עו"ד יצחק מולכו נ. עו"ד אמנון לורך

פסק-דין בתיק ע"א 7652/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7652/09 ע"א 1187/10 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל המערער: עו"ד יצחק מולכו נ ג ד המשיבים: 1. עו"ד אמנון לורך 2. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ 3. מניף שירותים פיננסים בע"מ 4. הכונס הרשמי בתפקידו כנאמן זמני בהליך הקפאה ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק פש"ר 4208/07 (בש"א 7373/09) מיום 25.6.2009 שניתנה על ידי כבוד השופט י' צבן תאריך הישיבה: י' באדר ב התשע"א (16.3.11) בשם המערער: עו"ד יעקב מלצר בשם המשיבים 1-2: עו"ד יובל ברגיל בשם המשיבה 3: עו"ד עומר גדיש; עו"ד אלי בלכמן בשם המשיב 4: עו"ד אופיר פורת פסק-דין השופטת מ' נאור: מונחים בפנינו שני ערעורים, אותם שמענו במאוחד, בהם מבקש עו"ד מולכו, המנהל המיוחד בפרשת חפציבה, כי נתערב בפרשנות שניתנה על ידי בית המשפט המחוזי (סגן הנשיא י' צבן) להסדרי פשרה שנעשו בפרשת התמוטטות חברת הבניה חפציבה והחברות הקשורות בה, ונפרש אותם באופן אחר מזה שפירש אותם בית המשפט המחוזי. בפתח הדברים אנו מבקשים להביע את הערכתנו הרבה לפעולתו של בית המשפט המחוזי (סגן הנשיא י' צבן) בגיבוש ההסדרים בפרשה זו ובניהול תיק הפירוק המורכב. אף שבעניין הספציפי שלפנינו חלק המנהל המיוחד על מסקנותיו של בית המשפט המחוזי נראה כי כל בעלי הדין היו שותפים להערכה זו. נפנה לדון בערעורים על פי סדרם תוך הצגת הטיעונים ומסקנותינו המשפטיות, הכל כפי שיפורט עתה. ע"א 7652/09 1. לחברת חפציבה בניה פיתוח והשקעות בע"מ (להלן: חפציבה בניה), הנמצאת היום בפירוק, היה פרויקט של 56 יחידות דיור במושב מצליח. לחברת חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ (להלן: חפציבה שיכון) היה פרויקט לבניית 58 יחידות דיור בכפר יונה (להלן: הפרויקטים). המימון לבניית שני הפרויקטים ניתן באמצעות ליווי בנקאי של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן: הבנק). לטובת הבנק נרשמו שעבודים קבועים ראשונים בדרגה על זכויות החברות הנזכרות לגבי מקרקעי הפרויקטים. לטובת המשיבה העיקרית בערעור זה – מניף שירותים פיננסים בע"מ (להלן: מניף) נרשמו ביום 3.9.06 שעבודים בדרגה שניה לשעבודי הבנק על נכסי הפרויקטים. על כל פרויקט בנפרד נרשם שעבוד קבוע על זכויות היזם במקרקעי הפרויקט ושעבוד שוטף על חשבון הליווי של הפרויקט ועל הזכות לתקבולים מרוכשים. 2. באוגוסט 2007 קרסה קבוצת חפציבה. לאחר קשיים לא מעטים הושג מתווה של הסדרים עם המערכת הבנקאית. ביוני 2008 נחתם הסדר עם הבנק הבינלאומי, הנוגע, בין השאר, לערעור בו עסקינן. הצדדים להסדר זה היו הכונס הרשמי כנאמן זמני בהליכי ההקפאה, המנהל המיוחד, הבנק הבינלאומי שהיה הבנק המלווה, כונס הנכסים שמונה לבקשת הבנק המלווה, מניף, הקבלן המבצע וקבוצת רוכשים בפרויקט בכפר יונה, שהוא הפרויקט היחיד שלווה על ידי הבנק שנותר בלתי גמור בעת הקריסה. אין צורך לעמוד על פרטי ההסדר ונתמקד במחלוקת הטעונה הכרעה. 3. המחלוקת העומדת בבסיס הליך הערעור מתמקדת בשאלת חלוקת יתרת הכספים שנותרו בחשבון הכינוס של הפרויקט לאחר פרעון החוב לבנק ולאחר שמירת עתודה להוצאות הכינוס. ביום 16.4.09 הגיש כונס הנכסים בקשה להורות על העברת יתרת הזכות שבחשבון הכינוס לידי מניף. לכך התנגד המנהל המיוחד. התנגדותו להעברת היתרה נסמכה על פרשנות הוראת סעיף 3.3.10 להסדר הקובעת: "ככל שיוותרו עודפים בחשבון הכינוס לאחר כיסוי הוצאות הכינוס, החובות לבנק (הבינלאומי – תוספת שאינה במקור- מ'נ') ולמניף בגין הפרויקט (הדגשה שאינה במקור- מ' נ') יועברו עודפים אלה לקופת המנהל המיוחד, והכל בכפוף לכך שהבנק שומר על כל טענותיו שלפיהן עודף זה מבטיח את החוב של חברת חפציבה בניה פיתוח השקעות בע"מ בחשבונותיה בסניף 114 של הבנק" 4. טענת המנהל המיוחד, בקליפת אגוז, היתה שפרשנות הסעיף מלמדת שהכספים העודפים בחשבון הכינוס נועדו לכיסוי החוב לבנק הבינלאומי ולמניף רק ככל שהחוב נוצר "בגין הפרויקט" של מושב מצליח. לטענת המנהל המיוחד, כפי שיפורט בהמשך, בשונה מהמצג שהוצג לו בעת כריתת ההסדר, המימון שניתן על ידי מניף לא ניתן לטובת הפרויקטים אלא לצרכיה הכללים של קבוצת חפציבה ועל כן אין מקום להעברת הכספים העודפים למניף אלא יש להעבירם לקופת המנהל המיוחד. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 5. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המנהל המיוחד. בית המשפט ציין כי משנחתם ההסדר עם הבנק ומשאושר על ידי בית המשפט, הרי שמסגרת הדיון צריכה להישען על הסכמות הצדדים והכוונות שעמדו בבסיסן, כפי שבאו לידי ביטוי בלשון ההסדר. מטרת ההסכם להסדיר את מערכת היחסים שבין הבנק המלווה – מניף והמנהל המיוחד בקשר למימוש הפרויקט ועל כן פירוש הסכמי המימון במישור היחסים שבין חפציבה למניף אינו רלבנטי. בית המשפט ציין שהפרשנות שמנסה המנהל המיוחד לשוות להסדר מבקשת לאפשר את קיום הוראות ההסדר, ככל שהדבר נוגע אליו, ולבטלו ככל שהדבר נוגע ליישום הוראותיו כלפי מניף. בית המשפט קבע שביטול ההסדר ומימוש הפרויקט אינו יכול להיעשות אגב דיון שמקורו ביתרת חשבון המימון של הפרויקט, וזאת לאחר שהוא מומש בהתאם להוראות ההסדר. בית המשפט הוסיף שביטול ההסדר בשלב זה אף אינו עולה בקנה אחד עם סעיף 4.7 להסדר הקובע: "הסכמות הצדדים בהסכם זה הינם מקשה אחת ולא ניתן יהיה לאשר חלקים מהסכם זה ללא הסכמת הצדדים מראש לכך". 6. בית המשפט הדגיש גם כי מניף הינה חברה למתן שירותים פיננסים שנתנה ערבויות לחפציבה בפרויקטים שונים, וכי אופי פעולתה היה ידוע ומוכר. בנוסף, מהות השעבוד לטובת מניף, כך קבע בית המשפט, הייתה ידועה לצדדים במועד כריתת ההסדר ומאז לא נשתנו הנסיבות. העובדה שהערבויות שניתנו על ידי מניף לא הופקדו בחשבון הליווי אלא בחשבונות שוטפים של חפציבה הייתה ידועה כבר במועד כריתת ההסדר. יתר על כן, בית המשפט המחוזי קבע שהטענה שהעלה המנהל המיוחד שהכספים יועברו לכיסוי החוב רק ככל שהוא בגין הפרויקט, אינה עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 3.3.8 להסדר הקובעת: "..למען הסר כל ספק, השעבוד לטובת מניף יחול גם על כספים שהופקדו ויופקדו בחשבון זה" 7. עוד מציין בית המשפט כי אם תתקבלנה טענות המנהל המיוחד, לא ברור מדוע נקשר המנהל המיוחד בהסדר עם מניף בקשר לפרויקט וזאת משום שלפי השקפתו אין כלל חוב של חפציבה כלפי מניף "בגין" פרויקט מצליח. לגישתו של המנהל המיוחד לא קיים חוב של חפציבה בניה כלפי מניף שמקורו בחשבון הליווי של הפרויקט ואין גם שעבוד המבטיח את חוב חפציבה בניה בלבד. ובית המשפט מסכם: "אין זאת, כי אף המנהל המיוחד סבר, כמו בהרבה הסכמים אחרים שנעשו עם קריסת קבוצת חפציבה וכפי שעשו בעלי שעבודים אחרים, כי יש מקום ברגע של משבר, להגיע לפתרון מוסכם, ולא לעמוד על הזכויות ו/או החובות על-פי דין. בחינת נסיבות ההתקשרות מלמדת כי ההבנות שעמדו בבסיס ההסכם היו כי יש לסיים בניית פרויקט מצליח ולהסדיר בו את הזכויות המשפטיות של הרוכשים. דבר זה אפשרי רק עם הסרת השעבודים הרשומים לטובת הבנק הבינלאומי ומניף. הפירוש המוצע על-ידי המנהל המיוחד למילים 'בגין הפרויקט' שבסעיף 3.3.10, לפיו יש עתה לבחון את תוקף החובות כלפי מניף ומקורן, אינו תואם את מטרות ההסכם. במהלך איתור פתרונות למשבר המסועף של חפציבה לענפיה הרבים מספור היה ברור כי עמידה דקדקנית על הדין וההסכמים שנחתמו בין הצדדים, תביא את המעורבים לבאר שחת. ראיה זו, היא שהביאה את בעלי השעבודים, הבנקים ושאר צדדים, להסכמים בהם איזונים מיוחדים. ראיה זו, היא שתעמוד לפנינו, בפירוש המילים 'בגין פרויקט' שבסעיף 3.3.10 להסכם. המילים 'בגין פרויקט' לא כוונו לבחינה רטרואקטיבית של תוקף החובות כלפי מניף ומקורותיהן, שהרי בחינה כאמור מכפיפה את מניף להוראות הדין, וצופה אל העבר ולא אל פני עתיד כפי שנתכוונו הצדדים בהסכם. התמונה שעמדה בפני הצדדים לפני כריתת ההסכם היתה כי למניף שעבוד שני על פרויקט מצליח, וכנגד הסרת השעבוד תקבל חלק מיתרת מימוש הפרויקט" (ההדגשה לא במקור – מ' נ'). 8. למעשה, כך מוסיף וקובע בית המשפט נכון יהיה לקרוא את האמור בסעיף 3.3.10 (שצוטט לעיל) כך שייאמר בו בקטע הרלבנטי "החובות לבנק ולמניף בגין (מימוש) הפרויקט". כל פרשנות אחרת שתחייב עמידה דקדקנית על המילים "בגין הפרויקט", תסתור את הפרשנות המרחיבה שעמדה בבסיס ההסדר הנוכחי ושאר ההסדרים ולא תעלה בקנה אחד עם כוונת הצדדים להסדר. פרשנות אחרת תביא למצב בו מניף תמשיך להחזיק בשעבוד על הדירות והרוכשים לא יוכלו לסחור בהם, ומניף תוכל לכאורה לממש את השעבוד שבידיה. תוצאה זו לא עמדה בבסיס ההסדרים, שהרי לתוצאה זו ניתן היה לכאורה להגיע גם על פי הדין. לאור האמור, קיבל בית המשפט את בקשת כונס הנכסים להעביר את הכספים למניף. הערעור – טענות והכרעה 9. על החלטה זו הגיש המנהל המיוחד את הערעור שבפנינו. הכונס הרשמי תומך בעמדתו של המנהל המיוחד ואילו הבנק, כונס הנכסים וכמובן מניף עצמה מתנגדים לערעור. 10. בטענות בהליך הערעור שם בא כוח המנהל המיוחד, עו"ד מלצר, את הדגש על המלים "בגין הפרויקט". לטענתו החוב למניף אינו "בגין הפרויקט" ועל כן יש להעביר את הכספים לקופת המנהל המיוחד ולא למניף. הוא גם ביקש להראות באמצעות טיוטות ההסדרים, אותן ביקש להגיש כראיות נוספות, כי מלים אלה הוספו בהסכמים במיוחד על ידי המנהל המיוחד וזאת כדי לוודא שאכן מדובר בחובות שנוצרו בגין הפרויקט הספציפי. 11. המנהל המיוחד הוסיף וטען כי בית המשפט המחוזי טעה בכך שקבע כי כל העובדות היו ידועות למנהל המיוחד עובר לעשיית ההסדרים. הוא ציין שעובר לכריתת ההסדר הוא פעל על סמך המצג שהציג בפניו בא כוח מניף. לדברי המנהל המיוחד, הוא הסתפק במידע שמסר לו בא כוח מניף בדואר אלקטרוני לפיו הפרויקטים במושב מצליח ובכפר יונה משועבדים בדרגה שנייה אחרי הבנק המלווה למניף "ומבטיחים את המימון והתמורות בפרויקטים אלה". 12. לטענתו, רק לאחר בקשת הכונס להעביר את הכספים למניף ובטרם הגיש תגובתו לבקשה, ערך המנהל המיוחד בירורים בנוגע למימון הפרויקטים. הוא פנה לכונס הנכסים ולבא כוח מניף בבקשה להמציא לידיו את המסמכים הרלבנטיים למימון הפרויקטים. כך קיבל לידיו את מסמכי הערבויות הבנקאיות שהעמידה מניף, מסמכים המעידים על מימוש הערבויות בסמוך לאחר הקריסה וכן את מערכת הסכמי המימון. לדבריו, מעיון במסמכים אלה, התגלה למנהל המיוחד לראשונה כי החוב למניף אינו "בגין הפרויקט" (על פי פרשנותו שלו לביטוי זה), אלא שהמימון ניתן עבור צרכיה הכללים של קבוצת חפציבה. הוא עמד על כך שאף שהסכמי המימון מכונים "הסדר מימון מצליח" ו"הסדר מימון כפר יונה" הרי שהקשר היחיד שבין ההסכמים לפרויקטים הוא שהפרויקטים שועבדו להבטחת המימון שניתן במסגרת הסכמי המימון, וכי התמורה שעל קבוצת חפציבה לשלם למניף מושפעת מהתוצאות בפרויקטים. ואולם, ועל כך שם המנהל המיוחד את הדגש, המימון שנתנה מניף לא ניתן לטובת הפרויקטים ועל כן אין לפנינו, לטענתו, חוב "בגין" הפרויקטים אלא שעבוד לטובת חוב, שנוצר ממקור אחר שאיננו מימון הפרויקט. אשר על כן, התנגד המנהל המיוחד להעברת העודפים למניף. 13. שקלנו את טענות המנהל המיוחד בכובד ראש והגענו למסקנה כי אין להיעתר לערעור ואין לשנות מפרשנות בית המשפט המחוזי. מקובל עלינו, והצדדים האחרים הסכימו לכך במהלך הדיון, גם בלא הגשת ראיות נוספות, כי המלים "בגין הפרויקט" הוספו על ידי המנהל המיוחד במהלך גיבוש ההסדרים. עוד אניח, בניגוד לקביעה בבית המשפט המחוזי כי המנהל המיוחד לא ידע בעת חתימת ההסדר את העובדות שלטענתו נודעו לו רק ערב הגשת תגובתו לבקשת כונס הנכסים להעביר את עודפי התמורה למניף. אולם, גם בהנחות אלה לדעתי המלים "בגין הפרויקט" אינן יכולות לשאת את מה שהמנהל המיוחד מבקש שישאו. 14. מניף כופרת בטענה כי הציגה מצג לא נכון למנהל המיוחד. לטענתה המנהל המיוחד קורא בדואר האלקטרוני (שהוצג) מה שאין בו, ומניף קובלת על כך שהמנהל המיוחד שמר בלבו את כוונותיו הנסתרות לגבי המלים "בגין הפרויקט". לדידי, אין כל צורך להיכנס לסוגיה של מצג לא נכון שנעשה. עוד נבהיר: הטענות שהעלה המנהל המיוחד ביחס למצג של מניף – אם יש בהן ממש – עשויות היו להקנות לו עילה לביטול ההסדרים בשל טעות או אולי אפילו הטעיה. גם אם אניח - וזו הנחה בלבד - שהמנהל המיוחד טעה או הוטעה - אין אנו נמצאים בהסקת מסקנות מטעות או הטעיה. בא כוח המנהל המיוחד הבהיר בתשובה לשאלותינו בצורה חד משמעית כי אין הוא מבקש לבטל את ההסדרים וכי טענותיו הן בגדר טענות על פרשנות ההסדר להבדיל מטענות בנוגע לתוקפו. בנוסף, דומה שהכל מסכימים כי ביטול ההסדרים המורכבים הוא בלתי אפשרי, ובביטול כולל אין איש חפץ. על כן, אין צורך להכריע בשאלה האם נעשה מצג שווא מצידה של מניף ומה היו ידיעותיו של המנהל המיוחד בעת כריתת ההסדרים. 15. לעניין פרשנות ההסדר, לדעתי, יש לתת משקל רב לפרשנותו של בית המשפט של פירוק, שבמובן מסוים משמש כמעין עד להבנות שנרקמו. אין המדובר, כמו בהליך אזרחי רגיל בפרשנות של הסדר המובא בדיעבד לבית משפט במסגרת הליך משפטי. בהליך זה בית המשפט היה שותף פעיל ביצירת ההסדרים, והוא פרשן אובייקטיבי שלהם. הערעורים שהובאו בפנינו עוסקים בפרשנות של גזרות צרות בלבד של כל אחד מההסדרים, ולא בנקל תתערב ערכאת הערעור בפרשנות שניתנה על ידי בית המשפט שההסדרים נעשו בפיקוחו. 16. ועוד, לדעתי, יש לתת משקל נכבד לכך שאין הגיון כלכלי להצטרפות מניף להסדר זה אם פרשנותו של המנהל המיוחד היא הנכונה, שהרי משמעות הדבר שלא קיים כל חוב של חפציבה כלפי מניף. מניף היא צד להסדר. ההסדר מניח שיש לה זכויות. במבוא להסדר מצוין כי הצדדים מבקשים להגיע להסכמות בעניין מסירת דירות ו"מימוש זכויות הבנק ומניף". עוד מצוין כי חלק מהפרויקטים שועבדו בשעבוד שני לטובת מניף ובנוסף מצוין "כי למען הסר כל ספק השעבוד לטובת מניף יחול גם על כספים שהופקדו ויופקדו בקופת הכינוס" (סעיף 3.3.8 שצוטט לעיל). לאורך ההסדר כולו מוזכרת מניף כבעלת זכות. אם פרשנותו של המנהל המיוחד היא הנכונה קשה להבין מדוע בכלל הצטרפה מניף להסדר. לשאלה זו אין, לטעמי, בפי המנהל המיוחד תשובה מניחה את הדעת. מעבר לכך - פרשנותו של בית המשפט לגופה, עליה עמדתי בהרחבה, מקובלת גם עלי. ביטול חלקי של ההסדר, אם בכלל אפשרי הוא, גורר תוצאה לפיה גם שעבוד מניף יישאר בעינו, וברור שלא זאת הייתה כוונת הצדדים בעת חתימת ההסדרים. 17. סוף דבר: אין לשנות מפרשנות בית המשפט המחוזי לעניין משמעות הביטוי "בגין הפרויקט". דין הערעור שהגיש המנהל המיוחד בתיק ע"א 7652/09 להידחות. ע"א 1187/10 18. הערעור השני מעורר בעיות קרובות אך לא זהות. ערעור זה עוסק בחלוקת הכספים בפרויקט אחר במושב מצליח, בו אמורות היו להיבנות 112 דירות. חפציבה שיכון רכשה את הנכס ממנהל מקרקעי ישראל במימון של בנק המזרחי טפחות בע"מ (להלן: בנק המזרחי). בדצמבר 2006 חתמו חפציבה ובנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן: בנק מרכנתיל) על הסדר ליווי בקשר לפרויקט זה ונרשם לטובת בנק מרכנתיל שעבוד קבוע, ראשון בדרגה, על המקרקעין. כן נרשם לטובת בנק מרכנתיל שעבוד שוטף על זכותה של חפציבה לקבל כספים מרוכשי הדירות. 19. ביוני 2007 נחתם הסכם מימון בין חפציבה שיכון לבין מניף הקובע שמניף תעמיד מימון לטובת חפציבה שיכון בדרך של ערבויות בנקאיות בסכום של כשבעה מליון שקלים. בדומה ל-ע"א 7652/09, שפרטיו פורטו לעיל, הערבויות שהועמדו על ידי מניף לא שימשו בפועל למימון הפרויקט הספציפי אלא ניתנו לחשבון שוטף של חברת חפציבה בניה ואיפשרו לחפציבה למשוך חזרה, לצרכיה הכלליים, חלק מן ההון העצמי שהשקיעה בפרויקט. נקבע שמתווה המימון ייעשה בשני שלבים, השלב הראשון דרש הפקדת ערבויות בחשבון השוטף של חפציבה על ידי מניף ובתמורה יינתן למניף שעבוד ראשון על מקרקעי הפרויקט לצורך הבטחת האשראי שהועמד. בשלב השני, לאחר שחפציבה תיקשר עם בנק מסחרי לצורך ליווי הפרויקט, הערבויות של מניף יועברו לחשבון הליווי של חפציבה שיכון ושעבודי מניף ידחו לדרגה שנייה אחרי הבנק המלווה. ביולי 2007 נחתם הסכם ליווי בין בנק מרכנתיל לבין חפציבה בקשר לפרויקט ובעקבותיו מומש מתווה המימון והוסכם כי לבנק מרכנתיל יהיה שיעבוד ראשון ולמניף שעבוד שני. 20. לאחר קריסת חברת חפציבה נעשה הסדר ביום 10.4.2008. הצדדים להסדר זה הם כונס הנכסים הרשמי, המנהל המיוחד, כונס הנכסים של החברות מקבוצת חפציבה ובנק מרכנתיל. הסדר זה נגע לפרויקטים של חברות חפציבה שהיו מלווים על ידי בנק מרכנתיל, ובין השאר הוא עסק בפרויקט של 112 יחידות הדיור במושב מצליח. בדומה למה שארע ב- ע"א 7652/09, לאחר שהוגשה בקשת כונס הנכסים לחלוקת הכספים מהפרויקט לבנק מרכנתיל ולמניף, על פי ההסדר שהושג, התנגד המנהל המיוחד לבקשה. 21. המנהל המיוחד טען כי עשרה ימים עובר לקריסה בוצעה, מה שכונה על ידו "פעולה מעגלית", אשר לא הייתה ידועה לו בעת אישור ההסדר. פעולה זו הייתה דו שלבית. בפעולה הראשונה הוצאו על ידי בנק מרכנתיל כספים מחשבון הליווי לצרכים אחרים של חפציבה, דבר שיצר למעשה מחסור של שבעה מליון שקלים בחשבון הליווי. בפעולה השנייה כוסה החוב באמצעות ערבויות שהעמידה מניף לחשבון הליווי. ערבויות אלה, לטענת המנהל המיוחד לא תרמו לפרויקט ולא נועדו למימונו שכן רק כיסו את "החור" שנוצר. לפני ביצוע הפעולות האלה, היה חשבון הליווי מאוזן והוא נותר מאוזן אף לאחר ביצוען של הפעולות. ההבדל היחיד שפעולות אלה יצרו הוא שנולד באמצעותם שעבוד לטובת מניף בלי שמצבו של חשבון הליווי הוטב ולו בשקל אחד. בהתנגדות שהגיש המנהל המיוחד לבקשת כונס הנכסים לחלק את הכספים, טען המנהל המיוחד כי הפעולה המתוארת במסגרתה העביר בנק מרכנתיל עשרה ימים לפני קריסת חפציבה סכום של שבעה מליון שקלים מתוך חשבון הליווי לחשבון שוטף של חברה אחרת מקבוצת חפציבה – היא פעולה פסולה. לטענתו, הבנק חייב היה למנוע את ביצועה שכן כל מהותה היא הגדלת יתרת החובה בפרויקט בלי לאזנה בתמורה כלשהי. על כן, ביקש המנהל המיוחד לחייב את בנק מרכנתיל להשיב לחשבון הליווי שבעה מליון שקלים. לחלופין, ביקש המנהל המיוחד שלא להכיר בחוב כלפי מניף כחוב מובטח בשעבודים ובכך להימנע מחלוקת כספי היתרה למניף. הכרעת בית המשפט המחוזי 22. בית המשפט לא הכריע בעניין תקינות הפעולות שביצעו בנק מרכנתיל חפציבה ומניף. על כך קובל לפנינו המנהל המיוחד. המנהל המיוחד העלה בפנינו הצעות חלופיות שונות, ביניהן שהדיון יוחזר לבירור סוגיה זו בבית המשפט המחוזי. אילו סברתי שיש צורך להכריע בגוף טענות הצדדים בעניין תקינות "הפעולה המעגלית" שהייתה כרוכה בהוצאת שבעה מליון שקלים מחשבון הליווי, הייתי מציעה לחברי להורות על החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי לשם בירור הטענות. ואולם, לדעתי, בצדק לא נכנס בית המשפט המחוזי לבירור המחלוקות בעניין פעולה זו. 23. הסיבה לכך שבית המשפט המחוזי לא נזקק לטענות הצדדים בנוגע ל"פעולה המעגלית" היא שהוא קיבל טענה הנסמכת על סעיף הויתור המצוי בהסדר שנחתם. סעיף 7 להסדר הוא סעיף "ויתור על טענות". לענייננו נוגע סעיף 7.1 בהסדר הקובע: "למנהל המיוחד ולרוכשי הדירות לא יהיו כל טענות ו/או תביעות ו/או דרישות מכל מין וסוג שהוא כלפי הבנק ו/או עובדיו ו/או מי מטעמו בגין פעולותיו כבנק מלווה ו/או כנושה מובטח של החברות מכח השעבודים כמפורט בבקשה לאכיפת שעבודים...והם מוותרים בזאת על כל טענה ו/או תביעה ו/או דרישה מכל מין וסוג שהוא שיכולה לעמוד להם בעניין." בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו, בדומה לקביעתו בהחלטה נשוא הערעור ב- ע"א 7652/09, כי יש להבין את ההסדר בקונטקסט רחב יותר. בית המשפט המחוזי קבע שבנק מרכנתיל כמו בנקים אחרים נרתם להסדר מתוך הנחה אפשרית שבדיקות מקיפות של ההתנהלות בחשבונות הליווי עשויות ליצור עילות תביעה אזרחיות שונות כלפי הבנקים. לאור זאת נקבע סעיף הויתור. מדובר בויתור מפורש שיש להבינו כלשונו, ובו נקבע שאין לבוא בטענות על מה שנעשה בעבר בחשבון הליווי אלא אם יסתברו נסיבות קיצוניות במיוחד שלא היו ידועות ערב חתימת ההסדר. 24. בערעור שבפנינו חזר והתמקד בא כוח המנהל המיוחד בטענות נגד בנק מרכנתיל לעניין איסור ביצוע "הפעולה המעגלית" להעברת סכום של שבעה מליון שקלים. בנק מרכנתיל ומניף טענו כי הפעולה הייתה כדין וכל כולה נועדה "לחלץ" את ההון העצמי של חפציבה שהיה מושקע בפרויקט. לדבריהם, פעולה של "חילוץ הון עצמי" היא פעולה מסחרית מקובלת ולגיטימית. דיון והכרעה 25. כאמור, אילו סברתי כי גורל ההליך שהתנהל בפני בית המשפט המחוזי היה צריך להיות מוכרע על יסוד הטענות שהעלה המנהל המיוחד בעניין אי תקינות "הפעולה המעגלית", הייתי מציעה לחברי להורות על החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי לשם ליבון הטענות בסוגיה זו. ואולם, לאור קיומו של סעיף הויתור המפורש בהסכם, בירור הטענות והכרעה בהן הוא מהלך עקר בעיני. נניח שבית המשפט המחוזי היה מוצא, לאחר חקירה ודרישה כי אכן, כטענת המנהל המיוחד, נפל פגם בהתנהלות הבנק כלפי רוכשי הדירות בביצוע "הפעולה המעגלית". האם הדבר היה מביא לשינוי בתוצאת ההליך שלפניו ולמניעת חלוקת הכספים לבנק מרכנתיל ולמניף? תשובתי על כך בשלילה. בכל מקרה, גם לאחר כל הבירור, היה צריך להכריע בסופו של דבר בשאלת סעיף הויתור המפורש מצד הצדדים על טענות לגבי פעולות שנעשו בעבר בחשבון הליווי. לאור זאת, מוטב להקדים ולהכריע בשאלה זו. 26. בדומה למה שקבעתי ב- ע"א 7652/09, אם אכן נתגלו למנהל המיוחד עובדות חדשות שיש בהן, לטענתו, כדי לשנות את פני התמונה, ואותן עובדות הועלמו ממנו עובר להסדר, הרי שטענותיו הינן בגדר פגמים בכריתת החוזה והדרך הנכונה לתקיפת סוגיה זו צריכה להיות נקיטה בהליך של ביטול ההסדר. המנהל המיוחד חותר לתוצאה של החזרת שבעה מליון שקלים לחשבון הליווי. תוצאה זו אינה יכולה להיות מושגת במסגרת הדיונית שבה מתנהל ההליך הזה, שהיא בקשת הכונס למתן הוראות בעניין חלוקת הכספים על פי ההסדר. הדרך הנכונה שהיה על המנהל המיוחד לנקוט היא בדרך של ביטול ההסדר על פי עילות הביטול הקבועות בדין. ודוק: אין אני מחווה דעה בשאלה בה לא הכריעה הערכאה הראשונה האם אכן עומדות למנהל המיוחד עילות ביטול. ההסדר, יש להדגיש, אינו נוגע רק למקטע המצומצם יחסית בו עוסק הערעור, אלא לפרויקטים נוספים, ובדומה לע"א 7652/09, גם ביטול ההסדר הנדון כאן אינו מעשי. יתרה מזאת, סעיף הויתור אינו מאפשר לקבל את ההסדר כפי שהוא, ולבטל למעשה חלקים ממנו. לא ניתן להחזיר את הגלגל אחורנית, ובדין בחן בית המשפט את משמעות סעיף הויתור. לא מצאתי לנכון להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי בנוגע לתחולת סעיף הויתור המחייב את הצדדים גם לעניין טענותיהם ביחס ל"פעולה המעגלית". 27. גם כאן, כך אוסיף, יש לתת משקל נכבד לפרשנות ההסדר כפי שנעשתה על ידי בית המשפט שהיה מעורב בעשייתו. בית המשפט ציין כי בנק מרכנתיל הסכים להסדר, בין השאר, כדי לא להיות חשוף לתביעות על מה שארע בחשבון הליווי עובר לקריסה. אין, לדעתי, מקום להתערב במתן פרשנות זו. 28. בית המשפט לא קיבל טענה נוספת שהעלה המנהל המיוחד לפיה טענותיו הן "מגן" ולא "חרב". המנהל המיוחד ביקש מבית המשפט המחוזי ומבית משפט זה לחייב את הבנק להשיב שבעה מליון שקלים לקופת הליווי. זוהי לטעמי טענת "חרב" מובהקת, ולדעתי בין כך ובין כך אין למצוא בסעיף הויתור את האבחנה שמבקש המנהל המיוחד לעשות, בין טענת "מגן" לטענת "חרב". יש לקבוע שמדובר בסעיף ויתור כללי ומפורש, שכולל בתוכו את הטענות שהעלה המנהל המיוחד בנוגע "לפעולה המעגלית". 29. בדיון שבפנינו השיב בא כח המנהל המיוחד לשאלות שהפנינו כלפיו והבהיר שאם תדחה טענתו בנוגע לסעיף הויתור, הרי שאין צורך לדון בשאר הסוגיות נשוא הערעור. על כן, לא אתייחס לטענות נוספות שהועלו לאור המסקנה בעניין סעיף הויתור. 30. סוף דבר – גם ערעור זה דינו להידחות. לא מצאנו לנכון להתערב בפרשנות שניתנה על ידי בית המשפט המחוזי להסדר. הדרך היחידה, להתנערות מההסדר עקב גילוי עובדות חדשות, אם תמצא עילה לכך, היא בביטולו. דרך זו איננה רצויה עבור אף אחד מהצדדים להליך ולכן גם ערעור זה נדחה. בנסיבות המיוחדות של העניין לא יהיה צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ‏‏ז' בניסן, תשע"א (11.4.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09076520_C07.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il