא כי הגם שקיימת בעייתיות בבחירת נציג רת"א כנציג משרד התחבורה, הרי שהפגם הנטען לא יכול להוביל לבטלות החלטת הוועדה למר"מ. זאת, ביסס בית משפט קמא על כך שמר שמואלי השתתף רק בדיון החיצוני בו נכחו והשמיעו טענותיהם גם נציגי העותרת, ולא בדיון הפנימי ובהצבעה. תימוכין לקביעה זו מצא בית המשפט קמא במדיניות המגולמת בסעיף 47א(ה) לחוק לפיה לא יראו חבר מוסד תכנון כמצוי במצב של ניגוד עניינים בשל כך בלבד שהוא מביא בחשבון גם את ענייני הגוף שהוא מייצג. על רקע האמור, קבע בית המשפט קמא כי לא נפל בהחלטת הוועדה פגם אשר יש בו כדי להביא לבטלותה. הסוגיה הבאה אליה נדרש בית המשפט קמא נגעה לסמכותה של הוועדה למר"מ ומעמדה של רת"א באישור חריגות מדרישות הגובה הקבועות בתמ"א. את הדיון בסוגיה זו חילק בית המשפט לשני ראשים: הראש הראשון נסב על היקף סמכותה של הוועדה למר"מ ועל חלוקת הסמכויות בינה לבין רת"א. בית המשפט מצא כי יש לחלק בין נושאים תכנוניים עליהם אמונה הוועדה למר"מ שהיא מוסד התכנון, לבין נושאים הקשורים בבטיחות הטיסה אשר עליהם אמונה רת"א. בכל הנוגע לראשונים, נפסק כי הסמכות נתונה לוועדה למר"מ. ואולם, באשר לאחרונים סבר בית המשפט כי הגם שלשון החוק אינה נוקטת במילים "זכות וטו", הרי שפרשנות לשונית ותכליתית של הוראות התמ"א מעידה על "זכות וטו" המוקנית לרת"א, הלכה למעשה, ביחס לאישור תכניות בחריגה ממגבלות הקבועות בתמ"א, מקום בו האישור קשור לנושאי בטיחות טיסה. הראש השני נסב על האופן בו הפעילה רת"א את סמכותה ובכלל זה הנמקתה של רת"א לבקשה גופה. בעניין זה סבר בית המשפט כי יש לקבל באופן חלקי את טענת העותרת בדבר העדר הנמקה מספקת. נקבע, כי פרשנות התמ"א והתיקון לתמ"א מביאים לכדי מסקנה כי דרישות הגובה הקבועות באמנת שיקגו אינן אבסולוטיות, ועל כן רת"א אינה יכולה להסתפק בהנמקה לפיה החריגה מהווה סטייה מהסטנדרטים הבינלאומיים. בהתאם לכך, סבר בית המשפט קמא כי רת"א איננה רשאית להסתפק בהנמקה קטגורית, המבוססת על גישה שמרנית כללית בכל הנוגע לחריגה ממגבלות הגובה הקבועות בתמ"א, וכי עליה לבחון כל מקרה לגופו. בהמשך לכך בחן בית המשפט את נימוקיה של רת"א הנוגעים לסיכונים הקונקרטיים הנובעים מחריגה ממגבלת הגובה במקרה דנן. נפסק כי רת"א פירטה את הסיכונים הקונקרטיים הנובעים מחריגה ממגבלת הגובה, כפי שהם עולים מתוך הסקר שהגישה החברה היזמית, וכי אין עילה להתערבות בהחלטת רת"א. וזאת, בשים לב להיקף ההתערבות המצומצם בשיקול דעתו של הגורם המנהלי, בפרט מקום בו מדובר בגורם מנהלי מקצועי. ואולם, לאחר הדברים האלו, קבע בית המשפט קמא כי הנמקת רת"א חסרה בכל הנוגע להיקף דרישות בטיחות הטיסה אשר בסמכותה לקבוע. בית המשפט סבר כי היה על רת"א לבחון האם ניתן לאיין את הסיכונים הקונקרטיים באמצעות הקטנת החריגה המבוקשת, קרי, בהנמכת המבנה. הטעם לקביעה זו הוסבר על ידי בית משפט כך: הנני סבורה כי מחדלה זה של רת"א בולט במיוחד במקרה דנן נוכח הקשת הנרחבת של אפשרויות הבנייה בין מגבלת התמ"א (180 מ') לבין הבנייה המבוקשת (256 מ'). בנסיבות אלו, הנני סבורה כי רת"א אינה יכולה לצאת ידי חובתה בקביעה כי לא ניתן לאיין את הסכנות הבטיחותיות הנובעות מהחריגה בהינתן גובה הבניין המוצע בתכנית, אלא ששומה עליה לקבוע האם - וככל שכן – איז[ו] חריגה ניתן לאשר ממגבלות הגובה במקרקעין נשוא התכנית. יודגש - רת"א יכולה לקבוע כי לא ניתן לאפשר במקרקעין נשוא התכנית חריגה כלשהי ממגבלת הגובה ואולם, ככל שתעשה כן, עליה לנמק ולפרט איזה סיכונים מקימה חריגה ולו קלה ממגבלות הגובה אשר לא ניתן לאיינם באמצעות דרישות בטיחות (פסקה 43 לפסק הדין). פועל יוצא של קביעה זו, לשיטתו של בית המשפט, היה כי יש להורות על השבת הדיון לוועדה למר"מ על מנת שזו תנחה את רת"א לבחון את הבקשה בשנית, ולהתייחס בהנמקתה לאפשרות חריגה ממגבלות הבנייה לגובה על דרך של הנמכת גובה הבנייה המבוקש. לבסוף, קבע בית משפט קמא כי יש לדחות את טענת החברה היזמית לפיה מועד אישור הוועדה למר"מ יהיה בשלב היתר הבנייה, וכן את טענתה החלופית בדבר אישור התכנית תוך קביעה כי הוועדה המקומית תוסמך לאשר תכנית בגובה המבוקש בכפוף לקבלת אישור הוועדה למר"מ. נפסק, כי מלשונה של התמ"א עולה ברורות כי המועד בו יש להידרש לאישור הוועדה למר"מ הוא מועד אישור התכנית ולא מועד הוצאת היתר הבנייה. פרשנות זו, כך נפסק, עולה בקנה אחד עם ההיררכיה התכנונית לפיה תכנית בדרגה נמוכה אינה יכולה לסתור הוראות תכנית בדרגה הגבוהה ממנה, כמו גם עם פסיקתו של בית משפט זה. בית המשפט הוסיף ודחה את הטענה שלפיה הוועדה המחוזית מוסמכת להוסיף על סמכויותיה של הוועדה המקומית הקבועות בחוק התכנון והבנייה, ביחס לסמכות לאישור תכנית תוך הוספת קומות או אישור תכנית מותנית, ולא מצא להתערב בפרשנות מוסדות התכנון בנושא זה. מכאן הערעורים שלפנינו. טענות החברה היזמית והוועדה המקומית תל-אביב בעע"מ 7701/20 בפי החברה היזמית שלוש השגות עיקריות על פסק הדין. ראשית, טוענת החברה היזמית כי הרכב הוועדה למר"מ בדיון בעניינה היה פסול, וזאת מחמת ניגוד עניינים מוסדי ודעה קדומה של חבר הוועדה – מר שמואלי. לשיטת החברה היזמית ניגוד העניינים בא לידי ביטוי בכך שמר שמואלי המכהן בשגרה כראש אגף תשתיות תעופתיות ברת"א, השתתף כחבר בוועדה למר"מ בכובעו כנציג שר התחבורה. לשיטתה, עצם חברותו של מר שמואלי בהרכב הוועדה למר"מ עולה כדי ניגוד עניינים חמור, והיא סבורה כי העובדה שמר שמואלי לא לקח חלק בדיון הפנימי ולא השתתף בהצבעה בוועדה אינה מרפאת פגם זה. החברה היזמית מצביעה על כך שמר שמואלי הציג כבר בפתח הדיון ובאריכות את עמדתו, הזהה לעמדת רת"א, השוללת מכל וכל חריגה כלשהי ממגבלות הגובה בתחום המגנל"ה, וזאת עוד בטרם נשמעו נימוקי החברה היזמית. פגם זה מחייב, כך טוענת החברה היזמית, את המסקנה לפיה החלטת הוועדה למר"מ בטלה מיסודה. החברה היזמית הוסיפה וטענה כי החלטת בית המשפט מאפשרת עקיפה של הוראותיה המפורשות של התמ"א לפיה נציג רת"א ישמש משקיף בלבד, ומרוקנת מתוכן את ההפרדה הברורה שעשה מחוקק המשנה בהוראות התמ"א בין חבר וועדה לבין משקיף בדיוניה. השגתה השנייה של החברה היזמית עניינה בטענה כי הוועדה למר"מ התפרקה מסמכותה שעה שהאצילה, הלכה למעשה, את הסמכות המסורה לה בתמ"א לאשר או לדחות בקשה לחריגה ממגבלות הגובה הקבועות בה. לשיטת החברה היזמית על הוועדה למר"מ לקבל החלטה עצמאית, בהתבסס על דרישות בטיחות טיסה שתקבע רת"א, לאחר שקילת כלל הפרמטרים באופן עצמאי. בהקשר זה נטען כי שגה בית המשפט קמא עת קבע כי לרת"א "זכות וטו" באשר לאישור תכנית בחריגה מהמגבלות הקבועות בתמ"א מקום בו האישור קשור לנושאי בטיחות טיסה. לשיטתה, מדובר על פרשנות שגויה – הן לשונית והן נוכח תכליתו של התיקון לתמ"א, וכי היה על הוועדה למר"מ לקבל לעיונה את דרישות בטיחות הטיסה של רת"א, ולקבל החלטה באופן עצמאי לאחר קבלת התייחסות החברה היזמית לאותן דרישות. מסקנה זו מתחזקת, כך נטען, שעה שעמדת רת"א הושפעה משיקולים כלכליים ערטילאיים שאינם נוגעים לבטיחות הטיסה עצמה וכי עצם שקילת שיקולים כלכליים כורכת שיקולים זרים בענייני בטיחות טיסה על מנת להכשיר את סירובה של רת"א. שלישית, טוענת החברה היזמית כי אין כל מניעה שהוועדה המחוזית תאשר תכנית החורגת ממגבלת הגובה, תוך התניית היתר הבנייה בקבלת אישורה של הוועדה למר"מ, כפי שסברה מלכתחילה וכפי שנקבע במסגרת ההחלטה הראשונה של הוועדה המחוזית. לחילופין, סבורה החברה היזמית כי הוועדה המחוזית מוסמכת לאשר את התכנית, כך שתכלול מנגנון לאישור חריגה ממגבלות הגובה בסמכות הוועדה המקומית, בכפוף לקבלת אישור הוועדה למר"מ. החברה היזמית סבורה כי עמדתה מתיישבת עם פרשנות לשונית ותכליתית של הוראות התיקון לתמ"א וכי הוראות מדורגות המותנות בקבלת אישור של גוף חיצוני הן פרקטיקה נוהגת ומקובלת כל עוד עסקינן במהלך תכנוני אחד. בנוסף, מדגישה החברה היזמית בסיכומיה כי מישורי ההגבלה שנקבעו בנספח 14 לאמנת שיקגו הם בגדר המלצה בלבד, ואינם נורמה מחייבת, וממילא ועדה בינלאומית בוחנת בימים אלו את מישורי הגבלות הגובה אשר נקבעו לפני כ-70 שנה. מכאן, מסיקה החברה היזמית כי במידה שמגבלות הגובה יצומצמו או יבוטלו כליל בשנים הקרובות הרי שלא יהיה צורך בהכנת תכנית נוספת בסמכות הוועדה המחוזית ובכך תושג יעילות תכנונית ומנהלית. בהתייחס לטענות המדינה בערעורה בעע"מ 7664/20 תומכת החברה היזמית בקביעותיו של בית המשפט קמא לפיהן על רת"א לקבוע מהו גובה הבנייה האפשרי מבחינתה, חלף מתן מענה שלילי גורף לבקשה שהוגשה, וסבורה כי הפרשנות שמייחסת רת"א לתפקידיה בהתאם לתמ"א הם בלתי סבירים באופן קיצוני. החברה היזמית דוחה את טענות המדינה בדבר השלכות רוחב לפסיקתו של בית המשפט קמא, וסוברת כי אלו נטענו ללא כל בסיס. אדרבא, לשיטת החברה היזמית קבלת עמדת המדינה היא שתביא לפגיעה באינטרס הציבורי תוך פגיעה במגמה הארצית ובתכניות תשתית לאומיות המקודמות בימים אלו, המבקשת להעצים זכויות בנייה תוך מתן אפשרות לבנייה לגובה. הוועדה המקומית תל-אביב הגישה גם כן סיכומים מטעמה, בהם הצטרפה לטענות החברה היזמית. לטענת הוועדה המקומית תל-אביב גישתה השמרנית של רת"א לעניין חריגות ממגבלות הבנייה לגובה בתחום המגנל"ה מאיינת את התיקון לתמ"א, מנוגדת לשינוי בתפיסת התכנון האורבני, ואינה עומדת בקנה אחד עם מגמות התכנון הלאומי כפי שבאות לידי ביטוי בתמ"א 70 – תכנית למרחב תחנות המטרו במטרופולין תל אביב מיום 7.1.2020. לפיכך, סבורה הוועדה המקומית תל-אביב כי על רת"א לקבוע מהן דרישות הבטיחות המאפשרות חריגה ממגבלות הגובה, "בכפוף לדרישות בטיחות כאלו ואחרות שיאיינו את הסיכונים" (סעיף 40 לסיכומי הוועדה המקומית תל-אביב). זאת ועוד, הוועדה המקומית סבורה כי על רת"א לקדם בחינה כללית של מגבלות הבנייה לגובה הקבועות בתמ"א, ולאפשר הקלה מהוראות אלו "אז יתייתר הצורך לבחון בכל פעם מקרים נקודתיים ופרטניים" (סעיף 43 לסיכומי הוועדה המקומית תל-אביב). טענות המדינה בעע"מ 7664/20 טענתה המרכזית של המדינה היא כי פרשנות בית המשפט את המונח "דרישות בטיחות" ככולל הנחיה לפיה על רת"א לקבוע גם את גובה הבניין המותר לחריגה ממגבלות הבנייה לגובה היא פרשנות קשה ולא מעשית, שסותרת את תכלית החוק והתמ"א, ויש לה השלכות רוחב מרחיקות לכת. לדידה, קביעת בית המשפט קמא הופכת לחלוטין את נטל הבקשה וההוכחה במישור היחסים בין יזם תכנית למוסדות התכנון, ומחייבת את מוסדות התכנון להשקיע משאבים על מנת לאפשר חריגה מהסטנדרט המקצועי, אשר הוא המבטיח את בטיחות הטיסה. המדינה מדגישה בסיכומיה כי על היזם מוטלת החובה לספק הסברים, נימוקים והוכחות לבטיחות התכנית. כך, בתוכנית רגילה, ועל אחת כמה וכמה מקום בו היזם מבקש חריגה מתמ"א המטמיעה סטנדרט בטיחות בינלאומי בתחום כה רגיש של תעופה. יתרה מכך, המדינה מדגישה כי הפיכת הנטל באופן שבו רת"א נדרשת להציע גובה "חלופי" לבניין, שלא על בסיס תכנית מוצעת ומפורטת, הופכת את רת"א למעין יזם משנה. חמור מכך – רת"א היא אשר צריכה להביא את הנימוקים הבטיחותיים לחריגה מהסטנדרט הבטיחותי הנדרש על-פי קריטריונים בינלאומיים. במילים אחרות – קביעתו של בית המשפט קמא מטילה על רת"א ולא על היזם, חובת הוכחה כי גובה המבנה החדש עומד בדרישות הבטיחות לטיסה והופכת, הלכה למעשה, את נטל הוכחת הבטיחות. עוד טוענת המדינה כי קביעת בית המשפט מסכלת את לשונה ותכליתה של הוראת התמ"א, המתייחסת מפורשות לכך שמוסד התכנון רשאי לאשר תכנית בחריגה מהוראות התמ"א בכפוף לעמידה בדרישות בטיחות טיסה. המדינה מדגישה כי בחינת דרישות בטיחות הטיסה נעשית על ידי רת"א בהתייחס לתכנית קונקרטית ספציפית, ולא ביחס לתכנית חדשה המבוססת על מספר הקומות אשר יוצע על ידי רת"א. המדינה מוסיפה וטוענת כי קביעתו של בית משפט קמא משיתה על רת"א, ולמעשה על הציבור הרחב, עלויות ומשאבים ללא כל הצדקה. בהקשר זה מדגישה המדינה כי אין עסקינן במבנה ציבורי, אלא במבנה שהיוזמה לבנייתו היא פרטית, ועל כן אין כל הצדקה שהציבור הרחב יישא בעליות בגין תכנית שכלל לא משרתת אותו. טענה נוספת בפי המדינה היא כי פרשנותו של בית המשפט קמא לתיקון לתמ"א היא שגויה. המדינה מצביעה על כך שבמסגרת התיקון לתמ"א הוענקה האפשרות לסטות מהסטנדרט הבטיחותי הקבוע בתמ"א, היינו – חריגה ממגבלת הגובה, אולם האפשרות הזו איננה מחייבת סטייה מההגבלה כדבר שבשגרה. בהקשר זה טוענת המדינה כי הדברים מקבלים משנה תוקף במישור המגנל"ה – הוא המישור הרגיש ביותר בתמ"א, שכן במישור זה נמצאים כלי הטיס בשלבי תמרון סופיים או התחלתיים, בהמראה ובנחיתה, שהם השלבים המסוכנים ביותר בטיסה. המדינה מפנה בהקשר זה לנספח 14 לאמנת שיקגו המבחין לעניין אפשרות החריגה מהגבלות הבנייה לגובה בין המגנל"ה לבין מישורי הגבלות בניה אחרים. על פי נספח 14 קיימת ככלל אפשרות חריגה בכפוף למסקנות סקר אווירונאוטי המצביע על כך שהקמת המבנה לא תפגע בבטיחות הטיסה, בעוד שבמישור המגנל"ה התרת החריגה אפשרית אך ביחס למבנים המוקמים בכפוף לעיקרון ההצללה. יתרה מכך, המדינה סבורה כי העובדה שניתן לאשר חריגות לגובה בתחום התמ"א, אינה שוללת את האפשרות ואף החובה המוטלת על רת"א לנקוט במדיניות שמרנית בתחום המגנל"ה. בכל הקשור לחובת ההנמקה סבורה המדינה כי פסק הדין של בית משפט קמא נגוע בסתירה פנימית, שכן ככל שהחלטת מוסד התכנון היא סבירה באופן שבית המשפט סבור שאין היא מצדיקה את התערבותו, אין כל הצדקה להחזרת העניין לדיון במוסד התכנון בעילה של הנמקה חסרה. אף לגופם של דברים טוענת המדינה כי לכל המסמכים שהגישה החברה היזמית ניתנו תשובות מקצועיות ומנומקות, ואף התקיימו פגישות בין גורמי המקצוע ברת"א לנציגי היזמים ונערך דיון בוועדה למר"מ לבקשת החברה היזמית. לבסוף, מצביעה המדינה על השלכות הרוחב של פסק הדין הגורר הכבדה של ממש על הליכי הבדיקה והאישור ברת"א של בקשות מכוח התמ"א. ביום 2.12.2020 ניתנה החלטתו של חברי, המשנה לנשיאה (בדימ') ניל הנדל, בבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין של בית משפט קמא אשר הגישה המדינה. מכוח החלטה זו עוכב ביצוע פסק הדין של בית משפט קמא בעיקר משיקולי מאזן הנוחות. דיון והכרעה הערעורים ההדדיים שלפנינו מעוררים סוגיות שונות. ערעור החברה היזמית נוגע לתקינות החלטת הוועדה למר"מ, ותוקפת אותה בשלושה מישורים: ניגוד עניינים (היותו של מר שמואלי, נציג רת"א, חבר בוועדה למר"מ); התפרקות משיקול דעת (הישענות מוחלטת בעניין מגבלות הטיסה על רת"א); הסירוב לדחות את ההכרעה לשלב הוצאת היתר הבניה (סירוב לאפשר קבלה מותנית של התוכנית במתכונת כזו או אחרת). ערעור המדינה מאמץ את קביעות בית המשפט קמא לעניין תקינות ההחלטה, אך תוקף את החלטתו להורות על החזרת הדיון לוועדה למר"מ (בכדי שיוגדרו מראש החריגות ממגבלות הבניה לגובה שניתן לאשר). להלן אבחן טענות אלה כסדרן. אקדים מסקנה לדיון, ואבהיר כי אם תישמע דעתי, נדחה את ערעור החברה היזמית, ונקבל את ערעור המדינה, כך שהחלטת הוועדה למר"מ שלא ניתן לאשר את התוכנית בשל מגבלת הגובה תעמוד על כנה, מבלי שתוטל עליה החובה להגדיר מהן החריגות ממגבלות הגובה שבכוונתה לאשר ביחס לתוכנית עתידית. טענות החברה היזמית נגד החלטת הוועדה למר"מ (1) ניגוד העניינים החברה היזמית סבורה כי קיים ניגוד עניינים מובנה בכך שנציג משרד התחבורה בוועדה למר"מ היה נציג רת"א, אשר פעל לשיטתה מתוך ניגוד עניינים מוסדי חריף בעניין אישור התוכנית, ובהשפעת דעה קדומה מוצקה ונחרצת שגיבש מתוקף תפקידו ברת"א. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה (ראו פסקאות 46-45 לפסק הדין), ובצדק עשה כן. כידוע, הכלל האוסר על עובד ציבור להימצא בניגוד עניינים נגזר מחובת הנאמנות של עובד הציבור כלפי הציבור, והוא חולש הן על ניגוד עניינים אישי – ניגוד בין האינטרס הציבורי עליו עובד הציבור מופקד לבין אינטרס אישי שלו או של מי מקרוביו; והן על ניגוד עניינים מוסדי – ניגוד בין שני אינטרסים ציבוריים שונים עליהם הוא אמון (ראו: בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה, פ"ד לד(2) 566, 572-571 (1980); בג"ץ 9485/08 עזרא ו-20 אח' נ' ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים (ולנת"ע), פסקה 19 (30.1.2012) (להלן: עניין עזרא)). המבחן לקיומו של ניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי, הנבחן מנקודת מבטו של "אדם סביר היודע את כל פרטי העניין", והשאלה שיש לבחון בהקשר זה היא האם מתקיים חשש, במידת ההסתברות הנדרשת, כי מילוי תפקיד ציבורי מסוים יושפע מאינטרסים אחרים של עובד הציבור באופן שימנע ממנו לבצע את עבודתו ללא משוא פנים (בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 15 (4.9.2008) (להלן: עניין רמות); עניין עזרא, פסקה 19). בפסיקה נשמעו דעות לכאן ולכאן בדבר מידת ההסתברות הנדרשת כאשר עסקינן בניגוד עניינים מוסדי של עובד ציבור. יש הסבורים כי במצב זה יש לבחון דרגת חומרה גבוהה יותר של "אפשרות ממשית" לניגוד עניינים ויש הסבורים כי די ב"חשש סביר" לקיומו של ניגוד עניינים (בג"ץ 10408/06 קבהה נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון, פסקה 7 (25.9.2007); בג"ץ 3537/07 עמותת אנשי הדממה נ' ממשלת ישראל, פסקה 12 (28.11.2007); בג"ץ 7767/07 אסרף נ' שר הפנים, פסקה 12 (27.3.2008); עניין רמות, פסקה 15 והאסמכתאות שם). תחולתו של הכלל האוסר על ניגוד עניינים אינה מותנית בקיומה של הוראה סטטוטורית מפורשת (בג"ץ 6641/93 סיעת "צעירים למען חיפה" בעיריית חיפה נ' מועצת העיר חיפה, פ"ד מח(3) 555, 559 (1994)). עם זאת, בכל הנוגע למוסדות התכנון קובע חוק התכנון והבנייה הוראה ספציפית המבטאת את הכלל האוסר על עובד מוסדות התכנון להימצא בניגוד עניינים ביחס לדיון והצבעה בקשר עם התנגדות או ערר. וכך קובעת הוראת סעיף 47א. לחוק התכנון והבנייה: 47א. (א) חבר מוסד תכנון לא ישתתף בדיון ובהצבעה בקשר להתנגדות או לערר, לפי העניין, למעט בהליך לפי סעיף 62(ד), אם נתקיים בו אחד מאלה: (1) הוא נציג של גוף אשר יזם את התכנית המובאת לדיון, או של גוף אשר הגיש התנגדות או ערר לאותה תכנית; (2) הוא נטל, כחבר, חלק בהחלטת אותו מוסד התכנון שעל החלטתו הוגש הערר. (ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על דיוני הועדה המקומית לתכנון ולבניה וועדות המשנה שלה ועל דיוני הועדה למתקנים בטחוניים או ועדת הערר למתקנים בטחוניים לפי פרק ו'. ... (ה) בלי לגרוע מהוראות סעיף קטן (א), לא יראו חבר מוסד תכנון או ממלא מקומו כמצוי במצב של ניגוד עניינים בשל כך בלבד שהוא מביא בחשבון גם את ענייני הגוף שהוא מייצג או של האוכלוסייה שהוא נציגה במוסד התכנון, ככל שהם קשורים לחוק זה, והכול ככל שלא נקבעה הוראה מפורשת אחרת בחוק זה. הוראה זו, בין אם יש לה תחולה ישירה בענייננו ובין אם היא משמשת מקור השראה בלבד, מצביעה על האיזון הראוי בסוגיית ניגוד העניינים של חברי מוסדות התכנון. כידוע, חלק מחברי מוסדות התכנון הם בעלי תפקידים בגופים ציבוריים המופקדים על תחום פעילות מסוים או נציגים של ארגונים הפועלים לטובת עניין או אינטרס ציבורי (ראו: שרית דנה שלום זינגר דיני תכנון ובנייה 165 (2015) (להלן: דנה וזינגר)). כך, למשל, עיון בהרכב המועצה הארצית לתכנון ובניה, כפי שנקבע בסעיף 2(ב) לחוק התכנון והבנייה, מלמד כי חברים בה, בין השאר, מנהל הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים או נציגו, ראשי שלוש הערים הגדולות, נציג של ארגון הגג של הגופים הציבוריים שעניינם איכות הסביבה ונציג הדור הצעיר. מטבע הדברים, השתתפותם של חברים אלה בעבודת וועדות התכנון נועדה לאפשר להם לבטא את ענייני הגוף או האינטרס הציבורי אותו הם מייצגים. כך, למשל, פשיטא כי נציג ארגוני איכות הסביבה חבר במועצה הארצית על מנת לייצג את האינטרס של שמירת איכות הסביבה, ואילו נציג הדור הצעיר במועצה הארצית אמור לשקף את האינטרסים של דור העתיד. הוראת סעיף 47א.(ה) לחוק התכנון והבנייה מבהירה כי ייצוג אינטרסים אלה בדיוני וועדות התכנון על ידי ה"חברים מטעם" (בהעדר הוראה מפורשת הקובעת אחרת) אינו מהווה ניגוד עניינים, אלא, להיפך, הוא ראוי ומתבקש, ולמעשה מהווה את הטעם לקביעת הרכב וועדת התכנון באופן בו נקבע (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 563-558 (2010) (להלן: ברק-ארז, משפט מינהלי)). ניגוד עניינים מתקיים בכל זאת, לפי סעיף 47א.(א) לחוק התכנון והבנייה באחד משני מצבים: כאשר הגוף אותו הנציג מייצג מעורב במישרין בהליך התכנוני (כגון כשהוא יזם את התוכנית או התנגד לה. השוו עניין רמות); או כאשר הנציג היה חבר בגוף התכנון שעל החלטתו מוגש הערר (שכן אין אדם יכול לדון בערר על החלטה שהוא עצמו קיבל). ומהכלל לעניינו. רת"א הוא הגוף המקצועי המופקד על בטיחות הטיסה בשמי ישראל, ובכלל זה על מגבלות הבניה הנגזרות מהצורך להבטיח גישה בטוחה לשדות התעופה בכלל, ולנתב"ג בפרט. מכוח תפקידה זה, נקבע בתמ"א מכוחה פועלת הוועדה למר"מ כי לנציג של רת"א יינתן מעמד של משקיף בדיוני הוועדה. פשיטא כי מינוי זה נועד לאפשר לנציג רת"א לבטא את עמדת רת"א בעניינים עליהם היא מופקדת, וכי בעשותו כן אין למצוא כל דופי. בנוסף, מצא שר התחבורה לנכון למנות את מר שמואלי, המשקיף מטעם רת"א, כנציג שר התחבורה בוועדה למר"מ. גם בכפל כובעים זה אין כל פגם, שכן מינוי משקיף מטעם רת"א נועד להבטיח את מקומה בדיוני הוועדה למר"מ, ואין בו כדי לשלול את האפשרות שיינתן לנציג רת"א מעמד של חבר בוועדה למר"מ. כך במיוחד כשרת"א היא יחידת סמך של משרד התחבורה, ולפיכך המינוי כנציג שר התחבורה, גם אם אינו הכרחי, הוא בוודאי אפשרי. מכאן שעצם העובדה שלמר שמואלי "כובע כפול" בוועדה – כמשקיף מטעם רת"א מזה וכנציג שר התחבורה מזה, אין כל ניגוד עניינים. טענת החברה היזמית כנגד השתתפותו של מר שמואלי בדיון נובעת, כך נראה, בעיקר מתפיסתה את רת"א כגורם בעל עניין ישיר בהליכי אישור התוכנית – כמתנגדת לתוכנית, אשר נציגה החבר בוועדת התכנון מנוע מלהשתתף בדיון ובהצבעה (והשוו סעיף 47א.(א)(1) לחוק התכנון והבנייה). ספק בעיניי אם אכן כך. רת"א מופקדת על האינטרס הציבורי של בטיחות הטיסה, והשתתפותה בדיוני הוועדה למר"מ נועדה לשקף את עמדותיה המקצועיות בעניין זה (השוו: עע"מ 3597/20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, משרד האנרגיה ורשות המים, פסקה 25 (19.8.2020)). ואולם גם אם נדקדק ונחמיר עם רת"א, הרי שלכל היותר ניתן היה לדרוש כי הנציג מטעמה לא ישתתף בהצבעה – לא שימנע מהצגת עמדתה המקצועית של רת"א לפני הוועדה למר"מ. מאחר שמר שמואלי, בכובעו כחבר הוועדה, נמנע מלהשתתף בהצבעה (בעקבות דרישות שהועלו על ידי החברה היזמית), ומבלי לטעת מסמרות בשאלה האם בעשותו כן נהג על פי דרישות הדין או לפנים משורת הדין, אינני סבור כי נפל כל דופי בהתנהלותו. מכאן שיש לדחות מכל וכל את טענות החברה היזמית בדבר ניגוד עניינים. (2) התפרקות משיקול הדעת החברה היזמית טענה כי הוועדה למר"מ התפרקה, הלכה למעשה, מסמכותה עת אימצה את עמדת רת"א בכל הנוגע לדרישות בטיחות טיסה. גם טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט קמא, ואף בעניין זה דעתי כדעתו. התיקון לתמ"א קובע, כזכור: (ו) הועדה למר"מ רשאית לקבוע ביוזמתה או ביוזמת מוסד תכנון, רשות מקומית או משרד ממשלתי, צמצום ההגבלות הקבועות בפרקים ד'-ז' ביחס לאזורים מסוימים. קביעה כאמור יכול שתהיה מותנים בתנאים כפי שתקבע הועדה. (ז) צמצום ההגבלות כאמור בסעיפים (ה) ו-(ו) ביחס להגבלות הקבועות בפרקים ד' – ו' יהיה בכפוף לעמידה בדרישות בטיחות טיסה, כפי שייקבעו ע"י רשות התעופה האזרחית ובהתייעצות עם רשות שדות התעופה. צמצום ההגבלות הקבועות בפרק ז' יהיה בכפוף לבחינת נושא רעש מטוסים. עינינו הרואות עמידה בדרישות בטיחות הטיסה, כפי שייקבע על ידי רת"א, היא בגדר דרישה סטטוטורית לאישור או להסכמה. במילים אחרות, התיקון לתמ"א מעניק לרת"א סמכות מפורשת לקבוע דרישות בטיחות טיסה, אשר מהוות תנאי לצמצום ההגבלות הקבועות בפרקים ד'-ז' (ובכלל זה מגבלות הבנייה לגובה). המדובר במתכונת השונה באופן מהותי מהליך של היוועצות המותיר את ההחלטה הסופית בידי הרשות המוסמכת (ראו: ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמ' 321-319 והאסמכתאות שם). במצב דברים זה אין כל בסיס לטענה בדבר התפרקות הוועדה למר"מ מסמכות או "חותמת גומי", כנטען על ידי החברה היזמית. רת"א היא הגורם המקצועי האמון על פיקוח תחום התעופה האזרחית, ובכלל זה שמירה על רמה נאותה של בטיחות הטיסה של כלי טיס המצויים במרחב האווירי של ישראל (סעיף 4(3) לחוק רשות התעופה האזרחית שצוטט בסעיף 6 לעיל), והיא הגורם המוסמך, בהתאם להוראת התמ"א, לקבוע את דרישות בטיחות הטיסה כתנאי לצמצום ההגבלות. לא מצאתי בטיעוני החברה היזמית מדוע יש לשלול או למצער לצמצם סמכות חוקית זו על ידי השתת חובה נוספת, שאיננה קבועה עלי תמ"א, לבחינת דרישות בטיחות הטיסה על ידי הוועדה למר"מ שהיא מוסד תכנון ולא גוף הבקיא בתחום התעופה. יתרה מכך. שאלת ההסתמכות על חוות דעת של גוף מומחה עלתה בעבר בפני בית משפט זה ונפסק כי בכל הנוגע לחובת היוועצות עם גוף המומחה בתחומו אין זה מתמיה כי וועדה מקבלת את עמדותיו של הגוף המייעץ כמעט כלשונן (ראו: בג"ץ 8912/05 מפגשים – עמותה למעורבות חינוכית וחברתית נ' שרת החינוך התרבות והספורט, פסקה 16 (14.3.2007)). הדברים חלים, בבחינת קל וחומר, שעה שעסקינן בסמכות שהוקנתה מכוח חיקוק. (3) סירוב לדחות את ההכרעה לשלב הוצאת היתר הבניה טוענת החברה היזמית כי אין כל מניעה שהוועדה המחוזית תאשר תכנית החורגת ממגבלת הגובה, תוך התניית היתר הבנייה בקבלת אישורה של הוועדה למר"מ, כפי שסברה מלכתחילה, וכפי שנקבע במסגרת ההחלטה הראשונה של הוועדה המחוזית. לחילופין, סבורה החברה היזמית כי הוועדה המחוזית מוסמכת לאשר את התכנית, כך שתכלול מנגנון לאישור חריגה ממגבלות הגובה בסמכות הוועדה המקומית, בכפוף לקבלת אישור הוועדה למר"מ. טענות אלו לא היו מקובלות על בית המשפט קמא ואין הן מקובלות עליי. הכשל היסודי בטענה זו הוא שגם אם נניח, לצורך הדיון, כי החלופות המוצעות על ידי החברה היזמית, כולן או חלקן, אפשריות מבחינה משפטית, אין בכך כדי ללמד שניתן לחייב את רשויות התכנון לפעול לפיהן. כידוע, "היתר בניה הוא הרובד האחרון בהירארכיית התכנון והרישוי. עליו לעלות בקנה אחד עם הוראות התכניות שבתוקף ולהינתן לפי תכנית הכוללת רמת פירוט נאותה" (עע"ם 7171/11 העמותה למען איכות חיים וסביבה בנהריה ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פסקה 25 (12.8.2013). והשוו גם: ע"א 7654/00 ועדת ערר מחוזית – חיפה נ' חברה לבנין הירדן בע"מ, פ"ד נז(2) 895, 904 (2003)). כנגזר מכך, ככלל, אין מקום לדחות החלטות המצויות בליבת המישור התכנוני לשלב של הוצאת היתר הבניה (השוו: עע"מ 8489/07 ריכטר נ' ועדת המשנה הנקודתית של הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, פסקה 8 (23.11.2009); עע"מ 2605/18 עיריית חיפה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פסקאות 61-58 (28.7.2019)). לפיכך, גם אם דחיית ההחלטה לשלב הוצאת היתר הבניה אפשרית בנסיבות המקרה בו עסקינן (שאלה אותה אבקש להותיר בצריך עיון), אינני רואה כל טיעון משפטי המאפשר לכפות אותו, הר כגיגית, על מוסדות התכנון. ויובהר, אישור בתנאים איננו בגדר חלופה מידתית יותר מדחיית התוכנית; הוא מבטא נקודת איזון שונה של השיקולים התכנוניים, וככזה, ככל שהוא אפשרי מבחינה משפטית, נתון לשיקול דעתן המקצועי של רשויות התכנון. החברה היזמית מבקשת להיתלות פעם אחר פעם בהחלטה הראשונה של הוועדה המחוזית, בה, כזכור אושרה התכנית, לרבות החריגה בקומות, תוך שנקבע כי "הגובה הסופי של המגדל יקבע עפ"י אישור משרד הביטחון". ואולם, החלטה זו ככל הנראה בטעות יסודה, וזאת ניתן ללמוד מכך שהוועדה מפנה לאישור משרד הביטחון בעוד הגוף הרלוונטי למתן אישור הגובה הסופי של המגדל במקרה זה איננו משרד הביטחון אלא הוועדה למר"מ. זאת ועוד, ההחלטה הראשונה של הוועדה המחוזית בוטלה בחלוף פרק זמן קצר של 3 חודשים נוכח החלטת הוועדה המחוזית השנייה. במצב דברים זה אין החברה היזמית יכולה להוסיף ולהיתלות בה. סיכומו של דבר – לא מצאתי ממש בטענות שהעלתה החברה היזמית בערעורה נגד החלטת הוועדה למר"מ, ועל כן אמליץ לחבריי כי נדחה את הערעור שהגישה על פסק דינו של בית המשפט קמא. טענות המדינה נגד החזרת הדיון לוועדה למר"מ כאמור, בית המשפט קמא קבע כי יש להתערב בהחלטה שהתקבלה על ידי הוועדה למר"מ, על דרך של השבת הדיון לוועדה על מנת שתנחה את רת"א לפרט את דרישות הבטיחות בהן יותנה אישור הבקשה לחריגה ממגבלת הבנייה לגובה. בית המשפט הוסיף והתייחס אף לתוכנה של ההנחיה הדרושה לדידו, שעה שקבע כי דרישות הבטיחות שעל רת"א להציב צריכות להתייחס מפורשות להיקף החריגה, קרי גובה הבניין האפשרי במיקום הספציפי, ולחילופין לנמק מדוע כל חריגה ממגבלות הבנייה לגובה מהווה סכנה בטיחותית אשר לא ניתן לאיין. בית המשפט קמא הגיע למסקנה זו לאחר שבחן את האופן בו הפעילה רת"א את סמכותה ובכלל זה הנמקתה של רת"א לבקשה גופה. נפסק כי הנמקת רת"א חסרה בכל הנוגע להיקף דרישות בטיחות הטיסה אשר בסמכותה לקבוע. בית המשפט סבר כי היה על רת"א לקבוע האם ואיזו חריגה ניתן לאשר ממגבלות הגובה הקבועות בתמ"א. על היבט זה של פסק הדין הוגש, כזכור, ערעור המדינה. סבורני כי יש לקבל את ערעור המדינה בהקשר זה. בקביעתו של בית המשפט שלושה קשיים עיקריים. ראשית, מבחינה נורמטיבית, בית המשפט תלה את ההצדקה להתערבות בהחלטת מוסדות התכנון בהפרת חובת ההנמקה. אכן, רשות מנהלית אמורה לנמק את החלטתה – בין אם מכוח החוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958, בין אם מכוח הסדר סטטוטורי ספציפי, בין אם מכוח ההלכה הפסוקה. ההנמקה מסייעת לרשות לקבל החלטה מושכלת וכדין; היא מאפשרת הסתמכות נכונה עליה בעתיד; היא מספקת תשתית עובדתית לביקורת שיפוטית וציבורית; היא מבטאת יחס אנושי ומכבד לפרט שההחלטה המנהלית עוסקת בו; ויש בה כדי לבסס את אמון הציבור ברשות המנהלית (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 27 (28.2.2011) (להלן: עניין מתן שירותי בריאות); ברק-ארז, משפט מינהלי 423–424; יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1269–1304 (מהדורה שנייה מורחבת, 2011) (להלן: יצחק זמיר, הסמכות המינהלית)). ואולם, משמעותה של חובת ההנמקה היא כי על הרשות להבהיר את הטעם או הטעמים העיקריים להחלטה בבקשה שעמדה לפניה, באופן שיאפשר לבחון האם היא חוקית והאם השיגה את התכליות הנזכרות לעיל (עניין מתן שירותי בריאות, שם; יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, בעמ' 1279). חובת ההנמקה אינה מטילה על הרשות חובה לספק הדרכה ביחס לבקשה שאינה מצויה לפניה, ובוודאי שאינה מחייבת אותה במתן הנחיה מקדמית (Pre-Ruling) בדבר האופן בו תכריע בבקשות עתידיות. ודוק, הרשות רשאית כמובן להחליט לספק הדרכה או הנחיה מקדמית בדבר האופן בו תתייחס לבקשות עתידיות; ואולם אין היא חייבת לעשות כן – בוודאי שלא מכוח חובת ההנמקה. עיון בתגובת רת"א ביחס לתוכנית מעלה כי מדובר בתגובה מפורטת ומנומקת כדבעי. גם אם בתחילת הדרך נשענה עמדת רת"א על נימוק קטגורי לפיו המדובר בחריגה מסטנדרט הבטיחות הקבוע בתמ"א ובאמנת שיקגו, הרי שבהמשך הדרך, ובפרט במסגרת מענה רת"א מיום 18.6.2018 (מוצג 23 למוצגי החברה היזמית), הציגה רת"א עמדה מפורטת ומנומקת, המתייחסת לעמדה המקצועית שהציגה החברה היזמית בסקר מטעמה, ומבהירה מפורשות מהם הסיכונים הכרוכים בבקשה לחריגה ממגבלות הבנייה לגובה שהוגשה, ומדוע אין בחוות הדעת המקצועית מטעם החברה היזמית בכדי לאיין סיכונים אלו. כך למשל, בסעיף 6 למענה רת"א נכתב כך: בסעיף 6.1.2 לסקר מוצג ניתוח של תרחיש אובדן מנוע בעת המראה ממסלול 30 בנתב"ג. מנתוני סעיף זה עולה כי כלי טיס שייאלץ לטפס ממסלול 30 במקרה חירום של אובדן מנוע לאחר המראה לא יצבור גובה מספק כדי לעבור מעל המבנה המוצע בתכנית שבנדון (הן במימד האנכי והן במימד האופקי)! בהמשך לכך, מצוין בסקר כי באחריות המוביל האווירי להכין תהליך אובדן מנוע אשר יבטיח כי בעת חרום לא יתנגש כלי טיס ממריא ממסלול 30 במבנה המוצע..... קל לראות: המדובר בנימוק מקצועי, מפורט, המתייחס לטענה ספציפית שהועלתה בסקר מטעם החברה היזמית, ואשר במקרה זה נהיר גם להדיוטות. המסקנה המתבקשת היא שרת"א פירטה היטב את עמדתה המקצועית ביחס לתוכנית שאישורה התבקש, ובכך יצאה ידי חובת ההנמקה. דרישה כי רת"א תעשה צעד נוסף, ותודיע מראש מה תהא עמדתה ביחס לבקשות עתידיות חורגת מגדר חובת ההנמקה. שנית, הדרישה לקבוע לא רק "מה לא" אלא גם "מה כן" – היא בגדר הטלת נטל שאיננו מעוגן לא בהוראות התמ"א ולא בהוראות כל דין אחר. הדרישה כי רת"א היא אשר תנקוב בגובה הבניין האפשרי חורגת כאמור מהנמקה גרידא, ומהווה החלת חובה מהותית בת השלכות לא מבוטלות על עבודת רת"א. במילים אחרות, המשמעות של החלטת בית המשפט משנה ומתווה סדרי עבודה והטלת חובות מקצועיות על הרשות המנהלית, ללא עיגון בדין. בבואו לפרש את התיקון לתמ"א קבע בית משפט קמא כי עם מתן הסמכות להציב דרישות בטיחות כתנאי לאישור חריגה ממגבלות הבנייה לגובה גילה מחוקק המשנה דעתו בדבר הצורך בבדיקת הסיכון אותו משיתה החריגה ממגבלות הגובה, והאפשרות לאיין את הסיכון הזה על ידי הצבת דרישות מצידה של רת"א. למעשה בפרשנות המוצעת על ידי החברה היזמית, כפי שאומצה על ידי בית משפט קמא, גלומה נקודת מוצא לפיה הכלל הוא אישור בקשה לחריגה והחריג לו – סירוב. פרשנות זו, כמו גם נקודת המוצא הנזכרת, אינם מקובלים עליי. הרקע לתיקון לתמ"א פורט בדיון המועצה הארצית לתכנון ובינוי מיום 25.6.2013 כך: תמ"א 2/4 קובעת הגבלות בנייה לגובה סביב נמל התעופה בן גוריון הכוללות גבהים אבסולוטיים שמעבר להם לא ניתן לבנות וכן הוראות להתאמת שימושי קרקע ליד מתקנים אוויריים (השקמ"א). בעקבות מצוקת פיתוח של הישובים בסביבת נתב"ג והסכמת רשות התעופה האזרחית לתיקונים נקודתיים בהגבלות הבנייה לגובה, מציע שינוי 2 לתמ"א מנגנון למתן הקלות מהגבלות הבנייה לגובה ושינויים בתחום ההשקמ"א. המנגנון מבוסס על הוועדה למר"מ שהוקמה מכח תמ"א 2/4 ועוסקת בין השאר גם בהקלות מהגבלות הבנייה בגין רעש מטוסים והגבלות לשם מזעור סכנת ציפורים לתעופה. ע"פ השינוי המוצע, תוכל הוועדה למר"מ לאפשר הקלות אלו רק במקרים בהם נמצא שאין בחריגה המבוקשת פגיעה בבטיחות הטיסה בהתאם לקביעת רשות התעופה האזרחית. הנה כי כן, התיקון לתמ"א מעניק לרת"א שיקול דעת רחב היקף, כמתבקש מסוג העניין בו עסקינן – תעופה אזרחית, ואין בנמצא דרישה חוקית או אחרת להבנייה ולפירוט אותם דרש בית המשפט קמא. אכן, התיקון לתמ"א טומן בחובו שינוי. מה שהיה איסור מוחלט עד התקנת התיקון לתמ"א (לא התאפשרה כל חריגה שהיא מגובה 180 מ' מתחומי מגבלות הבנייה) הפך לאיסור שניתן לחרוג ממנו. ואולם, וזו הנקודה שאינה עולה בקנה אחד עם נקודת המוצא הנזכרת – הדבר מסור לשיקול דעת הגורמים הרלוונטיים. הווה אומר – סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד. אף אם הוועדה למר"מ מוסמכת להחליט על אישור חריגה ממגבלות הבנייה לגובה, עליה להפעיל את סמכותה לפי אמות המידה של המשפט המינהלי. עליה לבחון בכל מקרה ומקרה את הבקשה לחריגה מהוראות התמ"א שלפניה על נסיבותיה הקונקרטיות. זאת ועוד. חריגה ממגבלות הגובה איננה דרך המלך אלא, כשמה כן היא, חריג לכלל. לפיכך, גם לאחר התיקון לתמ"א אין לחברה היזמית זכות קנויה לדרוש כי בקשתה לחריגה תאושר. כאמור, מידת התערבותו של בית המשפט בהחלטות של רשויות התכנון מלכתחילה מצומצמת, אולם הדברים נכונים ביתר שאת בכל הנוגע למידת התערבותו של בית המשפט בהחלטות של רשויות התכנון הנוגעות לחריגה מהכלל (ראו: דנה וזינגר, בעמ' 384). שלישית, גם לגופה, יש הגיון בעמדתה של רת"א כי אין מקום לספק, לעת הזו, הנחיה מקדמית (Pre-Ruling) בדבר היקף החריגה אותו תתיר ממגבלות הבנייה לגובה הקבועות באמנת שיקגו. אכן, מגבלות הבנייה לגובה הקבועות באמנת שיקגו אינן מוחלטות עוד, והוועדה למר"מ רשאית לאפשר סטייה מהן בהתאם להוראות התמ"א, ובכפוף לתנאים שהוגדרו בה (וביניהם עמידה בדרישות בטיחות טיסה, כפי שיקבעו על ידי רת"א בהיוועצות עם רש"ת). ואולם לפרסום הנחיה מקדמית בעניין זה יש משמעות תקדימית, באשר היא הופכת, הלכה למעשה, את ההחרגה לכלל, ומהווה נקודת מוצא חדשה לבחינת כל בקשה עתידית לסטייה מהמגבלות. זאת ועוד, בהינתן שמדובר במגבלות המוגדרות באמנה בינלאומית, סטייה גורפת מהן, עלולה להקשות על ישראל בזירה הבינלאומית, ואף להשליך על דירוג התעופה של ישראל. לבסוף, בהינתן שהמגבלות בהן עסקינן מצויות בבחינה במישור הבינלאומי, יש טעם בעמדה לפיה מוטב להמתין לתוצאות בדיקה זו, ולהסתפק לעת הזו בבחינה פרטנית של כל בקשה ובקשה. מצרף הקשיים הללו מחייב לשיטתי לבטל את החלטתו של בית המשפט קמא להחזיר את הדיון לוועדה למר"מ, על מנת שזו תנחה את רת"א להבהיר מראש מהי החריגה ממגבלות הבנייה לגובה שתהיה מוכנה לאשר ביחס למקרקעין בהם עסקינן. החזרה כזו אינה נדרשת לא לצורך עמידה בחובת ההנמקה, ולא לצורך קיום כל חובה מנהלית אחרת. כמובהר, מתן הנחיה ביחס למדיניותה בנוגע לבקשות עתידיות מסור לשיקול דעתה של רת"א, ואין מקום לחייבה לנהוג בדרך כזו או אחרת. ויובהר, רת"א רשאית, ויתכן שהדבר אף רצוי על מנת למנוע אי וודאות והתמשכות הליכי התכנון, להיפגש עם נציגיו המקצועיים של יזם, על מנת לתת להם הכוונה ברמה שתמצא לנכון בנוגע לגובה אפשרי של מבנה בהתאם לתיקון לתמ"א. ואולם, מכאן ועד למסקנה כי יש לכפות עליה למסור הנחיה מקדמית בעניין זה רחוקה הדרך. סיכומו של דבר מהטעמים שפורטו לעיל, סבורני כי יש לדחות את ערעור החברה היזמית (עע"מ 7701/20), ולקבל את ערעור המדינה (עע"מ 7664/20), כך שהחלטת הוועדה למר"מ לדחות את התוכנית תיוותר על כנה, ואילו ההנחיה שנתן בית המשפט קמא לוועדה למר"מ לקיים דיון חוזר תבוטל. בנסיבות העניין אציע לחבריי כי נחייב את החברה היזמית בהוצאות המדינה בסכום של 50,000 ש"ח בגין כל אחד משני הערעורים, דהיינו בסכום כולל של 100,000 ש"ח. ש ו פ ט המשנה לנשיאה (בדימ') נ' הנדל: אני מסכים. המשנה לנשיאה (בדימ') השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ע' גרוסקופף. ניתן היום, ‏ו' בתמוז התשפ"ב (‏5.7.2022). המשנה לנשיאה (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20076640_Y12.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1