יוסף הייב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7657/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7657/10 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' עמית המערער: יוסף הייב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 28.6.10 בת"פ 189/09 שניתן על ידי כבוד השופט ת' כתילי – סג"נ תאריך הישיבה: כ"א באדר התשע"ב (15.3.2012) בשם המערער: עו"ד איהב ג'לג'ולי בשם המשיבה: עו"ד דפנה שמול בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס, עו"ס פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (ת"פ 189/09) מיום 28.06.2010, שבו השית בית המשפט (כבוד סגן הנשיא, השופט ת' כתילי) על המערער עונש של תשע שנות מאסר בפועל ו-36 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, זאת עקב הרשעתו בעבירת החזקת סם שלא לשימוש עצמי בלבד בהתאם לסעיפים 7(א) ו-7(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים). רקע 2. נגד המערער הוגש כתב אישום מתוקן, במסגרת הסדר טיעון. לפי המתואר בכתב האישום המתוקן, המערער הגיע ביום 25.10.2009 אל גדר הגבול עם סוריה באזור הכפר מג'דל שמס. מצידה השני של הגדר נזרקה לעברו כמות של כעשרה קילוגרמים של סם מסוג הרואין (להלן: הסם), אותה אסף אל תוך תיק שהיה ברשותו ועזב את המקום. בשלב מסוים, ובעודו מתרחק מגדר הגבול, נוכח המערער כי התגלה על ידי כוחות הביטחון. בעקבות גילויו, השליך המערער את התיק שבו אסף את הסם לאזור מוסתר והסתתר עד אשר נתגלה על ידי כוחות הביטחון, נתפס ונעצר. 3. בהתאם להסדר הטיעון, הודה המערער בעובדות כתב האישום המתוקן והורשע על סמך הודאתו לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) רישא לפקודת הסמים. 4. לבקשת המערער הוא הופנה, בטרם מתן גזר הדין, לקבלת תסקיר שירות מבחן. בחוות הדעת של קצינת המבחן מיום 20.5.2010 הומלץ להטיל על המערער עונש שיהיה בו כדי להבהיר בפניו גבולות התנהגות של מותר ואסור. זאת, בין היתר, בשל התרשמות קצינת המבחן מכך שהוא אינו מכיר בחומרת העבירה הקשה שביצע. 5. בגזר הדין, התייחס בית המשפט המחוזי לחומרת העבירה בהתאם למאפייניה הכלליים, קרי שבעבירת סמים עסקינן, וגם בהתאם למאפייניה ונסיבותיה הפרטיקולאריים, קרי סוג הסם במקרה דנן, כמותו ואופן השגתו שדרש להשקפת בית המשפט תעוזה רבה, תכנון מראש, תיאום מוקדם והיכרות עם השטח. בנוסף, מתייחס גזר הדין לכך שבתסקיר שירות המבחן קיימת עמימות ביחס לקשריו של המערער עם גורמים הקשורים בסם ובעבריינות באופן שהקשה על שירות המבחן להעריך את הסבירות של חזרתו בעתיד על המעשים שהורשע בהם. בית המשפט קבע כי יש לייחס לנסיבותיו האישיות של המערער משקל שולי בלבד נוכח חומרת העבירה. עוד נדחתה טענת המערער כי תפקידו בביצוע העבירה היה זניח. תחת זאת נקבע כי תפקידו היה דומיננטי והוא שימש חוליה מרכזית שבלעדיה העסקה כלל לא הייתה יוצאת אל הפועל. לבסוף, קבע בית המשפט קמא כי מצבו הכלכלי של המערער אינו נימוק מקל וכי בעיות כלכליות אינן יכולות לשמש כתירוץ לביצוע עבירות סמים. מנגד, בית המשפט ראה לנכון להתחשב כשיקולים לקולה בהודאת המערער, בשירותו הצבאי, בכך שאין לחובתו עבר פלילי, בנסיבותיו המשפחתיות ובחרטה שהביע בבית המשפט. השיקולים לקוּלה מזה ולחומרה מזה הובילו את בית המשפט קמא להשית על המערער עונש של תשע שנות מאסר בפועל ו-36 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים. מכאן הערעור שלפנינו, המופנה נגד גזר הדין. טענות הצדדים 6. המערער טוען, בין היתר, כי בית המשפט המחוזי החמיר עימו יתר על המידה בהטילו עליו עונש של תשע שנות מאסר בפועל. הוא עותר לכך שנפחית את עונש המאסר שהושת עליו ונעמידו על ארבע שנות מאסר. לדידו, בית המשפט לא התחשב בעברו הנקי, בכך שהביע חרטה ובהודאתו שהביאה לחיסכון בזמן שיפוטי יקר. נוסף על כן, חזר המערער על הטיעונים שהעלה בבית המשפט קמא בדבר שירותו הצבאי ארוך השנים, מצבו המשפחתי ומצבו הבריאותי. דגש מיוחד הושם בטיעוניו על הקביעה של בית המשפט בדבר מרכזיות תפקידו בעסקת הסמים שהייתה מתקיימת אלמלא היה נתפס. לטענתו, הוא מילא תפקיד שולי וראוי היה להתחשב בכך. לעניין ההסכמות שאליהן הגיע עם המשיבה במסגרת הסדר הטיעון, טוען המערער כי הוסכם שהוא יטען לעונש באופן פתוח, נתון שלגישת המערער נעלם משיקולי בית המשפט קמא. עוד טוען המערער כי אין לו חלק בעולם הפצת הסמים, וכי אף שיקול זה לא נשקל. לבסוף הפנה המערער לחלקים בתסקיר שירות המבחן התומכים בגרסתו בדבר "התרחקותו מחברת שוליים". מנגד, סומכת המשיבה את ידיה על גזר דינו של בית המשפט המחוזי ועל נימוקיו. מטיעוני המשיבה בפנינו עולה כי לעמדתה, אף על פי שניסוח הסדר הטיעון אינו בהיר דיו, ברי כי דובר על שמונה שנים לכל הפחות, כך שהעונש שהשית בית המשפט קמא על המערער הוא ראוי וסביר. בפנינו הונחו תסקירים משלימים שהוגשו בעניינו של המערער, ומהם עולה כי הוא שוהה באגף נקי מסמים ובדיקות שבוצעו הראו כי הוא אינו משתמש בסמים. עוד עולה מהתסקיר כי המערער השתלב בקורס טבחות במסגרת הכשרה מקצועית וכי הצטרף לקבוצה טיפולית המיועדת לאסירים המרצים מאסר ראשון, אם כי טרם הבשילה העת כדי להעריך את השתלבותו בה. דיון 7. לאחר עיון בהודעת הערעור ובפסק דינו של בית המשפט קמא ולאחר ששמענו את טיעוני הצדדים, הגענו למסקנה כי דין הערעור להידחות. הלכה היא כי ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית רק במקרים חריגים של סטייה ברורה ממדיניות הענישה הראויה (ראו למשל ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (לא פורסם, 3.7.2006); ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.2.1998); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל, פיסקה 11 (טרם פורסם, 29.1.2009)). במקרה הנדון לא מצאנו סטייה שכזו. גזר דינו של בית המשפט קמא מבוסס ומנומק, והוא הביא בחשבון את כלל השיקולים לקולה ולחומרה. 8. כמתואר לעיל, המערער עשה דרכו ממקום מגוריו אל כיוון הגבול הסורי לצורך איסוף סם מסוג הרואין בכמות של כ-עשרה קילוגרמים שהושלכו אליו מעברו השני של הגבול. עובדות אלה לא מותירות ספק באשר למהות התפקיד שמילא המערער בשרשרת התפקידים שתכליתה הבלעדית היא הפצת הסם בישראל למטרות רווח. כפי שקבע בית המשפט קמא, המערער שמילא תפקיד "ברמה של בלדרות... שימש תפקיד דומיננטי... חוליה מרכזית בלעדיה העסקה הכוללת לא הייתה יוצאת אל הפועל" (פסקה שבע לגזר הדין). קביעה זו בדבר מרכזיות תפקידו של המערער נשקלה בצד השיקולים התומכים בהחמרה בעונשו. על הקביעה הזו משיג המערער וטוען כי לא מילא תפקיד דומיננטי כקביעת בית המשפט קמא וכי הוא לא היה נהנה מפירות העבירה אלמלא נתפס. בית המשפט המחוזי לא קבע קביעות עובדתיות, הוא הסתמך על מה שנכתב בכתב האישום כאילו זה הוכח במשפט. אין מחלוקת לגבי התפקיד שביצע המערער, כפי שזה מתואר בכתב האישום, המחלוקת היא משפטית ונוגעת למשקל שיש ליתן לעובדה זו בעת גזירת העונש. על כן, חשובה היא השאלה אם הפונקציה שממלא הבלדר – התפקיד שמילא המערער – הופכת את התפקיד לחולייה מרכזית בתחום הפצת הסמים או שמא מדובר בתפקיד בעל חשיבות ותרומה שוליות. 9. לעת הזו, איננו נדרשים לקבוע מסמרות בשאלה זו. זאת, משום שבמקרה הנדון ניתן להעריך את מרכזיוּת תפקידו של המערער בהסתמך על נתוניו הייחודיים מבלי לקבוע כלל גורף בעניין. אומנם העבירה בה הורשע המערער הייתה החזקת סם, ואולם הנסיבות שאפפו את השגת הסם מבליטות את חשיבותו של המערער בהגעת הסם אל יעדו ואת מרכזיות תפקידו במערך הפצתו, אלמלא היה נתפס והפצתו הייתה נמנעת. אין ספק כי אם המערער לא היה נתפס, הסם היה מגיע אל יעדו, נמכר לאלפי אנשים וגורם נזק בהיקף רחב מאוד, שכן יש לזכור כי מכמות של כעשרה קילוגרמים של סם מסוג הרואין ניתן לחלץ אלפי מנות לצריכה. הצלחתו של המערער במשימתו הייתה תורמת רבות למיזם ההפצה ועל כן, למצער במקרה דנן, אין לייחס לו תפקיד שולי בלבד, כפי שטען. 10. אם כן, קביעתו של בית המשפט קמא בעניין זה מקובלת עלינו. ההתמודדות עם תופעת הפצת הסמים המסוכנים בישראל מחייבת תחילה הכרה בתרומתם של כלל השחקנים במערך המסועף של שוק זה, ולאחר מכן חייבות הרשויות האמונות על הדבר, כל אחת בתחומה שלה, לפעול כדי ליצור מצב של חוסר-כדאיות לעסוק בהפצה עבור כלל חוליות שרשרת ההפצה, החל ביצרן, עובר בבלדר וכלה בסוחר. גם לרשות השופטת ישנו תפקיד במאמץ ההתמודדות עם תופעת הפצת הסמים בישראל, על התפקיד החיוני שבתי המשפט צריכים למלא במסגרת זו עמדנו זה מכבר והדברים רלוונטיים אף בהווה למקרה זה: "אכן, נגע הסמים הפוגע קשות בחברתנו מחייב מלחמת חורמה והעונשים שיגזרו על ידי בתי המשפט בשל עבירות סמים צריכים להשתלב במאבק הכולל להדברת הנגע. על כן, יש ליתן משקל ממשי לשיקול ההרתעתי אל מול השיקולים האישיים, אשר משקלם יהיה נמוך יותר במקרים כגון אלה. 'עונש הולם למחזיקי סמים שלא לשימוש עצמי – קרי: למשולבים במערך ההפצה – מכוון לקבוע בהכרת הכל את החומרה היתירה שאנו מייחסים להפצת הסמים, ולהרתיע עבריינים בכוח מלשלוח ידם בפעילות ההפצה. שתי תכליות מרכזיות אלו ניתן להשיג רק על ידי הטלת עונשים חמורים' (ע"פ 966/94 אמזלג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.12.1995))" (ע"פ 9482/09 ביטון נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (טרם פורסם, 24.07.2011)) ובקשר ישיר יותר לענייננו, הבהיר כבוד הנשיא (בדימוס) א' ברק כי נדרשת ענישה מחמירה עבור כלל חוליות הפצת הסמים, דברים היפים אף במקרה שלפנינו: "נגע הסמים מכלה בישראל כל חלקה טובה. כמות המילים שהושמעו באשר לצורך להילחם בנגע זה היא אין סופית. אין לך בית משפט בכל ערכאה שהיא, שלא חוזר על האמירות שעניינן המלחמה שהוקדשה לביעור התופעה, ענישה מחמירה ככלי מרכזי במלחמה זו, והצורך להכות בכל אחת מחוליות הפצת הסם בין אם מדובר בבלדר, ובין אם מדובר במי שמעמדו בהיררכיה באותה פעולה ספציפית שעליה נסוב הדיון, גבוה יותר" (ע"פ 4484/05 גונן נ' מדינה ישראל, פסקה 6 לפסק דינו של הנשיא ברק (טרם פורסם, 8.8.2006) (ההדגשה הוספה – ס' ג'') 11. מן המכלול יוצא כי ההיגיון העומד בבסיס הרעיון של הגברת ההרתעה ככלי לוחמה בהתפשטות תופעת ההפצה של סמים והשימוש בהם אינו חל רק לגבי יצרני הסם והסוחרים בו, אלא גם לגבי הבלדרים שמובילים את הסם אל יעדו, שכן אלה, למצער לפי הנסיבות של המקרה דנן, ממלאים פונקציה חשובה במערך ההפצה הכולל. הנה-כי-כן, ככל שתבקש המערכת המשפטית להגדיר מדיניות ענישה ראויה שתתרום למיגור התופעה בישראל, הרי שאין אלא להחמיר בענישה כלפי כל המעורבים בהפצת הסמים, ובכלל זה הבלדרים – קבוצה שעליה נמנה המערער בענייננו. המסקנה היא שכפי שקבע בית המשפט המחוזי, השיקולים האישיים של המערער מתגמדים אל מול השיקול ההרתעתי והשמירה על האינטרס הציבורי. מכאן יוצא כי האיזון שעשה בית המשפט קמא הוא ראוי והעונש שהשית על המערער הוא סביר. לפיכך אין כאמור עילה להתערבות ערכאת הערעור בגזר דינו של בית המשפט קמא. בשולי הדברים 12. בטרם חתימה, מתבקשת הערה ביחס להסדר הטיעון שהושג בין המערער למשיבה. עיקר המחלוקת אודותיו התמקד בחלקו הנוגע לטיעון לעונש. זו הייתה הודעת הצדדים בפני בית המשפט קמא: "הגענו להסדר בתיק, לפיו הנאשם יחזור בו מכפירתו בכתב האישום, יוגש כתב אישום מתוקן. הנאשם יודה ויורשע בעובדות כתב האישום המתוקן. מוסכם על ידי הצדדים שהמאשימה תטען לעונש של מאסר בפועל שלא יפחת משמונה שנים, שהמאשימה סבורה שהעונש הראוי הוא דו-ספרתי ושהצדדים יטענו לתנאי באופן פתוח, וקנס מתון" (עמוד 28 לפרוטוקול הדיון מיום 18.03.2010). לגרסת המשיבה, כפי שזו הושמעה בפנינו, הוסכם לכל הפחות על עונש של שמונה שנים ועל כן בית המשפט קמא לא חרג בהשיתו על המערער עונש ממושך יותר. מנגד, המערער טוען כי נשמרה זכותו לטעון לעונש פחוּת מהעונש שתטען לו המשיבה וכי הבין את ההסדר ככזה שמכוון לשמונה שנים, שהרי טענה בפיו היא נגד חריגת בית המשפט אף מהעונש אותו ביקשה המשיבה. אין לנו צורך להכריע במחלוקת האמורה מאחר ובית המשפט קמא מלכתחילה לא היה מחויב בנוסח ובתנאי הסדר הטיעון, יהיו אשר יהיו, ורשאי היה להשית על המערער את העונש שראה לנכון בנסיבות העניין (ראו למשל: ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ''ד נז(1) 577, 589 (2002)). נציין רק כי על אף אי-הבהירות שבה לוקה הסדר הטיעון, דומה כי המשיבה עמדה על כוונתה לטעון לעונש של שמונה שנים לפחות. אולם, נעיר כי מוטב יהיה להקפיד להבא על ניסוח ברור יותר של הסדרי הטיעון באופן שימזער ככל הניתן את המרחב הנתון לפרשנות ולהתגלעות מחלוקות. סוף דבר 13. שוכנענו כי העונש שהוטל על המערער הולם את העבירה שביצוע ואת כלל נסיבות המקרה, ואנו דוחים אפוא את הערעור. ניתן היום, ו' בניסן התשע"ב (29.3.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10076570_H02.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il