ברק כהן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 766/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 766/07 ע"פ 867/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת ע' ארבל המערער בע"פ 766/07: ברק כהן המערער בע"פ 867/07: ג'מאל חיג'אזי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"פ 242/03 שניתנו ביום 13.6.06 וביום 21.12.06 על ידי כבוד השופט מ' רביד תאריך הישיבה: כ"ה בסיון התשס"ז (11.06.07) בשם המערער בע"פ 766/07: עו"ד י' גולן, עו"ד נ' שוחט בשם המערער בע"פ 867/07: עו"ד מ' בלום, עו"ד ס' שחאדר בשם המשיבה: עו"ד א' גורדון פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. בפנינו ערעורים מאוחדים על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט מ' רביד). ביסוד הערעורים על הכרעת הדין עומדת שאלה משפטית אחת והיא – האם בעת הרלוונטית היה המערער בע"פ 766/07 (להלן - כהן) "עובד הציבור" כהגדרתו בסעיף 290 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין). רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. המסכת העובדתית הנוגעת לענייננו, עליה אין מחלוקת, נפרשה בכתב האישום המתוקן בשנית שהוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים נגד המערערים. לשכת מינהל האוכלוסין של משרד הפנים במזרח ירושלים (להלן - הלשכה) מטפלת בפניות של תושבי מזרח ירושלים בנושאים שונים הקשורים לתחומי אחריותו של משרד הפנים. בעת הרלוונטית הייתה הלשכה עמוסה ביותר ומחוץ לדלתותיה השתרך מידי יום תור של מאות אנשים אשר לא כולם הצליחו לקבל שירות. המצב היה כה חמור עד כי היו כאלו שהעדיפו ללון ברחוב בסמוך ללשכה על מנת להימצא בבוקר בקידמת התור. כמו כן, גרם מצב זה לתופעה של תפיסת תורים ומכירתם על ידי בעלי זרוע. בעקבות חשדות שונים שהתעוררו, הורה מנהל הלשכה כי מספרים לתור לא יחולקו על ידי המאבטחים, אלא על ידי פקידי הלשכה בלבד. תפקידם של המאבטחים הוגבל, ככלל, לביצוע בדיקה ביטחונית לבאי הלשכה. 3. בתקופה בה עוסק כתב האישום, עבד כהן בחברת האבטחה "מיקוד" כאחראי משמרת של צוות מאבטחים בלשכה. המערער בע"פ 867/07 (להלן – חיג'אזי) היה בעל משרד הממוקם סמוך ללשכה, אשר הציע שירותי הדפסה וצילומי דרכון עבור ציבור הפונים. על פי האישום הראשון, המערערים ומאבטח נוסף קשרו קשר לפיו יכניסו פונים ללשכת מינהל האוכלוסין ללא תור וזאת תמורת תשלום של כ-500 ש"ח לאדם. שיטת הפעולה שלהם הייתה זו: חיג'אזי היה פונה לאנשים שהגיעו לחנותו ומציע להכניסם ללשכה ללא תור תמורת תשלום. לאחר קבלת התשלום היה חיג’אזי מעביר את שם הפונה לכהן שדאג להכניסו תוך עקיפת התור. שיטת פעולה זו מומשה בעשרות מקרים וכל אחד מהמערערים שילשל לכיסו בסך הכל לפחות 15,000 ש"ח. על פי האישום השני, ביום 13.8.03 הגיעה סוכנת סמויה למשרדו של חיג’אזי והציגה עצמה כאחת מהממתינים בתור ללשכה שלא הצליחו להיכנס. חיג’אזי הציע את עזרתו תמורת 500 ש"ח, וכאשר הסוכנת החלה "להתמקח" על המחיר הציע להכניסה ללא תור וללא תשלום אם תסכים "לצאת" עם אחד המאבטחים. הסוכנת הביעה את הסכמתה להצעה. חיג’אזי התקשר לכהן והלה הגיע למשרד, הביט בסוכנת ויצא. לאחר מכן התקשר חיג’אזי לכהן והאחרון אמר, כי הסוכנת "מתאימה לו". כהן השיג מפתחות של דירה בירושלים והוא והסוכנת נסעו לשם יחד. במהלך הנסיעה הבהירה הסוכנת לכהן כי היא נשואה והיא מסכימה לשכב עימו רק בגלל הבטחתו לעזור לה בעניין התור ללשכה. הסוכנת ביקשה מכהן שישמור את דבר הפגישה בסוד ואף הביעה חשש כי יתכחש להבטחתו. כהן הרגיע את הסוכנת, הבטיח שיעמוד בדיבורו והוסיף כי אם היא חוששת הוא מוכן לסדר לה כניסה ללשכה ללא תור גם אם לא תשכב עימו. בכניסה לדירה נעצר כהן על ידי המשטרה. האישום השלישי מיוחס לכהן בלבד. על פי פרטי האישום, במספר רב נוסף של מקרים ניצל כהן את מעמדו על מנת להכניס ללשכה אנשים ללא תור וזאת תמורת תשלום כספי, טובות הנאה או לבקשת חברים. במקרים אחרים, הכניס כהן נשים שהמתינו בטרם הגיע תורן, דרש מהן בתמורה את מספר הטלפון שלהן והטריד אותן אחר כך בטלפון. במקרים נוספים מנע כהן כניסת נשים ממתינות שלא נענו לחיזוריו. כמו כן, סילק כהן מהתור אדם שהעיר לו על התנהגותו. בגין מעשים אלו הואשם כהן בעבירות אלו: לקיחת שוחד, עבירה לפי סעיף 290(א) לחוק העונשין; ניסיון לקיחת שוחד; הטרדה באמצעות מכשיר בזק, עבירה לפי סעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982; שימוש לרעה בכוח המשרה, עבירה לפי סעיף 280 לחוק העונשין. חיג'אזי הואשם בעבירה של תיווך בשוחד, עבירה לפי סעיף 295 לחוק העונשין. 4. לאחר פתיחת משפטם העלו המערערים טענה מקדמית, לפיה יש למחוק את עבירות השוחד מכתב האישום. לטענתם, המעשים המיוחסים להם אינם מקיימים את יסודות עבירת השוחד, וזאת מן הטעם שכהן לא היה "עובד הציבור". להבהרת הטענה אביא את לשונו של סעיף 290 לחוק העונשין, בו קבועה עבירת לקיחת השוחד: "(א) עובד הציבור הלוקח שוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו, דינו - מאסר שבע שנים או מאסר שבע שנים עם קנס עשרת אלפים לירות. (ב) בסעיף זה, "עובד הציבור" - לרבות עובד של תאגיד המספק שירות לציבור". סעיף 34כד לחוק העונשין מגדיר מיהו "עובד הציבור" ומונה לשם כך 11 חלופות. ישנם, אם כן, שני מסלולים אפשריים להכרה באדם כעובד ציבור לצורך עבירת השוחד: האחד, אם לוקח השוחד נכנס לאחת מחלופותיו של סעיף 34כד לחוק העונשין; השני, אם לוקח השוחד הינו עובד של "תאגיד המספק שירות לציבור" כקבוע בסעיף 290(ב) לחוק העונשין. המערערים טענו, כי כהן אינו עובד ציבור על פי אף אחד מהמסלולים האמורים. המשיבה טענה, כי כהן נחשב לעובד ציבור מכוח שני המסלולים. בהחלטתו, שניתנה ביום 11.11.04, קבע בית המשפט כי כהן היה עובד ציבור על פי שתיים מחלופותיו של סעיף 34כד, כאשר חלופה נוספת הושארה בצריך עיון, וכן על פי החלופה שבסעיף 290(ב). להחלטה ולטעמיה נשוב בהמשך. יצוין, כי לשאלה האם יש לראות בכהן "עובד הציבור" חשיבות גם לעניין ההרשעה בעבירה של שימוש לרעה בכוח המשרה לפי סעיף 280 לחוק העונשין, העוסק גם הוא ב"עובד הציבור". הרשעה בסעיף זה, אשר אינו כולל חלופה מרחיבה כדוגמת זו שבסעיף 290(ב), אפשרית רק אם כהן הינו עובד ציבור לפי סעיף 34כד. נעיר, כי גם האפשרות של הרשעה בעבירה של הפרת אמונים, לפי סעיף 284 לחוק העונשין, תלויה בכך שעסקינן בעובד ציבור. 5. לאחר מתן החלטתו של בית המשפט גובש הסדר טיעון במסגרתו הודו המערערים בעובדות כתב האישום המתוקן שתוארו לעיל והורשעו, בהכרעת הדין שניתנה ביום 13.6.06, בעבירות שיוחסו להם בו. עם זאת, בדיון בפני בית משפט קמא הודגש כי המערערים אינם מוותרים על טענתם המשפטית לפיה כהן לא נחשב לעובד ציבור ועל כן הרשעתם אינה יכולה לעמוד. ביום 21.12.06 ניתן גזר דינו של בית משפט קמא. לאחר ששקל ואיזן בין השיקולים המושכים לצד החומרה ובין אלו השוקלים לצד הקולה, ובהתחשב בכך שמספר העבירות בהן הורשע חיג'אזי קטן מאלו בהן הורשע כהן, גזר בית המשפט על המערערים את העונשים הבאים: על כהן מאסר בפועל של 6 שנים ועל חיג'אזי מאסר בפועל של 4 שנים. בנוסף, הושת על כל אחד מהמערערים מאסר על תנאי למשך שנה, והתנאי הוא שלא יעברו את העבירות בהן הורשעו תוך שלוש שנים מיום שישוחררו. כמו כן הוטל על כל אחד מהמערערים קנס בסך 15,000 ש"ח או שישה חודשי מאסר תמורתו. הערעורים שבפנינו מופנים, כאמור, הן נגד הכרעת הדין והן נגד גזר הדין. הערעורים כנגד הכרעת הדין סבים כל כולם על הטענה כי מבחינה משפטית לא נחשב כהן עובד ציבור, לעניינו של סעיף 290 לחוק העונשין. הסוגיה המשפטית 6. בטרם נפנה להעמיק בסוגיה, נציג ביתר פירוט את הדילמה המשפטית ואת הכרעתו של בית המשפט לגביה. כאמור, לעניינה של עבירת השוחד יכול אדם להיחשב עובד ציבור אם הוא עונה על אחת מחלופותיו של סעיף 34כד או על ההרחבה המצויה בסעיף 290(ב). שלוש החלופות מתוך סעיף 34כד שלגישת בית משפט קמא עשויות להיות רלוונטיות, הן אלו: "'עובד הציבור' - (1) עובד המדינה לרבות חייל כמשמעותו בחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955; ... (8) עובד מפעל, מוסד, קרן או גוף אחר שהממשלה משתתפת בהנהלתם, לרבות חבר מועצה או הנהלה בגופים אלה; ... (10) נושא משרה או תפקיד על פי חיקוק, בין במינוי, בין בבחירה ובין בהסכם, אף אם איננו אחד מעובדי הציבור המנויים בפיסקאות (1) עד (9); ..." בית המשפט קבע, כי כהן נחשב ל"עובד המדינה" לפי החלופה שבסעיף קטן (1). נקבע, כי לעובדה שלכהן אין מעמד של עובד של המדינה מבחינת משפט העבודה אין משקל משמעותי. המבחן הקובע, לאור האינטרס המוגן בעבירת השוחד, הוא אופי התפקיד ולפי מבחן זה היה כהן עובד מדינה. כאינדיקציות המצביעות על היותו של כהן עובד מדינה ציין בית המשפט את המיקום הגיאוגרפי של עבודתו וכן את העובדה שקיבל הוראות והנחיות מעובדי משרד הפנים אשר אי עמידה בהם הייתה עלולה להביא להרחקתו מהעבודה. עוד קבע בית המשפט, כי כהן עונה גם על החלופה שבסעיף קטן (10), שכן הוא נשא בתפקיד "על פי חיקוק". החיקוק אליו התייחס בית המשפט הוא חוק להסדרת הבטחון בגופים ציבוריים, תשנ"ח-1998 (להלן - חוק להסדרת הבטחון). חוק זה חייב את משרד הפנים להציב מאבטחים, ובכך הפך את האבטחה לחלק משירותי המשרד ואת תפקיד המאבטח לתפקיד הממולא על פי חוק. בית המשפט הותיר בצריך עיון את השאלה האם ניתן לראות בכהן עובד ציבור גם על פי החלופה שבסעיף קטן (8). למדינה לא היה כל חלק בחברת מיקוד או בהנהלתה, אולם לגישת בית המשפט ייתכן וחוזה ההתקשרות בין המדינה לחברה, שהיה מקיף ומפורט, נחשב למעשה להשתתפות מרחוק בניהול העסק. יצוין, כי המשיבה לא טענה לקיומה של חלופה זו וגם בסיכומיה בשלב הערעור לא הזכירה אותה. המסלול הנוסף לפיו יכול כהן להיחשב עובד ציבור הינו, כאמור, הכרה בו כעובד של "תאגיד הנותן שירות לציבור", כמובנו בסעיף 290(ב) לחוק העונשין. בית משפט קמא קבע, כי חברת מיקוד נחשבת ל"תאגיד המספק שירות לציבור". בית המשפט היה מודע לכך שהדבר עומד לכאורה בניגוד להלכה שנפסקה על ידי בית משפט זה בע"פ 472/74 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 301 (1975) (להלן - פרשת אבוטבול). לגישת בית המשפט, הילכת אבוטבול אינה הולמת את ימינו אנו ויש לסטות ממנה. להילכת אבוטבול, לביקורתו של בית משפט קמא עליה ולשאלת מקומה ומעמדה בימינו נשוב בהמשך. 7. בערעור נטען, כי שגה בית המשפט במסקנתו המשפטית. בפתח הדברים טוענים המערערים, כי בית משפט קמא אימץ גישה עקרונית בעייתית, כאשר החיל בתחום הפלילי כללי פרשנות היאים לתחומי משפט אחרים. לטענת המערערים, גישתו של בית משפט קמא עומדת בסתירה לעקרון החוקיות, המחייב פרשנות מצמצמת של חוק פלילי. המערערים טוענים גם באופן פרטני כנגד הפרשנות שנתן בית המשפט לחלופות החוקיות השונות להכרה בכהן כעובד ציבור. המשיבה סבורה, כי גישתו הפרשנית של בית המשפט, המבקשת לחתור להגשמת תכליות עבירת השוחד, הינה ראויה ועולה בקנה אחד עם עקרון החוקיות. גם לגופו של עניין סבורה המשיבה כי פרשנותו של בית המשפט לסעיפי החוק הרלוונטיים נכונה והיא היחידה שיש בידה להגשים את תכלית החוק. עקרון החוקיות ופרשנות חוק פלילי 8. בית המשפט מופקד על פרשנות החוק. לעיתים פשוטה היא מלאכת הפרשנות ומשמעות החוק מזדקרת, כמו מאליה, ממילותיו. אולם לעיתים, ומקרים אלו אינם נדירים ביותר, מתעוררת סוגיה פרשנית שהפיתרון לה אינו מובן מאליו. במקרים כאלו מתעוררת השאלה כיצד ועל בסיס אילו שיקולים תבוצע מלאכת הפרשנות. בשיטתנו מקובלת הגישה, כי בשלב הפרשנות יש תפקיד, לצד לשון החוק, גם לתכלית, למטרות ולאינטרסים אותם מבקש החוק להגשים. לעיתים נדרש השופט להפעיל גם שיקול דעת שיפוטי (ראו, אהרון ברק שיקול דעת שיפוטי 71-58 (1987)). על פי גישה פרשנית זו, אין בית המשפט מוגבל לפרשנות מילולית טכנית של החוק. לבית המשפט יש מרחב פעולה מוגבל בתוכו רשאי הוא לנוע על מנת להגשים את תכלית החקיקה. רבות נכתב על השאלה מהי ההצדקה לגישה פרשנית זו ומהם יתרונותיה וחסרונותיה (לסקירה ראו, אהרון ברק פרשנות תכליתית במשפט 359-273 (2003) (להלן - ברק – פרשנות תכליתית במשפט)). אחת ההצדקות המרכזיות, בעיניי, היא מעשית. המחוקק מבקש להגשים אינטרס או להגן על ערך מסוים. אין זה מעשי לנקוב בכל אחד ממגוון המצבים בהם עשוי הערך המוגן ללבוש צורה. על כן מסתפק המחוקק בקביעתה של נורמה, על דרך ניסוח הוראה כללית, ומותיר לבית המשפט את התפקיד לפרש אותה ולקבוע את התאמתה לסיטואציה פלונית. הבנה זו של מגמת המחוקק מצדיקה התחקות אחר תכלית החקיקה, לעיתים אף – אין לכחד – תוך גילוי מידה של גמישות ביחס למובנה הפשוט של הלשון. לשיטה פרשנית זו יש, כמובן, גם חסרונות. אחד החסרונות מתבטא בכך שהתרחקות ממובנה הפשוט של הלשון, תוך הענקת שיקול דעת לבית המשפט, טומנת בחובה פגיעה מסוימת בוודאות השיפוטית. אולם באיזון הכולל אין מנוס ממתן משקל לתכלית החוק ולמגמת המחוקק, גם על חשבון פגיעה מסוימת בוודאות השיפוטית. 9. כאשר מדובר בפרשנות חוק פלילי, הגם שהשאיפה להגשים את תכלית החוק נותרת בעינה, דומה כי יש מקום לאיזון שונה מבחינת המשקל אותו יש להעניק ללשון החוק. אבן יסוד מרכזית בתורת המשפט הפלילי היא עקרון החוקיות. עיקרון זה מעוגן כיום בסעיף 1 לחוק העונשין, הקובע כי "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על-פיו" וכן בסעיף 3 לחוק האוסר על ענישה למפרע. נשמעה הדעה כי לעיקרון זה מעמד חוקתי (דנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 160, 206 (1998) (להלן - פרשת משולם); יהודית קרפ "המשפט הפלילי – יאנוס של זכויות האדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" הפרקליט מב 64, 98 (1995) (להלן - קרפ); אהרון ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על הדין הפלילי (המהותי והדיוני)" מחקרי משפט יג 5, 17 (1996) (להלן - ברק - הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט)). עקרון החוקיות במובנו הפורמלי מביע את הדרישה כי יסודות העבירה והעונש הצפוי לעובר עליה ייקבעו בחוק או על פיו (ראו ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין 5-4 (כרך א, 1984) (להלן - פלר)). ביטוי נחרץ לעיקרון זה, עוד טרם עוגן בחקיקה, נמצא בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 205/73 רוס נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 365 (1973): "כלל גדול הוא בדיני העונשין: "אין עונשין מן הדין"... - לא מקל וחומר, ולא מגזירה שווה, ולא מכל היקש או אנאלוגיה, אלא מן החוק הכתוב והחקוק בלבד. החוק הוא אשר יכול לעשות מעשה פלוני, על מרכיביו המוגדרים, לעבירה פלילית; ומה שלא עשה החוק בלשון ברורה ומפורשת, אין שום פרשנות ואנאלוגיה והגיון יכולים לעשות. דברים מן המושכלות הראשונים הם, ואין צורך להאריך" (עמ' 371). עקרון החוקיות אינו מתמצה בדרישה הפורמלית כי האיסור הפלילי ייקבע בחוק. לעקרון החוקיות יש גם מובן מהותי, המכיל דרישות שונות שעל החוק הפלילי לקיים (ראו ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 434 (1995); פרשת משולם, עמ' 177; קרפ, עמ' 100-98; ברק - הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט, עמ' 18-17; פלר עמ' 19-14; יובל לוי ואליעזר לדרמן עיקרים באחריות פלילית, 97-67 (1981) (להלן - לוי ולדרמן)). אחת מהנגזרות של עקרון החוקיות הוא כלל הפרשנות המקלה עם הנאשם (דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' אסד, פ"ד נח(5) 547, 563 (2004) (להלן - פרשת אסד); ע"פ 4463/93 בירב נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 447 456 (1996)). כלל זה קבוע כיום בסעיף 34כא לחוק העונשין, שזה לשונו: "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". עיקרון-משנה דומה הנגזר מעקרון החוקיות הוא העיקרון לפיו על החוק הפלילי לדבר בשפה בהירה ולהימנע משימוש במונחים סתומים ומעורפלים (פרשת אסד, שם; ברק - הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט, שם; ראו והשוו גם: דעת המיעוט של השופט אנגלרד בע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 145 (2000); ע"פ 5299/92 הררי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 485, 521 (1995); דנ"פ 1397/03 מדינת ישראל נ' שבס, פ"ד נט(4) 385, 408-406 (2004) (להלן - פרשת שבס)). מכאן אף הצורך בזהירות מיוחדת מצידו של השופט - הפרשן (ראו דבריו של השופט א' ויתקון, בדעת מיעוט, בד"נ 7/78 זקצר נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 828, 832 (1978)). כפי שנראה, לשני עקרונות משנה אלו יש חשיבות בפתרונה של השאלה המשפטית המתעוררת בגדרו של ערעור זה. 10. כיצד משפיע כלל הפרשנות המקילה הקבוע בסעיף 34כא לחוק העונשין על הליך הפרשנות של החוק הפלילי? הפסיקה הביעה את דעתה פעמים מספר, כי לכלל זה השפעה מוגבלת. אומצה הגישה לפיה סעיף 34כא מכונן הליך דו שלבי. ראשית, יש לבחון את לשונו ותכליתו של החוק, על פי כללי הפרשנות הרגילים. רק אם לאחר שלב זה מתקבלת המסקנה כי ניתן לפרש את החוק, על פי תכליתו, ביותר מאופן אחד, יופעל כלל ההכרעה שבסעיף 34כא (ראו למשל: פרשת אסד, עמ' 558-556; דנ"פ 8086/01 אייזן נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 625, 648 (2005); ע"פ 6696/96 כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 535, 549, 590 (1998); ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, 311 (1996); אהרון ברק "על פרשנותה של הוראה פלילית" מחקרי משפט יז 347 (2001) (להלן - ברק – פרשנותה של הוראה פלילית)). בספרות נמתחה ביקורת על גישה זו. הושמעה הדעה, כי את סעיף 34כא לחוק העונשין יש להבין כקובע כלל לפיו יש לפרש חוק פלילי על פי המשמעות הטבעית והמקובלת של מילותיו, כאשר זו מקילה עם הנאשם. ביסוד הגישה עומדת הטענה, כי פרשנות המחמירה עם הנאשם בניגוד למובן הראשוני של המילים, אינה "פירוש סביר" על פי סעיף 34כא. על פי גישה זו, פנייה לתכלית החוק תוך סטייה מהמשמעות הטבעית של הלשון תיעשה רק לשם צמצום האיסור הפלילי או במקרים חריגים בהם המשמעות הטבעית מביאה לתוצאה אבסורדית וריקון האיסור הפלילי מתוכן (מרדכי קרמניצר וליאת לבנון "בית המשפט כמסייע לדבר חקיקה – על הסיוע לדבר עבירה ועל הפרשנות בפלילים" מחקרי משפט יז 403, 411 (2001) (להלן - קרמניצר ולבנון); ראו גם, בועז סנג'רו "פרשנות מרחיבה בפלילים?!" עלי משפט ג 165 (2003)). כאמור, אין זו הגישה המקובלת בפסיקה. אולם לדעתי, גם לפי גישת הפסיקה יש קיום לכלל לפיו אין לחרוג לחומרה ממשמעותם הרגילה של מילות החוק הפלילי, וזאת לא רק לאחר שלב הבדיקה התכליתית של החוק. הכלל מתבטא בהנחת מוצא לפיה המחוקק אינו מתכוון להטיל על הפרט איסור פלילי בלשון שאינה מובנת ונהירה לו. להנחה זו יש משקל כבר בשלב הבדיקה התכליתית של החוק. ניתן לומר, כי קיימת חזקת תכלית, לפיה אין החוק מתכוון ליצור איסור פלילי מעבר לזה העולה ממובנן הטבעי של מילותיו (ראו, ברק – פרשנותה של הוראה פלילית, עמ' 351, והשוו, ברק – פרשנות תכליתית במשפט, עמ' 254; ראו גם אהרון ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 196, 587 (כרך שני, 1993)). חזקה זו ניתנת אומנם לסתירה, אולם מתבקש ממנה כי יש משקל כבד למובנו הפשוט של לשון החוק כאשר בחוק פלילי עסקינן. 11. המסקנה, כי בפרשנותו של חוק פלילי יש משקל נכבד למשמעות הרגילה של מילותיו מתבקשת מן הטעמים העומדים ביסוד עקרון החוקיות. לעיקרון זה טעמים מספר, ובראשם התפיסה כי ההגינות מחייבת מתן אזהרה לפרט כי התנהגותו עלולה לגרור בעקבותיה תגובה עונשית (ראו פרשת אסד, עמ' 563; פלר, עמ' 6; לוי ולדרמן, עמ' 63-62). מן הטעם הזה, הגיונו של עקרון החוקיות תקף בעיקר כאשר מדובר בחוק פלילי המשרטט את הגבולות בין התנהגות אסורה ומותרת (ראו את גישתה של השופטת ארבל בע"פ 4654/03 וליד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 26.6.06), פיסקה 11). חשוב להדגיש עם זאת, כי הגיונו של נימוק זה אינו מוגבל למקרה בו עומדת על הפרק השאלה האם התנהגות פלונית אסורה על פי החוק הפלילי או מותרת. גם כאשר ברור כי התנהגות פלונית פסולה היא וגוררת הרשעה פלילית, חל עקרון החוקיות בשאלה מהי מידת החומרה שיש לייחס להתנהגות זו. לא ניתן לומר, כי מרגע שהיה ברור לפרט כי התנהגותו מהווה עבירה על החוק אין הוא עוד מופתע על ידי הטלת האיסור הפלילי, גם אם מדובר באיסור הנמצא בדרגת חומרה גבוהה מזה אותו צפה. החוק אינו משקיף על ההתנהגות העבריינית כמקשה אחת. קיים מידרג של חומרה הבא לידי ביטוי, בין השאר, בעונש. זכאי הוא הפרט לקבל אזהרה מתאימה גם באשר לעוצמת החומרה בה רואה החוק את התנהגותו (ראו, קרמניצר ולבנון, עמ' 413). ביטוי להשקפה זו ניתן למצוא בסעיף 3(ב) לחוק העונשין, הקובע כי החמרת ענישה בחקיקה לא תחול למפרע. 12. עולה, אפוא, כי בתחום המשפט הפלילי היחס בין לשון החוק לפרשנותו שונה מהיחס בתחומי המשפט האחרים. אין די בכך שהלשון תוכל לשאת את הפרשנות המוצעת. יש לחתור לכך שפרשנות החוק – ככל שמחמירה היא עם הנאשם – תעלה ממובנה הרגיל והטבעי של הלשון. ודוק: אין אנו מצדדים בפרשנות טכנית-דווקנית ללשון החוק. אין מדובר בצמצום לשם צמצום. אין כאן נעילת דלת בפני תכלית החקיקה ככלי מרכזי בפרשנות החוק, כולל החוק הפלילי. אין אנו אומרים אלא, כי חלק מתכליתו של הדין הפלילי, לצד השמירה על הערך עליו בא החוק להגן, הוא היותו מובן ונהיר לציבור הרחב. תוצאה זו תושג על ידי הימנעות ממתן פרשנות מחמירה אשר סוטה מן המובן הטבעי של הלשון כפי שזה נקלט בציבור – פּוּק חָזִי מַאי עַמָא דִּבֵּר (צא וראה מה דובר העם – תלמוד בבלי, עירובין, יד, ע"ב). אין להתעלם מכך שלעיתים תגרום גישה פרשנית זו ליישום בלתי מושלם של מטרת החוק. הערך המוגן העומד ביסוד החוק עלול שלא לקבל הגנה מלאה. יש בגישה זו כדי להטיל נטל על המחוקק לגלות ערנות ולהביע את רצונו בצורה בהירה ומפורשת ככל שהדבר ניתן (ראו, רע"פ 3237/99 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 140 (1999)). אולם עקרון החוקיות, ועקרונות המשנה הנגזרים ממנו, מבטאים עמדה ערכית שגם בה יש להתחשב. שמירה קפדנית על זכויות הנאשם גורמת לעיתים לספיגת זיכויים צורמים המנוגדים לחוש הצדק הבסיסי. לעיתים, אין מנוס מן המסקנה כי המחוקק לא השכיל ללכוד ברשתו את מלוא ההתנהגות הפסולה. אין בעובדה זו כדי לשמוט את הקרקע תחת עקרון החוקיות (ראו אליעזר לדרמן "מטרת החיקוק, 'המטריה הנורמטיבית' והפרשנות בפלילים" הפרקליט לז 159, 173 (1986)). דומה הדבר במובן מסוים למקרה בו שופט כמעט משוכנע באשמתו של נאשם, אולם ספק סביר שנותר בליבו מחייב אותו לזכותו. הרקע והגיון הזיכוי במקרה כזה שונים הם, אולם גם כאן יוצאת תחושת הצדק חסרה שכן לזיכוי מתלווה ההרגשה שהעבריין חמק מן הדין. עם זאת, החשש מפני הרשעת חפים מפשע, הבא לידי ביטוי בחזקת החפות, מצדיק השלמה עם מקרים כאלו. הוא הדין לענייננו. 13. בבואנו לדון בשאלה המשפטית שהונחה לפתחנו בערעור זה שומה עלינו אפוא להעמיד אל מול עינינו את הכלל הפרשני עליו עמדנו, היינו כי יש לחתור לכך שפרשנותו של חוק פלילי לא תחרוג לחומרה מן המובן הטבעי הפשוט של לשונו. לצד זאת, עלינו לשאוף לספק את מירב ההגנה לערכים עליהם ביקש המחוקק להגן. בענייננו, ערכים אלו הם האינטרס המוגן בעבירת השוחד. מן הפסיקה הדנה בתכליות עבירת השוחד ניתן לדלות שתי תכליות מרכזיות: התכלית האחת, הינה הבטחת פעילותו התקינה של המינהל. קרי, השאיפה כי המינהל הציבורי יכלכל את מעשיו על בסיס שיקולים ענייניים בלבד וללא התחשבות בשיקולים זרים. תכלית זו ניזונה הן משיקולי תועלת והן משיקולי צדק. בהיבט התועלתני, ההנחה היא כי הסיכוי שהמינהל יקבל החלטות "נכונות", מבחינת האינטרס הציבורי, גבוה יותר כאשר המינהל מודרך על ידי שיקולים ענייניים בלבד. בהיבט הצדק, מתן טובת הנאה לפלוני עשויה להביא לשלילתה מאלמוני, שכן על פי רוב המשאבים מוגבלים הם. כאשר נעשית הקצאת משאבים על בסיס שיקולים זרים, יש בכך פגיעה בשוויון. נראה כי לתוך תכלית קיום המינהל התקין ניתן לקרוא גם את המטרה של שמירת טוהר המידות של המינהל הציבורי, אשר יש הרואים בה תכלית נפרדת (ראו, ע"פ 8027/04 אלגריסי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 19.2.06), פיסקה 6; פרשת שבס, עמ' 441-439). תכלית שנייה, הינה שמירת אמון הציבור במערכת השלטונית. עמד על כך השופט א' ברק: "אכן, נטילת שוחד, הפרת אמונים ועבירות אחרות הקבועות בדיני העונשין, אשר יסוד של שחיתות (במובן הרחב) טבוע בהן, מסוכנות הן לחברה ולסדרי הממשל. הן מכרסמות בעבותות הקושרות אותנו כבני חברה אחת. הן מפרות את האמון של פרט בפרט, ושל הפרט בשלטון. הן מעודדות זלזול ברשויות הציבור ובעובדי הציבור. הן מטפחות ציניות כלפי רשויות המינהל וכלפי הסדר החברתי הקיים. הן פוגמות באמון של הפרט בתיפקודו של הכלל, ובכך מערערות את היציבות החברתית" (בג"ץ 7074/93 סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 749, 777 (1994)). תכלית זו של שמירת אמון הציבור מציבה לנגד עיניה ערכים החורגים מן הפגיעה הקונקרטית שמביאה בכנפיה עבירת השוחד. היא מגנה על הערך החברתי, שלא ניתן להפריז בחשיבותו, כי הציבור יידע ויאמין שמערכות השלטון, אשר מופקדות על ענייניו, פועלות בהגינות וחפות משחיתות (לעניין תכליות עבירת השוחד, ראו גם: ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 506-502 (1997) (להלן - פרשת מרקדו); רע"פ 5905/98 רונן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 728, 736-733 (1999); ע"פ 5046/93 מדינת ישראל נ' הוכמן, פ"ד נ(1) 2, 10 (1996) (להלן - פרשת הוכמן)). יצוין, כי יש החולקים וסבורים כי אין למנות את אמון הציבור במניין הערכים עליהם מבקש המחוקק להגן בעבירות אלו (ראו דברי השופט מ' חשין בפרשת שבס, 439). עוד אעיר, כי לטעמי הסוגיה של אמון הציבור ברשויות השלטון, כשיקול שבית המשפט צריך להתחשב בו, מעוררת בהקשר זה ובהקשרים אחרים שאלות מורכבות, שאין זה המקום לבחון אותן. 14. בית משפט זה עמד על כך, כי לשם הגשמת התכליות הניצבות ביסוד עבירת השוחד, עושה לעיתים החוק שימוש בניסוחים שיש בהם עמימות מסוימת, אשר ככלל אינה רצויה בחוק פלילי. דוגמה לכך היא יסוד ה"מתת", המוגדר בסעיף 293 לחוק העונשין על דרך ריבוי שאינו ממצה. צורת התנסחות זו הינה תולדה של הצורך ללכוד בתחום ההגדרה מגוון רחב של פעילות אנושית שאינו ניתן לחיזוי ואיפיון מראש. יחד עם זאת הודגש, כי יש להיזהר מהחלת עבירת השוחד על מי שהמחוקק לא התכוון להחילה עליו (ראו פרשת מרקדו, עמ' 499-498; ע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 20.2.06), פסק דינה של השופטת ארבל (להלן - פרשת גולדמן)). אכן, לעיתים אין מנוס מניסוחו של איסור פלילי באופן כוללני ועד לגבול מסוים אין בכך כל פגם. שאלת המפתח אינה האם מדובר בניסוח כוללני, אלא האם נוצרת עמימות המקשה על הפרט לצפות מהי ההתנהגות שמבקש החוק לאסור. דוגמה לעבירה מן הסוג האחרון הינה זו הקבועה כיום בסעיף 198 לחוק העונשין, שעניינה "העושה מעשה העלול להביא לתקלה ציבורית" (לגבי עבירה זו בגלגולה הקודם, ראו ע"פ 53/54 אש"ד, מרכז זמני לתחבורה נ' היועץ משפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח 785; ראו גם: פרשת שבס, 436-434; ברק - הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט, עמ' 18). מכל מקום, אין ספק כי אף שלמען הגשמת תכליות החוק הקובע עבירה פלילית אין מנוס מלהשלים לעיתים עם ניסוח עמום משהו, יש ליתן משקל גם לצורך עליו עמדנו כי החוק יהיה ברור ומובן לאלו שאת התנהגותם הוא מבקש להכווין. ומכאן לגופה של השאלה המשפטית אשר עלינו להכריע בה. עובד ציבור לצורך עבירת השוחד 15. היסוד העובדתי של עבירת השוחד כולל שלושה רכיבים: הראשון, כי נוטל השוחד יהיה עובד ציבור; השני, קבלת מתת על ידי עובד הציבור; השלישי, כי המתת היה בעד פעולה הקשורה לתפקידו של עובד הציבור (פרשת הוכמן, עמ' 9). אין מחלוקת כי הרכיבים השני והשלישי התקיימו בענייננו. המחלוקת הינה על התקיימותו של הרכיב הראשון בלבד – היינו, הדרישה כי נוטל השוחד יהיה עובד ציבור. משמעותה של דרישה זו בחוק היא, כי תחולתה האפשרית של עבירת לקיחת השוחד מוגבלת מראש לקבוצה מוגדרת של אנשים. קבוצה זו מוגדרת בחקיקה והיקפה ידע שינויים עם השנים. נראה שניתן לחלק את ההיסטוריה החקיקתית בעניין לארבע תקופות. תקופה ראשונה הינה התקופה בה הוסדרה עבירת השוחד בחקיקה המנדטורית. עבירת השוחד הייתה קבועה בסעיפים 106, 107 ו-109 לפקודת החוק הפלילי, 1936. סעיפים אלו דיברו במי שסרח "בשמשו במשרה בשרות הממשלה" (סעיף 106) או ב"עובד בשירות הממשלה" (סעיפים 107 ו-109). התקופה השנייה החלה עם ביטול הסעיפים האמורים בפקודת החוק הפלילי וקביעתה של עבירת השוחד בחוק לתיקון דיני העונשין (עבירות שוחד), תשי"ב-1952 (להלן - חוק עבירות השוחד). מבחינת הקבוצה עליה חלה העבירה של נטילת שוחד, הבחין חוק עבירות השוחד בין שני סוגים של ממלאי תפקיד: סעיף 1 לחוק עסק במי שנוטל שוחד "בעד פעולה הקשורה בתפקיד שהוא ממלא מטעם המדינה, מטעם רשות מקומית או מטעם גוף או איגוד שפורש בתוספת". סעיף 2 לחוק, שקבע עונש חמור יותר, עסק במי שנוטל שוחד "בעד פעולה הקשורה בתפקידו כשופט או בורר או בתפקיד שיפוטי אחר". תקופה שלישית החלה עם חקיקתו של החוק לתיקון דיני העונשין (עובדי הציבור), תשי"ז-1957 (להלן - חוק עובדי הציבור). על פי דברי ההסבר להצעת החוק, ביקש החוק ליצור אחידות בהגדרת עובדי הציבור לעניין עבירות הקשורות במילוי תפקידם (הצעות חוק (279) תשי"ז, עמ' 58). בחוק הופיעה הגדרה למונח "עובד הציבור", אשר מנתה 10 חלופות. כמו כן, כלל החוק תיקון עקיף לסעיף 1 לחוק עבירות השוחד: הגדרת הקבוצה שעשויה לחוב בעבירה של נטילת שוחד שונתה ל"עובד הציבור הלוקח שוחד בעד פעולה הקשורה במילוי תפקידו". עובד הציבור הוגדר כמשמעותו בחוק עובדי הציבור. יצוין, כי בשנת 1964 בוטלה ההבחנה שהחמירה עם עובד ציבור שנטל שוחד תוך מילוי תפקיד שיפוטי (חוק לתיקון דיני העונשין (עבירות שוחד) (תיקון מס' 3), תשכ"ד-1964). התקופה הרביעית החלה עם הרחבת הקבוצה עליה חלה העבירה של לקיחת שוחד, וזאת על דרך תיקון סעיף 1(ב) לחוק עבירות השוחד (חוק לתיקון דיני העונשין (עבירות שוחד) (תיקון מס' 4), תש"ל-1970). התיקון קבע, לעניין עבירת השוחד בלבד, חלופה נוספת על אלו המנויות בחוק עובדי הציבור: "עובד של תאגיד המספק שירות לציבור". מאז לא חלו שינויים של ממש בחקיקה, למעט הוספת חלופה נוספת בשנת תשל"ה להגדרת עובד הציבור בחוק עובדי הציבור. חלופה זו, העוסקת בעובדי חברה ממשלתית, אינה מענייננו (ראו, סעיף 67 לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975). עם חקיקתו של חוק העונשין אוחדו ההוראות החוקיות השונות. חוק עבירות השוחד וחוק עובדי הציבור בוטלו והוראותיהם שולבו בחוק העונשין. עובד הציבור הוגדר תחילה בסעיף 2 לחוק ולאחר מכן הועתקה ההגדרה לסעיף 34כד. עבירת לקיחת השוחד, כולל ההרחבה לתאגיד המספק שירות לציבור, נקבעה בסעיף 290 לחוק העונשין. מבחינה מהותית לא חל שינוי בהגדרת הקבוצה עליה חלה העבירה. נפנה כעת לבחון את החלופות הרלוונטיות ואת התאמתן לענייננו. סעיף 34כד – עובד הציבור 16. סעיף 34כד לחוק העונשין מונה, כאמור, 11 חלופות על פיהן ניתן להכיר באדם כעובד ציבור. החלופה הראשונה אותה עלינו לבחון היא זו הקבועה בסעיף קטן (1) – עובד מדינה. לטענת המערערים, החלופה עוסקת רק באדם שהינו עובד מדינה במובנה הפורמלי של הגדרה זו ואשר חלות עליו הוראות התקשי"ר. כהן לא ענה על ההגדרה ועל כן לא נחשב לעובד מדינה. המשיבה גורסת, כי המבחן הקובע הוא מבחן אופי התפקיד, והשאלה מתי יש לראות בתפקיד כהופך את בעליו לעובד מדינה תוכרע לאורן של תכליות עבירת השוחד. לטענת המשיבה, מילא כהן תפקיד בעל צביון ציבורי בולט המצדיק לראותו, לעניין עבירת השוחד, כמי שהועסק בשירות המדינה. סממנים לאופי הציבורי שבתפקידו של כהן רואה המשיבה בעובדה שהמחוקק בחר להסדיר את תחום אבטחת מוסדות ציבור בחוק וכן במורכבות תפקידו של כהן נוכח הרגישות הביטחונית והציבורית שנשא עימו תפקיד המאבטח בלשכה בעת ההיא. עוד מצביעה המשיבה על מעורבות המדינה בעיצוב תפקידו של כהן. הסדרי האבטחה במקום נקבעו על ידי המדינה וכהן היה כפוף להוראות קצין הביטחון של משרד הפנים. כמו כן, כלל החוזה של חברת מיקוד עם המדינה הוראות שונות בנוגע לתנאי ההעסקה של המאבטחים. 17. בפסיקה נקבע, כי המבחן לקביעת יחסי עובד ומעביד לצורך דיני העונשין אינו זהה בהכרח לזה הנהוג בדיני העבודה ו"בכגון דא אופי התפקיד הוא המבחן המכריע" (ע"פ 288/81 קישלס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 617, 623 (1983) (להלן - פרשת קישלס); ראו גם דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב(4) 817 (1998)). אכן, עצם העובדה שכהן אינו נחשב לעובד של המדינה מבחינת דיני העבודה (וזו הנחתי משלא נטען אחרת), אינה מגיפה את הדלת מפני הכרה בו כעובד מדינה לצורך סעיף 34כד. המבחן לקביעה מתי נחשב אדם, לעניינה של עבירת השוחד, עובד מדינה על אף שאינו נהנה ממעמד פורמלי כזה, צריך לקיים איזון עדין בין התכליות הניצבות ביסוד עבירת השוחד לבין חזקת התכלית הנלווית לחוק פלילי לפיה אין להוציא מובנו של חוק מידי פשוטו. נראה לי, כי לא ניתן להסתפק בבחינת השאלה האם ההיבט הציבורי בתפקידו של העובד מצדיק, מבחינת תכליות עבירת השוחד, להחיל עליו את העבירה. על כן, אין די בכך שהעובד היה בעמדה בה היה בידו להשפיע באופן כלשהו על הנעשה בשרות הציבורי ועל אמון הציבור בו. לוּ אימצנו גישה כזו, מתעלמים היינו מכך שיסוד "עובד הציבור" מהווה תנאי עצמאי העומד בפני עצמו. אפשר ורצוי היה כי עבירת השוחד לא הייתה מגבילה עצמה לקבוצה מוגדרת של אנשים אלא הייתה תוחמת את גבולותיה על פי הפעולה בה מדובר. אלא שאין זה המצב החוקי היום. מובן, כי לצביון הציבורי שבתפקידו של העובד יש משקל גם בנוגע לשאלה אם הוא נכנס לאחת מחלופותיה של הגדרת "עובד הציבור", אך הבדיקה אינה מתמצה בכך. בנוגע לחלופה שבסעיף קטן (1) יש להידרש לשאלת הזיקה בין העובד לבין המדינה והאם זו עולה כדי יחסי עבודה, לעניינו של הסעיף. זו תוצאה הכרחית של בחירת המחוקק לעשות שימוש במונח "עובד מדינה". מתעוררת, אפוא, השאלה מה טיבו ועוצמתו של הקשר בין המדינה לבין העובד שיש בו כדי להפוך את העובד ל"עובד המדינה" לצורך חוק העונשין. בלא להתיימר לשרטט מבחן סופי וממצה, נראה לי כי ככל שהתחום בו מועסק העובד קרוב יותר לליבת העבודה הנעשית ביחידה של שירות המדינה אליה הוא קשור כך יגבר הסיכוי שהוא יוכר כעובד מדינה. כך, למשל, אילו היו מועסקים בלשכת מינהל האוכלוסין, בשיטה של מיקור חוץ, פקידים שתפקידם ליתן שירות לקהל הפונים, ייתכן שהם היו נחשבים לעובדי מדינה לצורך החלופה שבסעיף קטן (1). במקרה הנוכחי, אני סבור כי זיקתו של כהן ללשכת מינהל האוכלוסין אינה מאפשרת לראות בו עובד מדינה לעניינה של חלופה זו. שירותי האבטחה, על אף חשיבותם וחיוניותם, אינם חלק מליבת עבודתה של הלשכה. מדובר בשירות לוואי לו נזקקת הלשכה. בנתונים אלו, איני סבור שהזיקות עליהן הצביעה המשיבה מספיקות כדי לראות בכהן עובד מדינה. למדינה יש עניין, מטבע הדברים, בטיבו ובאיכותו של השירות אותו היא מקבלת. בהתחשב באופי השירות בו מדובר, מובן כי המדינה מבקשת לקבוע בעצמה את מדיניות האבטחה ואופן ביצועה. בכך, וכן בעובדה שחוזה ההתקשרות בין המדינה למיקוד כלל התייחסות לתנאי העסקת העובדים על ידי מיקוד, אין די כדי להפוך את עובדי מיקוד לעובדי המדינה לעניינו של חוק העונשין. הביטוי "עובד מדינה", על פי לשונו ומובנו הטבעי, מקיף רק את אלו שבינם לבין המדינה יש קשר העסקה ממשי ומובהק. 18. החלופה הבאה אותה יש לבחון היא זו הקבועה בסעיף קטן (8). חלופה זו עוסקת בגוף שהממשלה שותפה בהנהלתו. בית משפט קמא השאיר בצריך עיון את השאלה האם העובדה שהוראות חוזה ההתקשרות בין המדינה לחברת מיקוד הינן מקיפות ומפורטות הופכת את מעורבות המדינה ל"ניהול מרחוק" של העסק. המשיבה לא טענה לתחולתו של סעיף קטן זה, לא בבית משפט קמא ולא בפנינו, ואין תימה בכך. החוק מדבר על השתתפות של הממשלה בניהול "מפעל, מוסד, קרן או גוף אחר". נפסק כי די בכך שלממשלה יש נציג בהנהלה ולא נדרש כי יהיה לה רוב בה (ע"פ 759/80 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 603, 609 (1981)). אף אם נלך כברת דרך נוספת ונניח שאין צורך בהשתתפות ממשלתית פורמלית בהנהלה ודי בהשפעה אפקטיבית ברמה כלשהי, עדיין נדרש שתהיה זו השתתפות של ממש בניהול של הגוף. העובדה שחוזה ההתקשרות מקנה לממשלה סמכויות שונות, אשר מצומצמות לשירות אותו היא מקבלת, אינה מספקת. 19. החלופה הנוספת היא זו שבסעיף קטן (10), העוסקת ב"נושא משרה או תפקיד על פי חיקוק". בית משפט קמא קבע, כי תפקיד המאבטח במוסד הציבורי הינו תפקיד על פי חיקוק, וזאת מכיוון שהוא מוסדר בחוק להסדרת הבטחון. נראה, כי בכך מתח בית המשפט את היריעה יתר על המידה. החלופה שבסעיף קטן (10) מייחדת עצמה לתפקיד אשר נוצר והוגדר על ידי החוק. דוגמה לתפקיד כזה הינה חבר כנסת (ראו, רע"פ 1941/98 בן גביר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.4.98)). אין די בכך שמדובר בתפקיד שהיבטים שונים שלו מוסדרים על פי חוק (ראו, פרשת גולדמן, פיסקה 7). סעיף 290(ב)– תאגיד המספק שירות לציבור 20. בגדרה של החלופה המצויה בסעיף 290(ב) לחוק העונשין, מוקד הבחינה אינו העובד אלא התאגיד בו הוא מועסק (פרשת אבוטבול, עמ' 308). השאלה מהו תאגיד המספק שירות לציבור נדונה בפסק הדין בעניין אבוטבול, שעסק במקרה שנסיבותיו דומות. אבוטבול, המערער דשם, הורשע בבית המשפט המחוזי במתן שוחד לשומר בנמל אשדוד, אשר הועסק כעובד של חברת השמירה, על מנת שזה ישחרר לידיו מטען גנוב. בערעור זוכה אבוטבול מעבירה זו. בית המשפט העליון קבע, כי חברת השמירה אינה תאגיד המספק שירות לציבור ועל כן לא ניתן לראות בשומר שקיבל את המתת עובד ציבור. בנימוקים לקביעה זו ניתן להבחין בדגשים שונים בין השופטים. השופט ח' כהן ראה את מרכז הכובד בשאלה מהו עיקר עיסוקו של התאגיד. לשיטתו, תאגיד המספק שירות לציבור "צריך ויהיה תאגיד שנוצר לשם שירות הציבור, ושירות זה הוא עיקר תכליתו ועיסוקו". זאת, שכן "...אם תאמר, כל תאגיד העשוי לספק אי-פעם שירות כלשהו לציבור כלשהו במשמע, לא השארת תאגיד בעולם שעובדיו אינם 'עובדי ציבור'" (שם, עמ' 305). לעומתו, השופט מ' לנדוי סבר כי שאלת המפתח הינה האם מעניק התאגיד שירות לציבור במישרין: "אין אני סבור שההגדרה מחייבת, כי אותו תאגיד יספק שירות לציבור כתפקידו העיקרי דוקא, אבל מכיון שאנו עוסקים בפרשנות של דין פלילי, אין לראות מתן שירות לציבור בעקיפין, באמצעות השומר, כנכנס לגדר סעיף 1 (ב)" (שם, עמ' 308). יוער, כי פסק הדין בעניין אבוטבול ניתן לגבי סעיף 1(ב) לחוק עבירות השוחד, שהיה בתוקף באותו הזמן, אולם לכך אין משמעות שכן נוסח החוק כיום הינו, כאמור, זהה. בית משפט קמא קבע, כי הילכת אבוטבול עברה "כרסום מאסיבי" במהלך השנים ונחלשה עוד יותר עם חקיקתו של החוק להסדרת הבטחון. נקבע, כי הסביבה הנורמטיבית המשתנה, ובעיקר מגמת ההפרטה המוצאת ביטוי מרכזי בתחום האבטחה, מצדיקה סטייה מהילכת אבוטבול. על כן החליט בית המשפט, כי מיקוד נחשבת לתאגיד המספק שירות לציבור וכהן נחשב לעובד ציבור גם על פי חלופה זו. בטרם נדון בשאלה האם יש לאמץ את גישתו של בית המשפט המחוזי, נבחן את יחסה של הפסיקה שבאה לאחר פסק הדין בעניין אבוטבול לשאלה מהו תאגיד המספק שירות לציבור. 21. פעמים מספר התלבטה הפסיקה בשאלת רוחב ההגדרה שבסעיף 290(ב) לחוק העונשין. נפסק, כי ההסתדרות הכללית הינה תאגיד המספק שירות לציבור, על אף שאינה מספקת שירות לכל הציבור אלא קובעת תנאי כשירות לגבי מי שיכולים להיות חבריה (ראו, ד"נ 35/79 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 197 (1979)). בהמשך נפסק, תוך איבחון פסק הדין בעניין אבוטבול, כי ההגדרה שבסעיף 290(ב) אינה כוללת דרישה כי התאגיד יספק שירות לציבור במישרין. לשיטת השופטת מ' בן פורת, האמירה של השופט לנדוי בעניין אבוטבול, לפיה אין די במתן שירות לציבור בעקיפין, באה להבהיר כי אין די בכך שלתאגיד יהיה לקוח המספק שירות לציבור. אולם תאגיד שהוא עצמו, מעצם אופיו וטבעו, נועד ליתן שירות לציבור, ולוּ בעקיפין, בא בגדרה של ההגדרה בסעיף 290(ב). נקבע, כי "אין לקבוע מסמרות בדבר כלי העזר, שבאמצעותם יגיע בית המשפט למסקנה בבואו לחשוף את אופי התאגיד לאשורו" (ע"פ 624/81 וינטראוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 376, 381 (1982)). בנסיבות העניין שם נפסק, כי תאגיד שהוקם על ידי משרד האוצר כדי להניח צינור דלק נחשב לתאגיד המספק שירות לציבור. הפסיקה שבאה לאחר מכן הוסיפה לאחוז בדעה כי אין לקבוע הגדרה כוללת וממצה לתאגיד המספק שירות לציבור. בע"פ 247/84 דידי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.8.84) ציין השופט ש' לוין, כי ההגדרה שבסעיף 290(ב) "מעוררת בעיות לא קלות" (פיסקה 4). השופט לוין הוסיף ומנה אינדיקטורים שונים אותם יש לשקול בגדרו של כל מקרה קונקרטי, כגון: טיב השירות אותו מעניק התאגיד, זכותו לבחור את לקוחותיו, מידה הפיקוח הציבורי עליו וכדומה. במקרה שנדון שם התעוררה השאלה האם חברת בנייה שהייתה בשליטת הסוכנות היהודית נחשבת לתאגיד המספק שירות לציבור. בית המשפט ייחס משקל נכבד לעובדה שהחברה פעלה לשם ריווח והייתה לה הזכות לבחור לעצמה את לקוחותיה ועל כן סירב לראות בה תאגיד המספק שירות לציבור (פיסקה 6). בפסק דין אחר שניתן מעט לאחר מכן נקבע, כי בנק נחשב לתאגיד המספק שירות לציבור, וזאת על אף היותו תאגיד שתכליתו השאת רווחים. הטעמים לקביעה זו היו מעמדם המיוחד של הבנקים במערכת הפיננסית בישראל, הפיקוח הממשלתי הקפדני עליהם והעובדה שהם מספקים שירות רב ערך לכלל הציבור ובמישרין (ע"פ 122/84 מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 94 (1984)). בפסק דין אחר נקבע, כי קופת חולים הינה תאגיד המספק שירות לציבור (ע"פ 477/89 בן יצחק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.4.90)). לגבי אגודה שיתופית נקבע, כי היא עשויה בנסיבות מסוימות להיחשב תאגיד המספק שירות לציבור ובנסיבות אחרות לא להיחשב ככזו, הכל בתלוי בתחום עיסוקה של האגודה (ראו: ע"פ 45/89 אריכא נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.2.90), פיסקאות 34-33 לפסק הדין; פרשת גולדמן, פיסקאות 9-8). 22. ניסיון לתחום באופן מובנה יותר את גבולות התאגיד המספק שירות לציבור נעשה בפרשת מרקדו. בית המשפט חזר על הקביעה, כי אין מקום לקבוע כלל נוקשה ורשימה סגורה של מבחני עזר, אולם נקבע כי יש מקום להציב את הבסיס הרעיוני להרחבה המצויה בסעיף 290(ב), אשר בו ניתן יהיה להיעזר. לגישת בית המשפט, הרציונל העומד ביסוד הסעיף הינו תלות הציבור בתאגיד. תלות זו נלמדת על פי שני פרמטרים עיקריים: חיוניות השירות אותו מספק התאגיד והשאלה האם יש לציבור חופש בחירה ממי לקבל את השירות. ובלשון בית המשפט: "יש שנוכח חיוניות השירות, אין בידי הפרט להימנע מקבלת השירות, ומרחב הבחירה שלו לפנות לתאגיד אחר לקבל את השירות, אף הוא מוגבל. השילוב בין חיוניות השירות – מזה, לצמצום מרחב הבחירה – מזה, הופך את הפרט לתלוי בחסדיו של התאגיד. תלות זו היא שמקנה לפגיעה בתקינות פעילותו של התאגיד נופך חומרה מיוחד, שיש בה להצדיק את תחולת עבירת השוחד גם עליו" (פרשת מרקדו, עמ' 511). בית המשפט מוסיף ומונה רשימת מבחני עזר העשויים לסייע בקביעתו של כל אחד מהפרמטרים. כדי לקבוע את מידת חיוניות השירות, יש לבחון בין היתר נושאים אלו: "מטרת הקמתו של התאגיד; טיב השירות שהוא מספק; טיב הסמכויות המוקנות לו; מידת מעורבות המדינה בהנהלתו; הגבלת זכות התאגיד לבחור את לקוחותיו; קבלת תמיכה מכספי הציבור ומידת הפיקוח הציבורי על פעולות התאגיד" (פרשת מרקדו, עמ' 512). באשר למרחב הבחירה הנתון בידי הציבור נקבע, כי יש לבחון את מספר הגופים המספקים את השירות ואת מידת המומחיות הטמונה בהפעלתו (שם). 23. בענייננו, קבע בית המשפט, כאמור, כי חברת מיקוד הינה תאגיד המספק שירות לציבור. דעתי שונה. שיקלול האינדיקציות ומבחני העזר שהוזכרו לעיל יש בו כדי להוביל למסקנה כי חברת מיקוד אינה תאגיד המספק שירות לציבור. מדובר בחברה הנמצאת בבעלות פרטית ונועדה להניב רווחים לבעליה; למדינה אין כל מעורבות בהנהלתה, היא אינה מקבלת תקציבים מכספי הציבור ואין עליה פיקוח ציבורי חריג; אין היא מוגבלת בבחירת לקוחותיה; אין היא נותנת שירות ישיר לציבור; השירות אותו היא מספקת חיוני וחשוב הוא, אולם קיימים בשוק גופים רבים המספקים את אותו השירות ולא נטען כי ישנו כשל שוק הפוגע במרחב הבחירה של הלקוחות. דומה, כי גם המשיבה מודעת לבעייתיות שבהכרה בחברת מיקוד כתאגיד המספק שירות לציבור, על פי המבחנים שהוזכרו בפסיקה. על כן מציעה המשיבה את התזה הבאה: על הבחינה להתמקד בפעילות התאגיד במסגרת המנגנון הציבורי ולא בפעילות התאגיד באופן כללי. השאלה שיש לשאול היא האם פעולות התאגיד במנגנון הציבורי – ובו בלבד - הן כאלו שמוצדק להחיל עליהן את עבירת השוחד, לאור תכליתה. עם גישה זו אין בידי להסכים. ייתכן ויש מקום להגמיש במידה מסוימת את הגדרת התאגיד המספק שירות לציבור ולקבוע כי די בכך שחלק מהותי מפעילותו עניינו מתן שירות לציבור אף אם לא זו עיקר תכליתו. ייתכן ויש מקום להגמשה גם בפרמטרים נוספים. אולם הגבלת הבחינה למקטע בו פועל התאגיד במנגנון הציבורי, בלא לייחס משקל לשאלה איזה נפח תופס נתח פעילות זה מתוך סך הפעילות של התאגיד, יש בה ויתור מוחלט על שלב בחינת אופיו של התאגיד. אפשר שרצוי היה ששלב זה לא היה בא לעולם (ראו פרשת אבוטבול, עמ' 308), אולם זו דרישתו הברורה של המחוקק. היתרונות שבעמדת המשיבה ברורים, אך לא ניתן להעניק ללשון החוק פרשנות מלאכותית ומאולצת המבטלת לחלוטין את מובנו. זאת ועוד, גם לוּ קיבלתי את גישת המשיבה לא היה בכך כדי לשנות מעמדתי. אף אם נניח שחברת מיקוד הייתה עוסקת אך ורק בהספקת שירותי אבטחה למגזר הציבורי, היה מכלול האינדיקציות שהוזכרו לעיל מוסיף להצביע על כך שאין היא נכנסת להגדרה שבסעיף 290(ב). מיקוד, כאמור, הינה חברה פרטית הפועלת בתוך שוק תחרותי. העובדה שלקוחותיה הינם גופים ציבוריים אינה מספיקה כדי להפוך אותה עצמה לתאגיד המספק שירות לציבור. 24. מן האמור עד כה עולה, כי בתקופה הרלוונטית לעבירות המנויות בכתב האישום, לא היה כהן "עובד ציבור" כמובנו של ביטוי זה בסעיף 290 לחוק העונשין. משכך, יש לזכות את המערערים מעבירות השוחד וכן מהעבירה של שימוש לרעה בכוח המשרה. תוצאה זו מעוררת אי נוחות. דומה, כי הכל יסכימו שראוי היה שהמקרה הנוכחי יילכד ברשתה של עבירת השוחד, גם אם ברמה העקרונית יש היגיון בהבחנה והחמרה יתרה עם עובדי ציבור. אולם, זיכויים של המערערים מתחייב מהמצב המשפטי נכון להיום. גבולות הפרשנות אינם מאפשרים לנו במקרה זה להגיע לתוצאה אחרת. תיקונה של עבירת השוחד והתאמתה למציאות של ימינו, עניין הוא למחוקק לענות בו. אין לי אלא להצטרף לדברי השופט לנדוי, כי מצער הדבר ש"לא הצליח המחוקק ללכוד ברשת ההגדרה מקרה מובהק, כמו זה הנדון כאן, של שחיתות בקשר למילוי תפקיד ציבורי" (פרשת אבוטבול, עמ' 307). מעל שלושים שנים חלפו, ועניין זה עוד לא בא על תיקונו. השאלה שעלינו לדון בה עתה היא האם ניתן להרשיע את המערערים, תחת העבירות מהן זוכו, בעבירה אחרת. עושק 25. בדיון בפנינו העלה בא כוחו של כהן כבדרך אגב את האפשרות של הרשעה בעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד, הנזכרת בסעיף 425 לחוק העונשין. אולם, עבירה זו אינה מתאימה, שכן נראה שלא התקיים יסוד הפגיעה בתאגיד (ראו ע"פ 121/88 מדינת ישראל נ' דרוויש, פ"ד מה(2) 663, 693-690 (1991)). העבירה שאת התאמתה יש לבחון היא עבירת העושק, עבירה לפי סעיף 431 לחוק העונשין, שזה לשונו: "המנצל את המצוקה, החולשה הגופנית או השכלית, חוסר הנסיון או קלות הדעת של הזולת לאחת מאלה, דינו - מאסר שנה: (1) דורש או מקבל דבר שאינו מגיע לו כדין; (2) דורש או מקבל בעד מצרך או בעד שירות תמורה העולה במידה בלתי סבירה על התמורה המקובלת; (3) נותן בעד מצרך או בעד שירות תמורה הנופלת במידה בלתי סבירה מן התמורה המקובלת". היסוד העובדתי של עבירת העושק מכיל שלושה רכיבים. רכיב אחד, קבלה או דרישה של דבר או תמורה כאמור בסעיפים קטנים (1) – (3). רכיב שני, הדבר או התמורה לא היו מגיעים לדורש אותם על פי הדין או שהתמורה הייתה גבוהה מהסביר, לפי העניין. רכיב שלישי, יסוד נסיבתי לפיו קבלת התמורה או הדבר הייתה אגב ניצול מצוקה, חולשה גופנית או שכלית, חוסר ניסיון או קלות דעת של הזולת (ראו, ע"פ 598/79 מירון נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 337, 339 (1980)). נבחן תחילה האם המסכת העובדתית שיוחסה לכהן בכתב האישום, ואשר בה הודה, מקיימת את יסודות עבירת העושק. 26. החלופה הרלוונטית לענייננו, לגבי הרכיב הראשון ביסוד העובדתי, היא זו שבסעיף קטן (1) - דרישה או קבלה של דבר. נראה, כי יסוד זה התקיים לגבי כמעט כל המעשים המנויים בכתב האישום. בחלק מהמקרים קיבל כהן תמורה כספית, אשר אין כל קושי לראות בה "דבר". במקרים אחרים מדובר בדרישה או קבלה של טובות הנאה אחרות, בעלות אופי מיני או דומה לו. נראה שגם טובות הנאה אלו נחשבות ל"דבר" לצורך עבירת העושק (ראו והשוו, ע"פ 706/86 צדקה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 821, 825 (1987) (להלן - פרשת צדקה)). הרכיב השני ביסוד העובדתי – כי הדרישה או הקבלה של הדבר היה שלא כדין - נתקיים גם הוא, שכן אין ספק שלכהן לא הגיע על פי דין דבר ממה שדרש. לגבי הרכיב השלישי, מבין החלופות המנויות בסעיף 431 רלוונטית לענייננו זו של "מצוקה". בפסיקה נקבע, כי מצב של מצוקה אינו ניתן, מעצם טבעו, להגדרה חדה וממצה, אלא הוא נלמד מנסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה (ראו: ע"פ 529/87 אברהם נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 34, 39 (1989); פרשת צדקה, עמ' 826-825). בנסיבות המקרה שבפנינו, לא ניתן לחלוק על כך שהתקיים יסוד המצוקה. תיארנו לעיל את הקושי הרב שניצב בפני מי שפנה לקבל שירות בלשכת מינהל האוכלוסין במזרח ירושלים, אשר לעיתים היה עליו להמתין שעות ארוכות בתור וגם אז מתוך חוסר ביטחון האם יזכה לקבל שירות. תנאים קשים אלו, אשר הם היו הרקע למעלליהם של המערערים, עונים להגדרת המצוקה בסעיף 431 לחוק העונשין. כהן ניצל מצוקה זו ובכך התקיים הרכיב השלישי ביסוד העובדתי. אין גם כל ספק, כי היסוד הנפשי, הדורש מודעות ליסודות העבירה, התקיים אף הוא. באשר לחיג'אזי, נראה כי בכל הנוגע למעשים הכלולים באישום הראשון, ניתן לראות בו מסייע לדבר עבירה, על פי סעיף 31 לחוק העונשין. 27. שאלה נוספת היא האם יש מקום להרשיע את המערערים בעבירת העושק על אף שזו לא יוחסה להם בכתב האישום ואף לא הוזכרה כלל בדיון בפני בית משפט קמא ובפנינו. שאלה זו יש לפרק לשתי שאלות משנה: האחת, מה משמעות העובדה שמדובר בעבירה שלא יוחסה למערערים בכתב האישום. השנייה, מה משמעות העובדה שמדובר בעבירה שלא נדונה בערכאה הדיונית. שאלת המשנה הראשונה נוגעת לסמכותו של בית המשפט להרשיע בעבירה שלא יוחסה בכתב האישום. סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן - חוק סדר הדין הפלילי), קובע כדלקמן: "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום". סעיף זה מקנה לבית המשפט סמכות להרשיע נאשם על בסיס עובדות שהוכחו לפניו אף אם הן שונות מן העובדות שנטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן. יחד עם זאת, קובע הסיפא של הסעיף מגבלה לעניין העונש, אשר אינו יכול להיות חמור מזה שניתן היה להטיל על הנאשם אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום. המקרה בו עסקינן שונה מזה בו עוסק סעיף 184. בענייננו אין מדובר בהרשעה על בסיס עובדות השונות מאלו המופיעות בכתב האישום. מדובר בהרשעה על בסיס העובדות המופיעות בכתב האישום, אלא שהעבירה לגביה נשקלת הרשעה שונה מזו המיוחסת לנאשם בכתב האישום. במקרה זה החשש לפגיעה בזכויותיו הדיוניות של הנאשם קל יותר מאשר במקרה בו גם העובדות עליהן נסמכת ההרשעה לא מופיעות בכתב האישום. אין ספק שבית המשפט רשאי להרשיע בעבירה שונה מזו שיוחסה בכתב האישום (ראו ע"פ 2456/06 בוכמן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 20.9.07) פיסקה 24 רישא והאסמכתאות שם). שאלה היא האם מקרה כזה – היינו, כאשר סעיף החוק בו מורשע הנאשם שונה מזה המיוחס לו בכתב האישום, אולם העובדות המקימות אותו זהות – נכנס לגדרו של סעיף 184. לשאלה זו, בה אין צורך להכריע, יש נפקות לעניין תחולתה של המגבלה על גזירת העונש המופיעה בסיפא של סעיף 184. מכל מקום, בין אם נראה זאת כנובע מסעיף 184 ובין אם לאו, אין ספק שהרשעה בעבירה שלא הופיעה בכתב האישום מותנית בכך שהייתה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן בפניה. 28. שאלת המשנה השנייה נוגעת לסמכותה של ערכאת הערעור להרשיע בעבירה שונה מזו שהרשיעה בה הערכאה הראשונה. בעניין זה עוסק סעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי, האומר כך: "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו, אף אם היא שונה מזו שהורשע בה בערכאה הקודמת, ואף אם אותן עובדות לא נטענו בערכאה הקודמת, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום". סעיף זה מקנה לערכאת הערעור סמכות לשנות את העבירה בה מורשע הנאשם, גם אם אף אחד מהצדדים לא טען לכך, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן (ע"פ 4503/99 אפרים נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 604, 622 (2001)). גם כאן מכיל הסעיף מגבלה לפיה לא יוטל עונש חמור מזה שהיה ניתן להטילו אילו הוכחו העובדות שנטענו בכתב האישום. אם כן, השאלה שיש להכריע בה לענייננו היא האם הייתה למערערים הזדמנות סבירה להתגונן בפני עבירת העושק. 29. השאלה מהי "הזדמנות סבירה להתגונן" נדונה על ידי בית משפט זה בשורה ארוכה של פסקי דין. נפסק, כי דרישה זו כוללת שני יסודות: האחד, יסוד טכני-דיוני שעניינו כי לנאשם הייתה אפשרות לנקוט פעולות דיוניות שונות הדרושות לניהול הגנתו, כגון חקירה נגדית, זימון עדים וכדומה. השני, יסוד מהותי שעניינו כי לנאשם הייתה ההזדמנות לפתח קו הגנה שיתאים לעובדות החדשות (ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606 (1979)). לעניין יסוד אחרון זה חשובה השאלה האם הופתע הנאשם מן העובדות החדשות שיוחסו לו והאם ניתן להניח שהיה נוקט קו הגנה שונה לוּ היה מודע להן (ראו: ע"א 63/79 הנ"ל, עמ' 615; ע"פ 545/88 בן עזרא נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 316, 323 (1989); ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 534, 541 (2002)). במקרה הנוכחי סבורני, כי הייתה למערערים הזדמנות סבירה להתגונן בפני עבירת העושק. העובדות מהן צומחת עבירת העושק נפרשו בהרחבה בכתב האישום, כולל קביעות ברורות לגבי המצוקה בה היו הממתינים לתור בלשכת מינהל האוכלוסין. בעת שהודו המערערים בעובדותיו של כתב האישום היה ברור להם כי מיוחס להם ניצול של הפונים ללשכה. לא ניתן לומר, כי בהרשעתם בגין אותו ניצול ישנה הפתעה אותה לא יכלו המערערים לחזות וכנגדה לא העלו על דעתם שעליהם להתגונן. אוסיף בעניין זה, כי בהשלמת הטיעון בכתב התייחס בא כוחו של כהן מפורשות לאפשרות להרשיע את מרשו בעבירת חלופיות שאינן ייחודיות לעובדי ציבור (סעיף 79 להשלמת הטיעון). על כן אציע לחבריי לעשות שימוש בסמכותנו לפי סעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי ולהרשיע את כהן בעבירה של עושק באישומים הראשון והשלישי ובעבירה של ניסיון לעושק באישום השני. את חיג'אזי אציע להרשיע בעבירה של סיוע לעושק, בגדר האישום הראשון בלבד. סיכום 30. לשיטתי, חובה עלינו לאמץ גישה פרשנית שונה בתחום הפלילי מזו הנוהגת בשטחי משפט אחרים. זאת, לאור ההשלכות החמורות על הפרט, אשר עלולות לנבוע מהרשעה בפלילים ומן העונש הנגזר בעקבות הרשעה. הן עקרון החוקיות והן כלל ההכרעה הפרשני שבסעיף 34כא לחוק העונשין נותנים ביטוי להבחנה המתבקשת בין הדין הפלילי לדינים אחרים. שיטה אחרת, הגורסת כי אין הבדל בגישה הפרשנית בין תחומי המשפט השונים או כי ההבדל ביניהם מזערי הוא, עלולה לגרום למעשה לעיקורו של סעיף 34כא לחוק העונשין. בעיניי, אם במקרה מעין זה שבפנינו אין תחולה לסעיף האמור, הרי הופך הסעיף כמעט לאות מתה. לדעתי, אין לקבל ששימוש יתר בתכלית החקיקה יביא לכך שנאמר כי רק פירוש אחד הינו פירוש סביר (כאשר סעיף 34כא האמור קובע כלל הכרעה למקרה בו עסקינן ביותר מפירוש סביר אחד). לא ייתכן, על פי גישתי, שהתחשבות בתכלית תאפיל באופן מוחלט על הלשון שבדבר החקיקה. הבעייתיות האמורה מועצמת לאור פרשת אבוטבול. העובדות במקרה שבפנינו דומות מאוד לאלו שהיו בפרשת אבוטבול. הוראות הדין הפלילי הרלוונטיות לא השתנו מאז. בית משפט זה ניצב לפני כ-32 שנים בפני אותה דילמה פרשנית שעלתה בערעור דנא. התשובה שניתנה אותה עת הייתה, כי אין לראות במאבטח משום "עובד הציבור". האם הפירוש שנתן בית משפט זה בעבר אינו בגדר "פירוש סביר"?! אכן, עצם העובדה שניתן פעם בבית המשפט העליון פירוש מסוים להוראה פלילית, לא תמנע מתן פירוש שונה בכיוון של החמרה מבחינת הנאשם. אלא, שעל מנת להצדיק מהלך כאמור יש צורך בנימוקים כבדי משקל, למשל שינוי חברתי בעל אופי מיוחד. איני סבור שכך הוא במקרה שבפנינו. הביטוי הבולט ביותר להבדל בין הדין הפלילי לתחומי המשפט האחרים נמצא בדרישה כי לשם הרשעה בפלילים יש לעמוד בנטל הוכחה של מעבר לספק סביר. הביטוי הנוסף לאותו הבדל נמצא בנושא הפרשנות. כך מוצאים אנו שנאשם מזוכה בשל אי עמידה בנטל ההוכחה, אף שהתחושה היא שהוא ביצע את המעשה. אין מנוס מהשלמה עם תחושה דומה משהו גם כאשר עסקינן בסוגיה של פירוש הדין הפלילי. כל אלה הובילוני למסקנה כי במקרה דנא אין עסקינן ב"עובד הציבור". 31. לפיכך, אם תישמע דעתי יתקבל הערעור וכהן יזוכה מהעבירות של לקיחת שוחד וניסיון לקיחת שוחד וכן מן העבירה של שימוש לרעה בכוח המשרה. ההרשעה בעבירה של הטרדה באמצעות מכשיר בזק תיוותר בעינה. כמו כן, יורשע כהן בעבירה של עושק לגבי שלושת האישומים. חיג'אזי יזוכה מהעבירה של תיווך בשוחד ויורשע בעבירה של סיוע לעושק. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: חברי השופט א' גרוניס, סבור כי חברת מיקוד, בה הועסק המערער בע"פ 766/07 (להלן: "המערער"), אינה "תאגיד המספק שירות לציבור", כמשמעו בסעיף 290(ב) לחוק העונשין. לגישתו, העובדה שלקוחותיה של חברה "הינם גופים ציבוריים אינה מספיקה כדי להפוך אותה עצמה לתאגיד המספק שירות לציבור" (פס' 23 לחוות-דעתו), ויש להמשיך ולבחון "איזה נפח תופס נתח פעילות זה מתוך סך הפעילות של התאגיד" (שם). משכך הגיע חברי למסקנה כי המערער אינו "עובד הציבור" ויש לזכותו מהעבירות של לקיחת שוחד וניסיון לקחת שוחד בהן הורשע. בעקבות כך, אמור להיות מזוכה גם המערער בע"פ 867/07 מהעבירה של תיווך בשוחד. אין בידי להצטרף למסקנה זו, ואם תשמע דעתי, היינו דוחים את הערעורים ומשאירים הרשעות אלה על כנן. חברי עמד בפסקה 13 לחוות-דעתו על התכליות המרכזיות הניצבות בבסיסה של עבירת השוחד. מתוך שאיני רוצה להלאות את הקורא אזכיר בתמצית, כי תכליות אלה נועדו להבטיח את פעולתם התקינה של הרשויות, הן באספקלריה של תוכן ההחלטות המתקבלות, והן במובן של קבלת החלטות בדרך הוגנת, תוך הקפדה על שוויון במתן השירות לציבור, שמירה על טוהר המידות וביצור אמון הציבור בשלטון. כל אלה הם גם חלק חשוב מחובת הנאמנות של עובד הציבור. מלאכת הפרשנות של ההוראה הקבועה בסעיף 290(ב) לחוק העונשין אינה יכולה להיות מנותקת מתכליות אלה. נכון הוא כי בשלב הראשון לפרשנות אנו בוחנים את לשונה של ההוראה. רק בשלב הבא אנו מאתרים את התכליות הניצבות בבסיסה. אף מקובל עלי כי פרשנותה התכליתית של ההוראה אינה יכולה לעמוד בניגוד ללשונה. ברם, התכלית הניצבת בבסיסה של הוראה היא שמעניקה לה את חיותה. כאשר מדובר באיסורים הפליליים, שאכיפתם כרוכה מטבע הדברים בפגיעה בזכויות יסוד של פרטים, מקבלים הדברים משנה תוקף, שכן התכלית החברתית הניצבת בבסיס האיסורים היא זו המצדיקה את הפגיעה הכרוכה בהפעלתם. הכלל הקבוע בסעיף 34כא לחוק העונשין, המורה להעדיף פרשנות המקלה עם נאשם על פני זו המחמירה עמו, יוחל "רק בתום התהליך הפרשני של החוק, לאחר שנבחנו הן לשונו והן תכליתו, ורק לאחר שמוצו כל האמצעים הפרשניים המאפשרים עמידה על תכליתו האמיתית. רק אם בסוף תהליך זה יעמדו שני פירושים שווי מעמד להוראת חוק פלילית, כי אז יש להעדיף את הפירוש המקל עם הנאשם" (דברי השופטת פרוקצ'יה בע"פ 2597/04 רויטמן נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, 20.11.06, בפס' 7 לחוות דעתה; וכן ראו דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' אסד, פ"ד נח(5) 547, 557 (2004)). אנו נדרשים אפוא לכלל ההכרעה שעליו מצווה הסעיף – העדפתו של פירוש המקל עם הנאשם – רק כאשר הסעיף ניתן "לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו", לשון החוק. סעיף 290(ב) לחוק העונשין קובע כי לעניין עבירת השוחד, הביטוי "עובד ציבור" יכלול גם "עובד של תאגיד המספק שירות לציבור". האם לשונה של הוראה זו מחייבת כי החברה בה מועסק העובד תהא כזו המספקת שירות לציבור ולו בלבד? להשקפתי התשובה לכך היא שלילית. פרשנות לשונית פשוטה עשויה להסתפק בכל תאגיד המעניק שירות, כל עוד שירות זה ניתן גם לציבור, להבדיל משירות הניתן לסקטור הפרטי בלבד. המסקנה היא אפוא, כי אין בלשון ההוראה כדי לפסול אף לא אחד משני הפירושים שהוצעו. במצב דברים זה שומה עלינו לתור אחר תכליתו של הדין. תכלית זו אין היא אלא "הערכים, המטרות, האינטרסים, המדיניות והיעדים אשר הטקסט נועד להגשים" (א' ברק, פרשנות תכליתית במשפט (תשס"ג-2003), 133). לגישתי, פרשנות תכליתית זו אינה מתיישבת עם הפירוש המוצע על-ידי חברי, פירוש הדורש כי "חלק מהותי מפעילותו [של התאגיד] עניינו מתן שירות לציבור" (פסקה 23 לחוות דעתו). אמנם, מבחינה פורמאלית הועסק המערער וקיבל את שכרו מחברת מיקוד. ברם, להשקפתי, הדגש אינו על בחינת נפח פעולת התאגיד-המעסיק במתן שירות לציבור, אלא על מהות השירות הניתן על-ידו. נדמה לי כי כך גם יש להבין את פסיקתו של בית-משפט זה בקשר להוראה הקבועה בסעיף 290(ב) לחוק העונשין, המרחיבה את תחולתה של עבירת השוחד גם על תאגידים פרטיים: "ביסוד הרחבה זו מובלעת ההנחה שקיימים תאגידים פרטיים, אשר חבים חובת נאמנות בעלת גוון ציבורי, והפרת חובה זו מגעת כדי שוחד ... יש הסוברים כי התמורות החלות במבנה המשק הישראלי, המתבטאות בהפרטת שירותים ציבוריים, יטשטשו בעתיד את הגבול שבין המשפט הציבורי למשפט הפרטי" (ע"פ 8620/96 מרקדו נ' מדינת ישראל פ"ד נא(5) 481, 510 (1997)). באותה פרשה נקבע גם, כי הדגש הוא על חיוניות השירות המסופק על-ידי התאגיד והעדרה של אלטרנטיבה לקבלת השירות מגורם אחר, עניין ש"הופך את הפרט לתלוי בחסדיו של התאגיד" (שם, בפסקה 27). "השאלה שבית-המשפט צריך להשיב עליה", נקבע במקום אחר, "היא אם קיימת הצדקה עניינית להשוות מבחינת האחריות הפלילית את עובד התאגיד לעובדי הציבור האחרים" (ע"פ 247/84 דידי נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, מיום 9.8.84), בפסקה 5; ראו גם את ע"פ 624/81 וינטראוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 376, 380 (1982)). מהחלטתו של בית-משפט קמא אני למד, כי מקום עבודתו הקבוע של המערער היה בסניף משרד הפנים בו התבצעו העבירות, שם הוא שימש כאחראי משמרת של צוות מאבטחים. המאבטחים במקום קיבלו הנחיות מקצועיות מקצין הביטחון של משרד הפנים, ולא מחברת מיקוד. ברי, כי עבור קהל הפונים למשרד הפנים נחזה המערער לעובד ציבור. בנוסף לאבטחת המקום, עסקו המאבטחים גם בסידור התורים וחלוקת מספרים לממתינים (עד שסמכות זו נשללה מהם בשלב מסוים על-ידי מנהל הסניף). סמכות אחרונה זו – שבגדרה עבדו המאבטחים מול קהל הפונים למשרד הפנים – העניקה להם כח רב: בכניסה לסניף השתרכו דרך קבע תורים ארוכים. תורים אלה הערימו קשיים בפני אלה אשר נזקקו לשירות ואף הובילו למצב בלתי נסבל בו אזרחים נהגו ללון מחוץ לסניף כדי להימצא בבוקר בקדמת התור. בנסיבות אלה יש לראות את המערער כמי שניצל לרעה את הסמכות שנמסרה לו ואת התלות של הציבור בשירותיו. האם יעלה על הדעת כי בנסיבות אלה לא תהא לעבירת השוחד תחולה רק מן הטעם שמתן שירות לציבור הוא לא תחום הפעולה הבלעדי או העיקרי של התאגיד המעסיק? האם אמון הציבור ברשות לא ימצא נפגע נוכח מעשיו של המערער? אין זאת אלא שהמקרה הנדון הוא מקרה מובהק של שחיתות הקשורה לנשיאה בתפקיד ציבורי. "האיסור הפלילי של עבירת השוחד", ציינה חברתי השופטת ארבל באחת הפרשות, "הוא כלי מרכזי במאבק של החברה למניעת שימוש לרעה בידי עובדי ציבור, בכח הניתן להם, ולשמירת ההגינות, טוהר המידות והמינהל הציבורי התקין. פרשנות כל אחד מרכיבי העבירה או הגדרותיה צריכה להיעשות תוך שימת לב לתכלית זו שביסודה" (ע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, מיום 20.2.06)). חוששני, כי המסקנה אליה הגיע חברי עשויה להביא לצמצומה של עבירת השוחד בניגוד לתכליתה. לא נעלם מעיני פסק-הדין בע"פ 472/74 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 301, 305 (1975). באותה פרשה קבע השופט ח' כהן כך: "תאגיד המספק שירות לציבור צריך ויהיה תאגיד שנוצר לשם שירות הציבור, ושירות זה הוא עיקר תכליתו ועיסוקו. העובדה, למשל, שחברת שמירה מזומנת מדי פעם לספק שירות לציבור, כשאחד מעובדיה ... מתמנה לספק שירות שניתן בדרך-כלל על-ידי עובד הממשלה, אין בה כדי להפוך את חברת השמירה לתאגיד המספק שירות לציבור". ברם, על דברים אלה נמתחה ביקורת. באחת הפרשות הביעה השופטת בן-פורת את עמדתה בנושא זה: "בכגון דא אופי התפקיד הוא המבחן המכריע ... כך לכאורה מן הראוי היה לפסוק גם בע"פ 472/74, בעמ' 308. מעשה בחברת שמירה, שהעמידה עובד מעובדיה לרשותה של רשות הנמלים, וזו העסיקתהו כקצין מכס. משקיבל טובת הנאה בעד פעולה, הקשורה בתפקידו זה, גרם, מבחינת טוהר המידות, אותו נזק לשירות הציבורי כמו כל קצין מכס אחר, שהועסק ישירות על ידי רשות הנמלים. אחריותו צריכה להיות נגזרת מאופי התפקיד, אותו מילא בפיקוחה של הנהלת המכס" (ע"פ 288/81 קישלס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 617, 623 (1983); וראו גם את ע"פ 624/81 הנ"ל בעמ' 379). אף השופט לנדוי, שהצטרף בהסכמה למסקנתו של השופט ח' כהן באותה פרשה, הסתייג מהמבחן אשר הוצע על-ידו והציע לאמץ תחתיו מבחן חלופי. כך או כך, גם לאחר שעיינתי, ושבתי ועיינתי, בע"פ 472/74 הנ"ל, לא ראיתי לשנות מעמדתי כי אין מקום לזכות את המערערים מהעבירות של שוחד, ניסיון שוחד ותיווך בשוחד, בהן הורשעו. נותר אפוא לדון בהרשעתו של המערער בע"פ 766/07 בעבירה של שימוש לרעה בכח המשרה. בדומה לעבירת השוחד, גם האיסור הכלול בעבירה זו – סעיף 280 לחוק העונשין – מוען אך ורק לעובדי הציבור. וזהו לשון האיסור: "עובד הציבור העושה אחת מאלה, דינו – מאסר שלוש שנים: (1) תוך שימוש לרעה בסמכותו הוא עושה או מורה לעשות מעשה שרירותי הפוגע בזכותו של אחר; (2) נכנס למגוריו של אדם נגד רצונו, כשאין הדבר מותר לו על פי דין, או שלא לפי הסדרים שנקבעו לכך בדין". ברם, בפרשנותה של עבירה זו, לא ניתן להידרש עוד להגדרתו של המונח "עובד הציבור" הקבועה בסעיף 290(ב), הגדרה שיוחדה לעבירת השוחד בלבד. שומה עלינו לפנות, אפוא, להגדרתו של מונח זה בסעיף 34כד, הגדרה הכוללת שורה של חלופות. חברי השופט גרוניס עמד על פרשנותה של החלופה הראשונה להגדרה זו – "עובד המדינה" – כאשר ציין כי "המבחן לקביעת יחסי עובד ומעביד לצורך דיני העונשין אינו זהה בהכרח לזה הנהוג בדיני העבודה" (פסקה 17 לחוות-דעתו). חרף פרשנות זו הגיע חברי למסקנה כי אין לראות במערער כ"עובד המדינה". תוצאה זו מקובלת עלי. אף אני סבור כי "הביטוי 'עובד מדינה', על פי לשונו ומובנו הטבעי, מקיף רק את אלו שבינם לבין המדינה יש קשר העסקה ממשי ומובהק" (שם). קשר כזה לא התקיים בעניינו של המערער. חלופה נוספת ל"עובד הציבור" בסעיף 34כד היא זו הדנה ב"נושא משרה או תפקיד על פי חיקוק, בין במינוי, בין בבחירה ובין בהסכם". אולם גם להשקפתי אין בחלופה זו כדי להלום את עניינו של המערער ואני מצטרף בהסכמה לדברי חברי בסוגיה זו. ועוד, עובדה היא שהמחוקק לא הסתפק בהגדרתו של "עובד ציבור" בחלק הכללי לחוק העונשין, והוסיף ומנה בסעיף 290(ב) הגדרה נוספת, שעניינה הוא בכך שבכל הנוגע לעבירת השוחד יש לראות גם בעובדיו של תאגיד המספק שירות לציבור כ"עובדי הציבור". מה טעם היה נמצא בהוספתה של הגדרה זו לו עניינם של אותם עובדים היה נכלל ממילא בהגדרה הכללית של סעיף 34כד? פרשנות כזו היתה הופכת את סעיף 290(ב) לאות מתה. כאן המקום להוסיף ולציין, כי בנוסף לעבירות של שוחד ושימוש לרעה בכח המשרה קיימות בחוק העונשין עבירות נוספות שיוחדו לעובדי ציבור (ראו סעיפים 117; 117א; 267; 390 ו-421 לחוק). במצב זה, אפשר וראוי היה כי תימצא בחוק הגדרה אחת ויחידה לתיבה "עובד הציבור". הגדרה כזו היתה תורמת ליצירת הרמוניה בין סעיפי החוק השונים. אכן, תפיסתו של המערער כעובד ציבור לעניין עבירת השוחד אך לא לעניין עבירה של שימוש לרעה בכח המשרה מעוררת קושי. קושי זה אך מתחדד בעידן שבו המדינה מפריטה סמכויות רבות שיוחדו בעבר לאורגנים שלה. אכן, סוגיית ההפרטה היא סבוכה ומעוררת גם מורכבויות רבות אחרות שיש לקוות כי יימצא להן מענה. אולם במצב הנורמטיבי הנוכחי לא ניתן לראות במערער כ"עובד המדינה" או כ"נושא משרה על פי חיקוק". התוצאה היא כי אף אני סבור שיש לזכותו מהעבירה של שימוש לרעה בכח המשרה. באשר לטענות המופנות כנגד העונש. אין לכחד כי מעשיהם של המערערים הם מעשים מכוערים, בהם היו כרוכים ניצול, שררה ותאוות בצע. בית-המשפט המחוזי אף עמד על כך כי אין מדובר במעידה חד-פעמית, אלא בדרך פעולה שיטתית שהמערערים אימצו לעצמם ופעלו לפיה עשרות פעמים. לחובתו של המערער בע"פ 766/07 אף נזקף ניסיונו לקבל שוחד מיני ממי שטענה כי אין בידיה כסף לשלם לו. בית-משפט זה הדגיש לא פעם כי עבירות מסוג זה יש לראות בחומרה רבה. "הסכנה לדמותו של השירות הציבורי ולאפיה של החברה בישראל היא כה גדולה", הדגיש השופט ברנזון לפני שנים רבות, "עד שאין להירתע מנקיטת אמצעי ענישה קשים ומורגשים היטב כלפי כל מי שעולה על דרך השוחד – אם כנותן, אם כלוקח או כמבקש, ואם כמתווך" (ע"פ 341/73 מדינת ישראל נ' ויטה, פ"ד כז(2) 610, 613). העמדה שהתקבלה היא, לכן, כי מי שהורשע בעבירה של שוחד ראוי לו שישא במאסר בפועל, ולתקופה ממשית (ע"פ 10627/06 יהושע נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם, מיום 8.5.07), בפסקה 5; ע"פ 419/92 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד מז(3) 821, 835 (1993); ע"פ 451/94 אברהם נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, מיום 24.1.95), בפסקה 2). עם זאת, נראה לי כי בית המשפט המחוזי החמיר עם המערערים מעבר לרמת הענישה הנוהגת. בעיקר אמורים הדברים בעניינו של המערער בע"פ 766/07, שעונשו – שש שנות מאסר בפועל – נושק לרף המרבי הקבוע בחוק. לשני המערערים עבר נקי, והם הודו בעובדות כתב-האישום וחסכו זמן שיפוטי יקר. המחלוקת שהתגלעה בבית-משפט קמא, ובה עסק הערעור הנוכחי, צמצמה עצמה לשאלה המשפטית בלבד. ההקלה בעונשו של המערער בע"פ 766/07 מתבקשת גם נוכח זיכויו מעבירה של שימוש לרעה בכח המשרה. משכך, סבורני כי יש לבוא לקראת המערערים ולהעמיד את תקופת מאסרו של המערער בע"פ 766/07 (ברק כהן) על 48 חודשים, ואת עונשו של המערער בע"פ 867/07 (ג'מאל חיג'אזי) על 36 חודשים. יתר רכיבי גזר-הדין יעמדו בעינם. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: 1. במוקד הערעור שבפנינו ניצבת השאלה האם מתקיים במקרה דנן הרכיב הראשון של עבירת השוחד על-פי סעיף 290 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) – לפיו נדרש כי נוטל השוחד יהיה עובד ציבור. במחלוקת שנפלה בעניין זה בין חבריי דעתי כדעתו של השופט לוי. 2. חברי השופט גרוניס עמד בפסק דינו המקיף על מכלול רבדיה של הסוגיה, על רקע כללי הפרשנות המשפטית הנוהגים במשפט הפלילי, והגיע למסקנה כי המערער בע"פ 766/07 (להלן: המערער) אינו עובד ציבור מאחר והחברה בה הועסק אינה תאגיד המספק שירות לציבור, כמשמעו בסעיף 290(ב) לחוק. עוד קבע השופט גרוניס כי עניינו של המערער אינו נכנס גם בגדר החלופות הפרשניות המצויות בסעיף 34כד(1), (8) ו-(10) לחוק. על כן, הגיע למסקנה כי יש לזכות את המערער מהעבירות של לקיחת שוחד, נסיון ללקיחת שוחד ושימוש לרעה בכוח המשרה ובעקבות כך לזכות גם את המערער בע"פ 867/07 מהעבירה של תיווך בשוחד. חברי השופט לוי אימץ את קביעותיו של השופט גרוניס באשר לאי-תחולתן של החלופות המנויות בסעיף 34כד לחוק, אך חלק על מסקנתו באשר לתחולת סעיף 290(ב) לחוק. כאמור, במחלוקת בין שני חבריי מקובלת עלי עמדתו של השופט לוי, אך מצאתי להוסיף מעט משלי על פרשנות סעיף 290(ב) לחוק ועל אפשרות תחולתה של החלופה המנויה בסעיף 34כד(10) לחוק. 3. אני מסכימה לדבריו של חברי השופט גרוניס בדבר החשיבות הרבה הקיימת בכך שהחוק הפלילי יהיה ברור ומובן לציבור הרחב בכלל ולפרט שאת התנהגותו הוא מבקש להכווין בפרט, באופן שידעו כולם מהם גדריה המדויקים של ההתנהגות שהחוק מבקש לאסור. עם זאת, למען הגשמת התכליות העומדות ביסודו של חוק, לטעמי אין לעיתים מנוס ממתן פרשנות הרחבה במעט מן המשמעות המילולית המפורשת העולה מלשון החוק גם אם אין בה וודאות מוחלטת. כך, לעיתים לא ניתן להימנע מלעשות שימוש זהיר במושגים עמומים או רחבים יחסית, אשר יהיה בהם כדי לפרוש כנפיהם על מעשים אסורים שלא בהכרח נצפו על-ידי המחוקק אך בפועל מזומנים לנו על-ידי מציאות החיים ושאותם אנו מבקשים לשלול באופן ברור וחד-משמעי. יפים בהקשר זה דברי הנשיא ברק בפרשה אחרת, לעניין פרשנות העבירה של הפרת חובת אמונים: "אכן, הוראה בחוק אינה "סתומה" (vague) רק משום שהיא משתמשת בהכללה, ובלבד שניתן להסיק מההכללה, תוך שימוש בכללי הפרשנות המקובלים, אמת מידה שיש בה כדי לכוון התנהגות ברמת ודאות התואמת את העניין. רמת ודאות זו צריכה להיות גבוהה בתחום הפלילי, עם זאת אין לדרוש ודאות מוחלטת; יש לדרוש את מידת הוודאות המרבית שניתן להשיג בהתחשב בסוג העניין המוסדר" (דנ"פ 1397/03 מדינת ישראל נ' שבס, פ"ד נט(4) 385, 407 (2004)). ראו גם את הדברים שאמרתי בע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.2.2006, להלן: עניין גולדמן)) ויודגש, אין הכוונה לפרשנות הסוטה מהמובן הטבעי של לשון החוק, אלא לפרשנות שתכליתה להבטיח שהערך המוגן העומד ביסודו של חוק יזכה בהגנה מרבית, ובמיוחד כאשר תכלית זו ברורה ואינה משתמעת לשתי פנים. התכלית העומדת ביסוד עבירת השוחד נסקרה בהרחבה על-ידי חבריי. בקצרה אזכיר כי, על-פי הגישה המקובלת בפסיקה נועדה עבירה זו בעיקרה להגן על שני אינטרסים השלובים זה בזה - האחד, הבטחת פעולתו התקינה של המינהל, כך שיהיה מודרך על-ידי שיקולים ענייניים בלבד; והשני, שמירת אמון הציבור במערכת השלטונית (ראו למשל: ע"פ 5046/93 מדינת ישראל נ' הוכמן, פ"ד נ(1) 2, 10 (1996); ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 502 (1997) (להלן: עניין מרקדו)). על בסיס מסד זה, ובהתאם לגישה לפיה יש לבחון את לשון החוק לאורה של התכלית העומדת ביסודו, יש לנתח את הוראות החוק הרלוונטיות על רקע האינטרסים המוגנים בעבירת השוחד. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו על-ידי השופטת בן-פורת: "אם הצורך בשמירה על רכוש הפרט ועל חובת האמונים כלפי מעביד פרטי מצדיק, לעתים, מתן פירוש מרחיב למונח "עובד" (או "מעביד"), קל וחומר כאשר מדובר בצורך החיוני לשמור על טוהר המידות בשירות הציבורי. לשם עקירת נגע השחיתות מקרב הממלאים תפקיד בעל גוון ציבורי - מטרה המהווה אבן יסוד בדיני השוחד - יש לתת למונח "עובד ציבור" פירוש, המתיישב עם השגת מטרה זו ולא עם סיכולה, גם אם במקרה הספציפי לא יהיה זה הפירוש הנוח יותר לנאשם" (ע"פ 288/81 קישלס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 617, 624 (1983) (להלן: עניין קישלס, ההדגשות שלי – ע.א). כן ראו: ע"פ 4654/03 חרב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 26.6.2006), פסקה 13 לפסק דיני וההפניות שם). 4. שאלת פרשנותו של סעיף 290(ב) לחוק נדונה זה מכבר בפסיקת בית משפט זה. ההלכה המרכזית עליה מסתמכים המערערים ועליה, בין היתר, מבסס השופט גרוניס את הכרעתו, היא ההלכה בעניין אבוטבול, הקובעת כי אין לראות בחברת שמירה תאגיד הנותן שירות לציבור לצורך תחולת עבירת השוחד (ע"פ 472/74 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 301 (1975)). ערה אני כמובן להלכה זו על משמעויותיה, ואולם, ברבות השנים חלו בפסיקתנו התפתחויות אשר היה בהן להביא לכרסום מה בהלכה זו כפי שנקבעה בשעתו (ראו למשל: ע"פ 624/81 וינטראוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 376, 383-380 (1982); עניין קישלס, בעמ' 623; ע"פ 122/84 מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 94, 99-97 (1984)). כרסום זה מובן על רקע תהליכים הולכים וגוברים של הפרטה, המאפיינים את השירות הציבורי בישראל בשנים האחרונות, ואשר בעקבותיהם ניתן לומר כי אין מראה השירות הציבורי בעת מתן פסק הדין בעניין אבוטבול כמראה השירות הציבורי כיום (ראו למשל: יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך א' 34 (התשנ"ו)). על מנת שלא תסוכל תכלית החוק, מחייבים תהליכים אלו את בית המשפט לנקוט בפרשנות דינאמית חיה ונושמת, שיהיה בה כדי להתאים לשינויי העיתים, לרוח התקופה ולנסיבות השונות שהמציאות מזמנת. בהתאם לכך, נקבעו בעניין מרקדו מספר מבחני עזר לבחינת היותו של תאגיד כזה אשר נותן שירות לציבור, תוך שהודגש כי לא מדובר ב"רשימה סגורה" ותוך שצויין כי יש להניח את התשתית להרחבת תחולתו של סעיף 290(ב) על מנת שיכלול גם גופים פרטיים המספקים שירותים ציבוריים. בנוסף, נקבע כי הרציונל העומד ביסוד סעיף זה הינו תלות הציבור בתאגיד, וכי זו נלמדת ממידת החיוניות של השירות אותו מספק התאגיד ומן השאלה האם לציבור יש חופש בחירה ממי לקבל שירות זה (שם, בעמ' 513-511). 5. לגישתו של השופט גרוניס, "שקלול האינדיקציות ומבחני העזר" (כלשונו) מוביל למסקנה כי חברת "מיקוד" אינה תאגיד המספק שירות לציבור. במסקנה זו אני רואה קושי. ראשית, מסכימה אני עם עמדתו של השופט לוי לפיה "הדגש אינו על בחינת נפח פעולת התאגיד-המעסיק במתן שירות לציבור, אלא על מהות השירות הניתן על-ידו". בנסיבות העניין, המאפיינים הציבוריים בתפקידו של המערער הם אשר אפשרו לו לבצע את המעשים שבגינם הורשע ולהיתפס בעיני הציבור שבא עימו במגע במסגרת תפקידו כמי שמועסק בשירות המדינה ומשכך כמי שביכולתו לקדם את הטיפול בעניינם. בפרט הדברים נכונים לאור הסמכות שהוקנתה למערער כאחראי משמרת לקבוע כי במקרים מיוחדים תתאפשר קבלת אזרחים ללשכת מינהל האוכלוסין ללא תור. לטעמי, כאשר הפגיעה שגרמו מעשיו של אדם לאינטרסים המוגנים העומדים ביסוד עבירת השוחד הינה כה מובהקת, כפי שבענייננו, אין להעניק לשיקולים בדבר היקף הפעילות הציבורית של התאגיד משקל רב. במובן זה, מתקיימת בענייננו "הצדקה עניינית להשוות מבחינת האחריות הפלילית את עובד התאגיד הנאשם לעובדי הציבור האחרים" (ע"פ 247/84 דידי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.8.1984, פסקה 5 לפסק הדין)). שנית, אני סבורה כי יש מקום לקבוע בענייננו כי קיימת תלות של הציבור בשירות הניתן על-ידי חברת "מיקוד". שירות האבטחה בלשכת מינהל האוכלוסין הינו שירות חיוני וחשוב ביותר, לו נזקקת הלשכה באופן שוטף ויומיומי על מנת שתוכל לפעול ולתפקד באופן תקין. חיוניות שירותי האבטחה בלשכה עולה גם מן העניין הרב שיש למדינה ולמשרד הפנים בהם ומן הפיקוח שמפעילה המדינה על מדיניות האבטחה ועל אופן ביצועה. בענייננו, על-פי ההסכם בין המדינה לבין חברת "מיקוד", המדינה היא שקבעה את הסדרי הבטחון במקום והמערער היה כפוף להוראות הבטחון של משרד הפנים. בהסכם אף נקבעו הוראות שונות באשר לתנאי ההעסקה של המאבטחים, דבר אשר יש בו משום חוליה נוספת המהדקת את האחיזה בעובדי החברה כעובדי ציבור. לכך יש להוסיף את העובדה שהמחוקק בחר להסדיר את תחום אבטחת מוסדות הציבור בחוק, בתקופה שבה לתפקידו של מאבטח ישנה רגישות וחשיבות בטחונית וציבורית מיוחדת. זאת ועוד, על אף ששירותי אבטחה אינם שירותים המסופקים באופן בלעדי על-ידי החברה בה הועסק המערער, הרי שהלכה למעשה לאזרחים הנזקקים לשירותי הלשכה לא עומדת חלופה אחרת לקבלת אותם שירותים. במובן זה, ניתן לומר כי האזרחים הנזקקים לשירותי הלשכה תלויים בשירותי האבטחה שמספקת חברת "מיקוד" באופן בלעדי. מכאן, כי גם בהיבט זה יש לראות במערער כמי שמועסק על-ידי תאגיד הנותן שירות לציבור, כמשמעו בסעיף 290(ב) לחוק. זאת ועוד. פרשנות הקובעת כי בנסיבות המקרה הועסק המערער על-ידי תאגיד הנותן שירות לציבור, עולה לטעמי בקנה אחד עם הגשמת התכליות העומדת ביסוד עבירת השוחד, כפי שפורטו לעיל. לעיתים קרובות, המאבטח בגוף ציבורי הינו הגורם הראשון איתו בא במגע האזרח הפונה לגוף זה, מבלי שהאזרח יודע מיהו מעסיקו של המאבטח. מבחינת האזרח הנזקק לשירותי הרשות אין כל חשיבות לשאלה האם המאבטח הניצב מולו בכניסה למוסד ציבורי כזה או אחר מועסק ישירות על-ידי הרשות או על-ידי גוף אחר. מבחינת חזות הדברים, הן במובן הפיזי והן במובן הרעיוני, המאבטח נתפס כחלק מהגוף השלטוני. כך, כפי שיש בהתייחסות אדיבה ומנומסת מצד המאבטח כלפי הציבור כדי לחזק את אמונו של זה האחרון בשירות הציבורי, אזי גם כאשר מנצל המאבטח לרעה את תפקידו ואת הסמכות שניתנה לו עלול הדבר לפגוע באמון הציבור באותו גוף שלטוני ולעיתים אף במערכת הציבורית בכללותה. 6. בנוסף אציין, כי כשלעצמי נוטה אני לקבל את קביעת בית המשפט קמא גם לעניין תחולת החלופה המופיעה בסעיף 34כד(10) לחוק, לפיה עובד ציבור הוא גם מי ש "נושא משרה או תפקיד על פי חיקוק, בין במינוי, בין בבחירה ובין בהסכם, אף אם איננו אחד מעובדי הציבור המנויים בפסקאות (1) עד (9)". בעניין זה מצא השופט גרוניס, ואליו הצטרף השופט לוי, כי בנסיבות העניין אין להחיל סעיף זה על ענייננו, שכן חלופה זו מייחדת עצמה לתפקיד אשר נוצר והוגדר על-ידי החוק ומאחר ואין די בכך שמדובר בתפקיד שהיבטים שונים שלו מוסדרים על פי חוק (פסקה 19 לפסק דינו של השופט גרוניס). תפקידו של מאבטח בגוף ציבורי קבוע ומוגדר בחוק להסדרת הבטחון בגופים ציבוריים, התשנ"ח-1998 (להלן: החוק להסדרת הבטחון). חוק זה קובע שורה של הסדרים הנוגעים להעסקתם של מאבטחים בגופים ציבוריים, ובין היתר מופיעים בו כללים ביחס לכשירותם של המאבטחים (סעיף 13 לחוק להסדרת הבטחון); כללים ביחס לסמכויותיהם של מאבטחים, וזאת בהתאם לקבוע בחוק סמכויות לשם שמירה על בטחון הציבור, התשס"ה-2005 (סעיף 13א לחוק להסדרת הבטחון); חובה למנות מאבטחים על-פי תעודת מינוי למשך שנה אחת (סעיף 14 לחוק להסדרת הבטחון); וחובה על המאבטח לשאת את תעודת המינוי בעת מילוי תפקידו (סעיף 14(ב) לחוק להסדרת הבטחון). כך למשל, סעיף 13א לחוק להסדרת הבטחון קובע כי המאבטח יפעל על-פי הנחיות ממונה הביטחון, שהוא הגורם האחראי מטעם הגוף הציבורי על פעולות האבטחה. בהתאם לכך, גם בענייננו פעל המערער על-פי הנחיות מקצועיות שקיבל מקצין הבטחון של משרד הפנים. לגישתי, יש בהסדרים אלו כדי להפוך את תפקיד המאבטח בגוף ציבורי לתפקיד אשר אמנם לא נוצר על-ידי החוק להסדרת הבטחון, אך הוגדר והוסדר בו. הסדרי החוק יוצרים מסגרת כללים ברורה אשר על-פיה ממונים המאבטחים בגופים ציבוריים ובגדריה הם פועלים. בנוסף, ההסדרים הקבועים בחוק והמאפיינים של תפקיד המאבטח בגופים ציבוריים, כפי שעמדתי עליהם לעיל, הופכים את תפקיד המאבטח לתפקיד בעל ציביון ציבורי, באופן שהופך את פעילות האבטחה בגופים ציבוריים לכזו שאופייה הציבורי גלוי על-פניה (והשוו לדבריי בעניין גולדמן). כך גם עולה מדברי ההסבר להצעת חוק להסדרת הביטחון בגופים ציבוריים (תיקון), התשס"ב-2002: "מוצע להגדיר את השומר בעל הסמכויות המועסק בגוף ציבורי כ"מאבטח", ובכך לייחד את מעמדו ממעמד שומרים אחרים שלא הוקנו להם סמכויות, ואינם נדרשים לעבור הליכי מיון והכשרה הקבועים בחוק" (ה"ח התשס"ב 3126, 312, 315) על כן, החלת החלופה המנויה בסעיף קטן (10) על נסיבות המקרה בהתייחס לעבירת השוחד עולה בעיני בקנה אחד עם גישת הפסיקה ועם גישתי - כפי שבאה לידי ביטוי בעניין גולדמן - ואשר במוקדה תפיסה רחבה של הערך המוגן העומד ביסוד עבירת השוחד. בהתאם לתפיסה זו, יש לפרש את החוק באופן שיסייע במאבק החברה למניעת שימוש לרעה של עובדי ציבור בכוח הניתן להם, ולשמירת הגינותו, תקינותו וטוהר מידותיו של המנהל הציבורי. בהקשר זה, המשפט הפלילי הוא לטעמי בעל תפקיד חשוב ביותר בהגנה על איכות תפקודו של השלטון ובשמירה על אמון הציבור בו. כפי שציין חברי השופט לוי, משנמצא כי בענייננו המערער הינו עובד ציבור על-פי הגדרת סעיף 290(ב) לחוק, הרי שההכרעה בדבר תחולת החלופה המנויה בסעיף קטן (10) נוגעת אך להרשעתו של המערער בעבירה של שימוש לרעה בכוח המשרה, החלה אף היא על עובד ציבור, כהגדרתו בסעיף 34כד לחוק. לאור עמדתי כפי שפורטה לעיל, יש מקום להרשיע את המערער גם בעבירה זו. העבירה של שימוש לרעה בכוח המשרה, המופיעה תחת הכותרת "עבירות בשירות הציבור וכלפיו", נועדה אף היא לסייע במאבק לשמירה על ניקיון פועלו של השירות הציבורי ועל אמון הציבור בו. ביסודה של העבירה עומד הרצון להגן על הפרט מפני הפעלת שרירות לב על-ידי עובדי הציבור אשר לשירותיהם הוא נזקק (ראו למשל: ע"פ 4148/96 מדינת ישראל נ' גנות, פ"ד נ(5) 367, 392-389 (1996); רע"פ 4121/02 קרן נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 25.6.2002)). במקרה דנן, משנמצא כי המערער הינו עובד ציבור, מתקיימים במעשיו גם יתר יסודות העבירה - המערער פעל באופן שרירותי, תוך ניצול כוחו, והביא לפגיעה בזכויותיהם של האזרחים שנזקקו לשירותי הלשכה. על כן, מצאתי כי יש להרשיעו גם בעבירה זו. 7. יחד עם זאת, בהתחשב בראשוניות שיש בהרשעת מאבטח כעובד ציבור בעבירות מסוג זה, ולאור הטעמים הנוספים אותם פירט חברי השופט לוי בפסק דינו, לא ראיתי להטיל על המערער עונש חמור יותר מזה שהציע השופט לוי. על כן, אני מצטרפת לדעתו גם בעניין העונש שיושת על שני המערערים. ש ו פ ט ת התוצאה היא כדלקמן: א. הוחלט ברוב דעות של השופטים א' א' לוי וע' ארבל, כנגד דעתו של השופט א' גרוניס, לדחות את הערעור של כהן על הרשעתו בעבירות של לקיחת שוחד לפי סעיף 290 לחוק העונשין וניסיון לקיחת שוחד. כמו כן, נדחה ערעורו של חיג'אזי על הרשעתו בעבירה של תיווך לשוחד לפי סעיף 295 לחוק העונשין. ב. הוחלט ברוב דעות של השופטים א' א' לוי וא' גרוניס, כנגד דעתה של השופטת ע' ארבל, לזכות את כהן מן העבירה של שימוש לרעה בכוח המשרה לפי סעיף 280 לחוק העונשין. ג. הוחלט פה אחד להותיר על כנה את הרשעתו של כהן בעבירה של הטרדה באמצעות מכשיר בזק לפי סעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. ד. עונש המאסר לריצוי בפועל של כהן יועמד על ארבע שנים (במקום שש שנים) ואילו עונש המאסר לריצוי בפועל של חיג'אזי יועמד על שלוש שנים (תחת ארבע שנים). לא יחול שינוי במרכיבי העונש האחרים. ניתן היום, ט' בכסלו התשס"ח (19.11.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07007660_S03.doc אס מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il