בבית המשפט העליון
רע"א
7642/97
בפני: כבוד
הנשיא א' ברק
כבוד
השופט א' מצא
כבוד
השופט י' אנגלרד
המבקשים: 1.
חנה שטרית
2.
מישל שטרית
3.
אורלי שטרית
נ
ג ד
המשיבים: 1.
בלה נוסבאום
2.
עדי נוסבאום
ערעור
ברשות על פסק דינו של בית המשפט
המחוזי
בתל-אביב-יפו מיום 19.11.97 בת.פ.
831/96
שניתן על ידי כבוד השופטים:
א'
אבן-ארי, ד' בר-אופיר, ה' אחיטוב
תאריך
הישיבה: ו' בניסן תשנ"ח (2.4.98)
בשם
המבקשים: עו"ד דב פישלר, עו"ד אופיר
בוכניק
בשם
המשיבים: עו"ד גיל-עד חריש, עו"ד אילן
זהר
פסק - דין
השופט י' אנגלרד:
הערעור שלפנינו, עניינו תביעה בגין הפרת הסכם
למכירת בית ומגרש, תביעה המתבססת על עילה של אי-התאמת הממכר למוסכם בחוזה המכירה.
בלב הסוגייה עומדים פרשנות הסכם המכר ודיני אי-ההתאמה מכוחו של חוק המכר,
תשכ"ח1968-. הסעד הנדרש על-ידי הקונים בשל אי ההתאמה הוא ניכוי מהמחיר במסגרת
סעיף 28 לחוק המכר. בבית משפט השלום זכו הקונים בתביעתם, אך פסק הדין נהפך בערעור
בבית המשפט המחוזי. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישו הקונים בקשת רשות
ערעור, לה נעתר בית משפט זה.
1. אפתח בעובדות שאינן שנויות במחלוקת. המערערים
והמשיבים התקשרו ביניהם בהסכם למכירת בית מגורים צמוד קרקע ברח' זרובבל
בפתח-תקווה. הוסכם כי המשיבים (להלן: "המוכרים") ימכרו למערערים (להלן:
"הקונים") את הנכס האמור, תמורת 200,000 דולר ארה"ב. עסקת המכר
עוגנה בשני מסמכים: זכרון דברים שכתבו הצדדים ביום 30.10.90 וחוזה שנערך על-ידי
עו"ד שגיב (אשר ייצגה את שני הצדדים להסכם) ונחתם כשבועיים מאוחר יותר.
2. במבוא לחוזה נכללו ההצהרות הבאות:
הואיל:
והמוכר הינו הבעלים בשלמות של חלקה 41/1 בגוש 6715 המהוה דירה בת 4 חדרים, הול,
מטבח ונוחיות וחדר נוסף בעלית הגג והנמצאת ברחוב זרובבל 10, פתח תקוה (להלן:
"הדירה"), כאשר לדירה צמודה קרקע בשטח של 924 מ"ר ברוטו כולל השטח
הבנוי, כולל שטח ההפקעה לצרכי ציבור (להלן: "הממכר"),
...
והואיל:
ועל פי תכנית פת1002/5/ וכן על פי פת1240/ מתוכננת הפקעה של 396 מ"ר
מסה"כ החלקה וכן של 168 מ"ר מהממכר, כך שהשטח נטו של הממכר הוא כ- 756
מ"ר בלבד (כולל השטח הבנוי)
בסעיף 1 לחוזה נקבע כי המבוא לחוזה, על כל הצהרותיו, מהווה
חלק מהותי ובלתי נפרד מהחוזה עצמו.
3. בסעיף 3 לחוזה נקבע כדלקמן:
הקונה
מצהיר כי ראה את הממכר, בדק את מצבו התיכנוני, המשפטי והפיזי, ידוע לו כי הממכר
גובל בכביש ראשי בין-ארצי וידוע לו על תוכניות הפקעה מצידו הדרומי והמערבי,
אפשרויות השימוש בממכר, היותו רשום כתת חלקה בבית משותף ומצא הכל מתאים לצרכיו
ולמטרותיו והוא מוותר בזאת על כל טענות ברירה, פגם ולרבות מחמת אי התאמה או טעות.
4. החזקה בממכר נמסרה לקונים סמוך לחתימת החוזה
והקונים החלו להשקיע בשיפוץ בית המגורים ועברו להתגורר בו. הקונים שילמו כ- 85% מן
התמורה ואת היתרה, בסך 30,000 דולר, התחייבו לשלם עד להעברת הזכויות בנכס בלשכת
רישום המקרקעין.
5. במסגרת הפעולות לרישום הנכס בוצעה מטעם
המוכרים הערכת שמאי של החלקה הנדונה, לצורך חישוב היטל ההשבחה. אז התברר כי השטח
נטו של החלקה - עליו הוצהר בחוזה כי הוא 756 מ"ר - קטן בהרבה. דבר זה נתגלה
על-ידי השמאי, שבדק ומצא כי ההפקעות המתוכננות בשטח הנכס עד שנת 1988 גדולות יותר
ממה שהניחו הצדדים. לאחר בירור נוסף של העניין בעירייה הסתבר, כי שטח המגרש נטו,
לאחר ההפקעות המתוכננות, הוא כ555- מ"ר בלבד. אחת התוצאות המהותיות של הקטנת
שטח הנטו היא כי לא ניתן לקבל לגביו אישור לבניית שתי יחידות דיור, אלא לבניית
יחידה אחת בלבד.
6. משנתברר דבר זה לקונים, הם ראו בכך משום הפרת
חוזה המכר. מאחר שלא היו מעוניינים לבטל את המכר כולו, בשל השקעותיהם בנכס, הם
נזקקו לתרופה המיוחדת לעסקאות מכר, הלא היא ניכוי מהמחיר במובן סעיף 28 לחוק המכר.
באשר לגודל הניכוי, נקבע על ידי שמאי מטעם הקונים כי ההפרש בין המחיר החוזי לבין
מחיר השוק של הנכס בעל שטח הנטו המוקטן הוא בסך 62,000 דולר. הפרש זה הוא תוצאה של
מספר גורמים: הקטנה של השטח נטו של הנכס, צמצום מספר יחידות הדיור שניתן לבנות
בנכס משתי יחידות לאחת וצמצום היקף זכויות הבניה בכ110- מ"ר. בין הצדדים
התנהלו מגעים לפשרה. משלא צלחו נסיונות הפשרה, הגישו הקונים תביעה לבית משפט השלום
בפתח תקווה, בה ביקשו פסק דין הצהרתי בדבר זכאותם לניכוי סך של 62,000 דולר מן
המחיר החוזי של הנכס.
7. בבית משפט השלום נסב הסכסוך על שני צירים
עיקריים. ציר אחד נגע לשאלה אם הייתה הסכמה בין הצדדים בדבר קיום האפשרות לבנות
שתי יחידות דיור בשטח הממכר. הציר השני נגע לפרשנותה של הוראת סעיף 3 לחוזה, הוראה
שמטרתה לפטור את המוכר מאחריות. יצוין, כי עדויות התביעה נגבו על-ידי השופטת ש'
פריש, בעוד שעדויות ההגנה נגבו - לאחר פרישתה של השופטת פריש - על-ידי השופטת נ'
דסקין, אשר כתבה את פסק הדין. באשר להסכמת הצדדים בעניין אפשרות בנייה של שתי
יחידות דיור, הגיע בית משפט השלום למסקנה - לאחר ניתוח מפורט של העדויות - כי יש
לקבל את גרסת התביעה, לפיה המוכרים התחייבו למכירת שטח בגודל המאפשר בניית שתי
יחידות דיור. בהמשך דבריי אגע בקצרה בממצאים, עליהם הסתמך בית משפט השלום לשם הסקת
מסקנה זו.
8. באשר לציר השני, הסובב, כאמור, סביב פרשנותו
של סעיף 3 לחוזה, בית משפט השלום הסתמך על עדותה של עו"ד א' שגיב, אשר ניסחה
את הוראת הסעיף. לפי עדות זו, כוונת הפטור הייתה כי המוכרים לא ישאו באחריות
להפקעות נוספות - מלבד ההפקעות ה"ישנות" - שתיכנונן יתגבש לאחר חתימת
החוזה. לכן, לדעת עדה זו, אין בהוראת סעיף 3 פטור לגבי אי התאמה הנובעת מן ההפקעות
ה"ישנות", דהיינו, אלה שהפחיתו את גודל הממכר לשטח נטו של 555 מ"ר.
9. אגב הדיון בפרשנות סעיף 3 לחוזה, על רקע כוונת
המנסחת, עסק בית משפט השלום בסוגייה נוספת והיא: כיצד הגיעו לקביעת גודל השטח
המוטעה של 756 מ"ר, ועל מי רבצה מלכתחילה החובה לברר את שטח הנטו האמיתי?
בנקודות אלה נשמעו עדויות באשר למקור הטעות והתברר כי ההצהרה במבוא החוזה הסתמכה
על מפה, שהוכנה על ידי מודד מוסמך והגיעה בעקיפין לידי המוכרים, אשר מסרוה מצדם
לידי עו"ד שגיב. התברר כי איש מן הצדדים, לרבות עו"ד שגיב, לא עשה מאמץ
כלשהו כדי לוודא את נכונות הנתון של השטח נטו. ווידוא מעין זה צריך היה להיעשות
בעיריית פתח-תקווה. בעלי הדין נחלקו בדעותיהם בדבר מידת הקושי המעשי לערוך בירור
כזה בעירייה. באשר לשאלה על מי הייתה מוטלת חובת הבירור, בית המשפט הגיע למסקנה כי
- בניגוד לטענת המוכרים - אין לקבוע כי היה זה מחובתם של הקונים לערוך את בדיקת
גודל השטח.
10. בהמשך דבריו קובע בית המשפט כי הקונים הוטעו
על-ידי כך שבחוזה צוין שטח של 756 מ"ר "ואין נתון זה עולה בקנה אחד עם
המציאות הקיימת בפועל, שהרי מדובר במגרש ששטחו כפי הנראה 555 מ"ר" (עמ'
17 לפסק הדין). על רקע הממצאים האלה, בית משפט השלום ניגש להסקת המסקנות המשפטיות.
הוא מוצא כי המוכרים הפרו את חיוביהם על פי חוזה המכר, משום שמסרו "נכס שאין
בו האיכות או התכונות הדרושות ... למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם" (סעיף
11(3) לחוק המכר). לדעת בית המשפט, המטרה המיוחדת, אליה נתכוונו הצדדים לחוזה, היא
מגרש שניתן לבנות עליו שתי יחידות דיור. את המסקנה כי הוסכם בין הצדדים על מטרה
זו, מבסס בית המשפט על הנימוק הבא:
השימוש
במפה שהומצאה ע"י [המוכר] ... היא ששימשה כמצג עבור שטח המגרש ועל סימכו
נתמלא הנתון של שטח המגרש בחוזה (ת3/) והמהווה הבסיס להטעייה ולאי התאמה שנוצר בין
יכולת הבניה בפועל למוסכם בין הצדדים. (עמ' 19 לפסק הדין).
11. לכאורה, די היה במסקנה כי התקיימו היסודות של
אי התאמה במובן סעיף 11 לחוק המכר, כדי לבסס סופית את אחריותם של המוכרים להפרת
החוזה. אמנם, המוכרים העלו את הטענה כי הם פטורים מן האחריות לאי ההתאמה, וזאת
מכוח הוראת הפטור המצויה בסעיף 3 לחוזה. אולם, כפי שראינו, פירש בית משפט השלום את
הוראת הפטור הנדונה באופן מצמצם, כך שאין היא חלה על אי התאמה שנבעה מהפקעה
מתוכננת "ישנה". נמצא, כי על פי פרשנות זו, אין המוכרים יכולים לחסות
בצילה של הוראת הפטור הנדונה. אך בית משפט השלום לא הסתפק בנימוק הפרשני, אלא
הרחיב את הדיבור על תוקפה העקרוני של הוראת הפטור בנסיבות הנדונות. נקודת המוצא
בדיון זה מצויה בסעיף 16 לחוק המכר, המכריז - במקרה של העלמת אי התאמה - על האופי
הקוגנטי של אחריות המוכר לאי ההתאמה. בית משפט השלום מוצא כי בנסיבות המקרה
נתקיימו כל היסודות של סעיף 16 לחוק. בהקשר זה, אומר בית המשפט את הדברים הבאים:
ל[מוכר]
היתה ידיעה לפחות קונסטרוקטיבית בדבר אי התאמת הנכס למטרות [הקונים], עובר
לחתימה על ז"ד (ת4/) שנחתם ביום 30.10.90 ודהיינו ל[מוכר] היה ידוע כי בחלקה
נעשתה הפקעה. ...אולם מסתבר ש[המוכר] לא גילה את כל הידוע לו והציג רק חלק
מהתמונה. ... מעשיו של [המוכר] בהצגת המפה (ת6/) וגילוי חצאי אמיתות בדבר ההפקעות
הקיימות והחלות על המגרש נשוא החוזה (ת3/) יש בהם כדי העלמת אי ההתאמה "במעשה"
גם אם מדובר אך ורק מתוך התרשלות. אך כיוון שעל המוכר היה לדעת ידיעה
קונסטרוקטיבית בדבר אי ההתאמה, צומחת ל[קונים] הזכות לתבוע תרופות בגין אי התאמה
וכן בגין "הטעייה". (עמ' 23-21 לפסק הדין).
על רקע דברים אלה מגיע בית המשפט למסקנה כי, מאחר שהוראת
סעיף 16 היא בעלת אופי קוגנטי, הרי על אף האמור בסעיף 3 לחוזה, רשאים הקונים
להסתמך עדיין על אי ההתאמה. ההוראה ההסכמית נדחית מפני הוראת החוק. בהמשך פסק הדין
מרחיב בית המשפט את הדיבור על קיום יסודות ההטעייה לפי סעיף 15 לחוק החוזים (חלק
כללי) תשל"ג1973-. מסקנתו היא כי גם יסודות הוראה זו התקיימו. בית משפט השלום
אינו רואה כל קושי להעניק לנפגע מן ההטעייה את כל התרופות החוזיות, כולל התרופה
המיוחדת של ניכוי מהמחיר. אומר מיד, כי הרעיון של צבירת התרופות במסגרת ההטעייה
הוא בעייתי, אך לאור מסקנתי הסופית איני רואה צורך להידרש לסוגיה זו.
12. על פסק הדין של בית משפט השלום הוגש ערעור בפני
בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. כאמור, הפך בית המשפט המחוזי את פסק הדין של
הערכאה הראשונה, בחוות דעת מפיו של השופט ד' בר אופיר, אליה הצטרפו השופטים א'
אבן-ארי וה' אחיטוב. עיקר פסק דינו של בית המשפט המחוזי סובב סביב הציר הראשון,
דהיינו, סביב השאלה האם קיימת תשתית ראייתית למסקנה, כי הצדדים הסכימו על מכירת
שטח, שבו קיימת אפשרות לבנות שתי יחידות דיור. מסקנתו הסופית של בית המשפט היא כי
הקונים לא הוכיחו שהוסכם כי הממכר יועד לבניית שתי יחידות דיור. נימוקו של בית
המשפט המחוזי למסקנתו הוא שלא ניכר כלל, מעיון בהוראות החוזה, כי הייתה לקונים
כוונה לפתח את המגרש ולבצע עליו עבודות בניה ופיתוח, במקום הבית הקיים או בנוסף
לו. בית המשפט מסביר כי:
אם
התכוונו הקונים לרכוש את המגרש על מנת לנצל את הפוטנציאל שלו לשם בניית שתי יחידות
או יותר - היה עליהם לתת לכך ביטוי ברור וגלוי בחוזה, ולגלות בכך את דעתם כי אין
להם חפץ במגרש ובבית כשלעצמם, אלא בפוטנציאל הבנייה אשר טמון בהם. נתון זה של
פוטנציאל הבנייה איננו עולה כלל ועיקר מהוראות החוזה, ולכן אין על הקונים להלין
אלא על עצמם אם לא דרשו במפורש תניה ברורה המתייחסת לאפשרויות הבנייה על הנכס
שנרכש על ידם. (עמ' 9 לפסק הדין).
13. אין בית המשפט המחוזי חולק על העקרון כי ניתן
לעמוד על אומד דעת הצדדים גם מן הנסיבות החיצוניות. אך מסקנתו של בית המשפט היא
כי, גם לאחר בדיקת הנסיבות שליוו את העסקה במקרקעין, אין למצוא תימוכין לגרסת
הקונים. אמנם, שני הצדדים ידעו כי מדובר כאן בנכס שניתן לבנות עליו שתי יחידות, אך
מאחר ולידיעה משותפת זו לא ניתן ביטוי חוזי מפורש, אין הקונים יכולים להסתמך על
ידיעה זו כחלק מהתניות המחייבות של החוזה (עמ' 13-12 לפסק הדין). כן קובע בית
המשפט המחוזי כי לא הייתה בהתנהגותם של המוכרים משום הטעייה, משום שכולם פעלו על
פי חוות דעתו של המודד ולכן אין להטיל במוכרים אשם של הטעייה או של התנהגות פסולה
אחרת (עמ' 11 לפסק הדין).
14. בהמשך פסק דינו דן בית המשפט המחוזי בטענה של
אי ההתאמה ושל הויתור החוזי של העלאת טענה זו. בית המשפט עוסק בסוגיה זו בשלושה
שלבים, אותם אתאר לפי מהלך מחשבתו. בשלב ראשון קובע בית המשפט כי אמנם קיימת אי
התאמה בממכר בין שטחו האמור בחוזה לבין שטחו האמיתי בפועל, שהוא קטן יותר בגלל
ההפקעה. בהקשר זה אומר בית המשפט כי "חוזה המכר איננו מדבר אמנם על פוטנציאל
בניה בן שתי יחידות, אולם הוא מתייחס במפורש לשטח מגרש בן 756 מ"ר. בפועל
הוברר כי שטח המגרש קטן יותר (בגלל ההפקעות) ועומד על 550 או 555 מ"ר
בלבד" (עמ' 14 לפסק הדין).
15. בשלב השני עובר בית המשפט לדון בסוגיית תחולתה
של הוראת סעיף 16 לחוק המכר, שעניינה העלמת אי התאמה. כאמור, אם תחול הוראה זו,
הרי לא יהיה עוד צורך לדון בתחולתה של תניית הפטור בחוזה (סעיף 3) בשל אופיה
הקוגנטי של הוראת סעיף 16 לחוק המכר. מסקנתו של בית המשפט המחוזי בנקודה זו היא כי
לא התקיים יסוד הידיעה הנדרש בסעיף זה. וכך מנמק בית המשפט את מסקנתו:
המוכרים
לא ידעו על קיומה [של אי ההתאמה] ולא היה עליהם לדעת זאת עובר לכריתת
החוזה, וממילא לא היה עליהם לגלות לקונים דבר שלא ידעו על עצם קיומו. הם לא הטעו
את הקונים, לא הסתירו מהם מידע חיוני ולא נהגו כלפיהם בחוסר תום לב. מצב דברים זה
של אי התאמה הוא בענייננו מצב אובייקטיבי שנוצר בשל פעולות הפקעה של הרשות
המקומית, מבלי שהמוכרים ידעו על כך. בידי המוכרים הייתה כזכור מפה אשר נערכה על
ידי מודד מוסמך, והיא נמסרה לידיה של עו"ד שגיב לפי עדותה. על פי מפה זו שולב
הנתון של 756 מ"ר בחוזה שנערך על ידי עורכת הדין הנכבדה עבור שני הצדדים,
ואני שב ואומר כי לא הוכח שהמוכרים ידעו כי המפה איננה משקפת את שטחה הנכון של
החלקה העומדת למכירה. (עמ' 14 לפסק הדין).
16. לאחר שבית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי אין
תחולה להוראות סעיף 16 לחוק המכר, הוא עובר לשלב השלישי, כדי לבדוק את השאלה האם
סעיף 3 לחוק מונע מהקונים את האפשרות להעלות טענת אי התאמה. לפי הוראת הסעיף,
הצהירו הקונים כי הם ראו את הממכר, בדקו את מצבו התכנוני, המשפטי והפיזי, והם
מוותרים על כל טענות ברירה, אי התאמה וטעות. מסקנתו של בית המשפט היא כי בשל הוראה
זו הקונים מנועים מלהעלות טענת אי התאמה, שכן "טענת אי ההתאמה לא תחול ולא
תשמע ביחסים שבין בעלי הדין. סעיף זה משמיט את זכותם של הקונים ליהנות מפירותיה של
אי התאמה, והוא ניצב כחיץ בין קיומה של אי התאמה לבין היכולת המשפטית להפיק ממנה
טובת הנאה כספית" (עמ' 15 לפסק הדין). המסקנה של בית המשפט המחוזי היא, אם
כן, כי דין תביעת הקונים להידחות.
17. אומר מיד כי דין ערעור זה להתקבל, אם כי, לאו
דווקא מטעמיו של בית משפט השלום. נקודת המוצא של הדיון כולו חייבת להיות העובדה -
עליה אין חולקין - כי המוכרים הפרו את חוזה המכר, בשל קיומה של אי התאמה. אי
ההתאמה נובעת מן הפער בין ההצהרה של המוכרים, לפיה השטח נטו של הממכר הוא 756 מ"ר
- הצהרה שהפכה לתנייה בחוזה מכוח סעיף 1 לחוזה - לבין המציאות, שבה השטח נטו הוא
555 מ"ר בלבד. ההפרש בגודל השטח הוא מעל לרבע מלגו וכשליש מלבר. זוהי הפרה
מהותית ביותר. כידוע, עקרונית, אחריותו של המוכר להפרת חוזה אינה מותנת בשיטתנו
ביסוד של אשמה כלשהי. לכן, במסגרת הקביעה של הפרת חוזה המכר בגין אי התאמה, אין כל
חשיבות לשאלה אם המוכרים נהגו בתום לב או בהעדר רשלנות. חיובם הוא להשיג את התוצאה
של מילוי התנייה החוזית, אשר, במקרה שלנו, נוגעת לגודל שטח הנטו של הממכר.
18. ההפרה בשל אי ההתאמה מזכה את הקונה-הנפגע הן
בתרופות הקבועות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970-, והן
בתרופות המיוחדות של חוק המכר (השווה סעיף 27 לחוק המכר). מאחר שהקונים אינם
מעוניינים בביטולו של חוזה המכר, ואין אפשרות להרחיב (בדרך של אכיפה כביכול) את
שטח הממכר-נטו, הברירה שבידיהם היא בין קבלת פיצויים על פי חוק התרופות לבין ניכוי
מהמחיר על-פי סעיף 28 לחוק המכר. הקונים שלפנינו בחרו בתרופה של ניכוי
מהמחיר.
19. השאלה המוקדמת והמכרעת היא האם יש בסעיף 3
לחוזה משום הוראת פטור, המשחררת את המוכרים מאחריותם להפרת החוזה. הערכאות הקודמות
צדקו בהנחה כי שאלה זו מתפצלת לשני ראשים; האחד, פרשנות ההוראה, והאחר, קיום
היסודות של הוראת סעיף 16 לחוק המכר, הוראה אשר גוברת על כל הסכם.
20. תחילה אדון בפרשנות ההוראה החוזית. השאלה היא
מהו, על-פי הנוסח של סעיף 3 לחוזה, היקף התחולה של תניית הפטור. כאמור, בנקודה זו
נחלקו הדעות בין שתי הערכאות הקודמות. דעת בית משפט השלום הייתה, בהתבסס על עדות
עורכת-הדין שניסחה את החוזה, כי הוראת הפטור לא התכוונה לפטור את המוכרים מאחריות
על הפרש השטח שנבע מהפקעות "ישנות". לעומת זאת, בית המשפט המחוזי גרס כי
נוסח ההוראה הוא רחב ומכסה כל טענה של אי התאמה. לדעתי, מן הראוי לגשת לסוגיה
מנקודת ראות אחרת. כאמור, לפנינו הפרה של אחד החיובים המהותיים בחוזה המכר. משמעות
הדבר, כי המדובר בהפרה יסודית של החוזה. לפי העקרונות המקובלים, הנוגעים לתניות
פטור, יש רתיעה גדולה מלהחיל תניית פטור על הפרה יסודית (ראה: ע"א 607/83 אהרן
נ' קרסנטי, פ"ד מב(1) 397 וכן ג' שלו, תניות פטור בחוזים (המכון
למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הארי סאקר, 1974) בייחוד בעמ' 90-73). גם אם
לא נראה בעקרון המצמצם משום כלל מהותי, הרי, על כל פנים, יש לנקוט דרך פרשנות
מצמצמת לגבי תניות פטור, המתיימרות להיות בעלות תחולה גורפת (ראה: ד' פרידמן ונ'
כהן, חוזים (כרך א' תשנ"א1991-) בעמ' 555-554 וכן בכרך ב' לספרם חוזים
(תשנ"ג1992-) בעמ' 884; ע"א 3128/94 אגודה שיתופית בית הכנסת רמת-חן
נ' סהר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ(3) 281, 305-303; ג' שלו, בספרה
הנזכר, תניות פטור בחוזים בעמ' 72-69).
21. התנייה שלפנינו היא תנייה גורפת. יש לפרשה, אם
כן, באופן דווקני ומצמצם, תוך התחשבות בנסיבות עריכת החוזה. כלל פרשנות זה מוביל
למסקנה, כי בדיקת מצבו התכנוני של הממכר, עליה הצהירו הקונים בתניית הפטור,
מתייחסת אך ורק לבדיקת המצב התכנוני על סמך המפה של המודד המוסמך, שהוצגה להם
על-ידי המוכרים או על-ידי עו"ד שגיב. תניית הפטור נועדה לשחרר את המוכרים מאי
התאמה בין הצהרותיהם בהסכם לבין נתוני המפה. ואולם, אין זה מתקבל על הדעת, כי
תניית הפטור נועדה לשחרר את המוכרים מכל אי התאמה אפשרית. מה נאמר, למשל, לו היה
מתברר כי השטח נטו הוא 5% בלבד מן השטח המוסכם?! לטעמי, גם אם היינו מכירים בתוקפה
של תניית פטור גורפת, הרי יש לדרוש כי הדבר יאמר ברחל בתך הקטנה. כאשר יש התחייבות
מפורשת של המוכר לכך ששטח הנכס הוא בהיקף מסוים, אין לראות בחסר, שהוא מעל לרבע מן
המוסכם, עניין של פגם או אי התאמה גרידא, העשויים להיתפס על-ידי לשונה הכללית
והגורפת של תניית הפטור. לכן, מסקנתי היא כי אין להחיל את סעיף 3 על ההפרה המהותית
הנדונה.
22. ואם לא די בנימוק זה, הרי, בניגוד לדעתו של בית
המשפט המחוזי, אני סבור כי במקרה הנדון יש תחולה להוראת סעיף 16 לחוק המכר. סעיף
זה קובע:
16.
העלמת אי התאמה
היתה
אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא
גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו15- או בכל
הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה.
השאלה העיקרית בנוגע להוראה זו היא: האם התקיים יסוד הידיעה
הנדרש בו? יצוין, כי ההוראה אינה דורשת ידיעה ממשית ואף לא ידיעה קונסטרוקטיבית,
שאינה אלא תחליף לידיעה ממשית (השווה בהקשר שונה לדברי השופטת מ' בן-פורת
בע"א 628/77 חסיד ואח' נ' קנופף ואח', פ"ד לד(2) 225). כל מה
שנדרש הוא שאי ההתאמה נובעת מעובדות שעל המוכר היה לדעת עליהן. לפנינו יסוד
של התרשלות, כלומר הכוונה היא לעובדה שאדם סביר היה יודע אותה באותן הנסיבות (ראה:
ז' צלטנר, חוק המכר, תשכ"ח1968- (פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי,
תשל"ב) 92 וכן א' זמיר, מכר (פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי,
תשמ"ז1987-) 302). על רקע זה יש לסייג במידת מה את כותרת ההוראה, המשתמשת
בלשון "העלמה". בניגוד למשמעות המקובלת של המונח "העלמה", לא
נדרש מעשה מודע של אי גילוי; די בכך כי אדם סביר היה יודע על אי ההתאמה באותן
נסיבות. (נראה כי יסוד זה רחב יותר מיסוד הידיעה, הנדרש בקשר להטעייה במובן סעיף
15 לחוק החוזים. ראה בהקשר זה את הדיון בספרם של ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים
(כרך ב' תשנ"ג1992-) בעמ' 813 ובייחוד הערת השוליים 157).
23. במקרה הנדון, המוכר הצהיר במפורש כי שטח הממכר
נטו הוא בגודל מסוים. הצהרה מחייבת מעין זאת, אין להצהירה, אלא על יסוד בירור
העובדות הנוגעות לתוכן ההצהרה. על כל פנים, כך היה נוהג אדם סביר. נמצא, כי לפי
מבחן הסבירות, החל בהקשר זה, על המוכר היה לדעת את גודל השטח נטו בפועל. לכן, יש
להחיל עליו את הוראת סעיף 16 לחוק המכר. יצוין, כי בית המשפט המחוזי לא נתן כל
נימוק למסקנתו שלא היה על המוכר לדעת את גודל השטח. מאידך, לא נתבררה לי די צרכה
התשתית הראייתית למסקנתו הנוגדת של בית משפט השלום, דהיינו, כי למוכרים הייתה
ידיעה קונסטרוקטיבית בדבר גודל השטח.
24. אסכם את העניין: הן בשל הפרשנות המצמצמת של
סעיף 3 לחוזה והן בשל תחולת סעיף 16 לחוק המכר, אין המוכרים יכולים להסתמך על
הוראת הפטור החוזית. נמצא, כי המוכרים אחראים לאי ההתאמה בשל החסר בשטח נטו של
הממכר.
25. יצוין, כי לא היה כל צורך בכך שבית המשפט יעסוק
בשאלה האם כל המתקשרים היו מודעים למטרה הספציפית של בניית שתי יחידות דיור בנכס.
אבאר את הדבר: מציאותה של אי ההתאמה נובעת, כאמור, מעצם העובדה שההתחייבות בדבר
גודל שטח הנטו של הממכר לא קוימה. אם נבחן כעת באיזה חלופה של אי התאמה, במובן
סעיף 11 לחוק המכר, מדובר כאן, אפשר לומר כי לפנינו אי התאמה במובן סעיף 11(1)
לחוק, על-פיו מסר המוכר כמות קטנה מן המוסכם; אם מושג הכמות אינו מתאים לשטח קרקע,
הרי החסר הוא, על כל פנים, בבחינת אי התאמה במובן סעיף 11(5) לחוק. מכאן נובע, כי
לא היה כל הכרח למצוא דווקא אי התאמה בעניין המטרה המיוחדת של בניית שתי יחידות
דיור, במובן סעיף 11(3) לחוק המכר.
26. יתרה מזו, כדי שהקונים יהיו זכאים למלוא הנזק
הנובע מהקטנת השטח, אין כל הכרח כי המתקשרים יסכימו במפורש על כך שהשטח יספיק
להקמת שתי יחידות דיור. מהות התרופה החוזית והיקפה נקבעים על פי המבחנים המקובלים
בדיני חוזים. כך, במסגרת תרופת הפיצויים, חבותו של המפר משתרעת, לפי סעיף 10 לחוק
התרופות, על כל הנזקים שהיה עליו לראות מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של
ההפרה. כעת, אם, כפי שהניחה הערכאה הראשונה, גם המוכרים היו מודעים לחפצם של
הקונים להקים בממכר שתי יחידות דיור, הרי הנזקים המיוחדים שייגרמו לקונים, בעקבות
שלילת אפשרות זו, היו צפויים מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה. כדי
שתתקיים אחריות חוזית לנזקים, די ביכולת סבירה לצפותם מראש, ללא כל צורך בהתחייבות
חוזית למניעת תוצאות אלה.
27. במקרה שלנו, הקונים לא הסתמכו על תרופת
הפיצויים אלא על התרופה המיוחדת לעסקת מכר, והיא: ניכוי מהמחיר. אעיר, כי תרופת
הניכוי (בדומה לתרופת ההשבה) מאפשרת במקרים רבים לצד הנפגע "לכפות" על
הצד המפר הסכם מעין חדש. ובניגוד לטענת המוכרים, העובדה שנוצר הסכם
"חדש" בין הצדדים, אין בה פסול (ראה: ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא
במשפט (מהדורה שניה, כרך ב', תשנ"ח1998-) 716-715 וכן א' זמיר, בספרו
הנזכר, מכר בעמ' 561).
28. מבלי להיכנס לסוגייה של אופן חישוב הניכוי מן
המחיר, לגביה קיימות חלופות אחדות (ראה זמיר, שם, בעמ' 576-569; צלטנר,
שם, בעמ' 130-129), הרי על פי כולן מחיר השוק של הנכס הפגום הוא נקודת המוצא
לקביעת ההפרש. מובן מאליו, על-פי ניסיון החיים, כי מחיר השוק הוא, בין היתר,
פונקציה של זכויות הבנייה בנכס מקרקעין. לכן, חוסר האפשרות לבנות שתי יחידות דיור
על השטח נטו מוצא את ביטויו בשווי השוק של הנכס. על כל פנים, על פי הערכת השמאי,
אשר לא נסתרה במשפט, ההפרש בין המחיר החוזי לבין שווי השוק של הנכס בפועל, עולה
כדי 62,000 דולר, נכון ליום ההתקשרות. (יצוין, כי בית משפט השלום אימץ את חוות
הדעת במלואה). נמצא שוב, כי לא הייתה שום חשיבות לשאלה אם הצדדים הסכימו או לא
הסכימו על האפשרות לבנות בשטח שתי יחידות דיור.
29. לכן, אני מתקשה לקבל את דבריו של בית המשפט
המחוזי בעניין דרך החישוב של הפחתת המחיר. ואלה דבריו בהקשר זה:
על
בית המשפט היה לחשב את ההפחתה לא על בסיס של העדר יכולת לבנות שתי יחידות, כפי
שהסברתי, אלא על בסיס של הפחתת שטח הממכר ב201- מ"ר בלבד (756-555) מבלי
שנילוות לשטח זה זכויות נוספות כלשהן לבד מזכויות הבעלות. (עמ' 15 לפסק הדין).
תפיסה זו אינה מקובלת עלי, בשל הנימוקים שפורטו בדבריי
הקודמים. בקביעת שווי השוק של נכס, יש להתחשב בכל ההשלכות של אי ההתאמה. הרעיון כי
יש לפלח את מחיר השוק על פי החיובים המוחשיים שקיבל על עצמו המוכר כלפי הקונה,
רעיון זה אינו עומד בפני הביקורת. מחיר השוק מגלם מטרות שימוש רבות ואין להפחית
ממנו בשל התכלית הספציפית של הממכר בעיני הקונה. שהרי גם המחיר החוזי של הממכר
מבטא, בדרך כלל, את מחיר השוק, המגלם את כל השימושים האפשריים בנכס.
העולה מן האמור, כי יש לקבל את הערעור, לבטל
את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולהשיב על כנן את תוצאות פסק דינו של בית משפט
השלום. המשיבים ישלמו למערערים הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 30,000
ש"ח.
ש
ו פ ט
הנשיא א' ברק:
אני מסכים.
ה
נ ש י א
השופט א' מצא:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד.
ניתן היום, כ' בתמוז תשנ"ט (4.7.99).
ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו
פ ט
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן, מזכיר ראשי
97076420.Q04
/שב