יעקב כהן נ. אברהם קליין

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7639/18 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ע' גרוסקופף המערער: יעקב כהן נ ג ד המשיבים: 1. אברהם קליין 2. ירוחם קליין 3. שושנה מליק 4. יעקב גוטפריד 5. בצלאל יחזקאל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בת"א 038148-01-11 שניתן ביום 31.07.2018 על ידי כבוד השופטת ל' ביבי תאריך הישיבה: כ"ד בשבט התש"ף (19.02.2020) בשם המערער: עו"ד גד טיכו ועו"ד ישי שידלובסקי-אור בשם משיבים: עו"ד רם דקל ועו"ד אוהד אנטמן פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ל' ביבי) מיום 31.7.2018 בת"א 38148-01-11. 1. המשיבים הם קרובי משפחה אשר בשנים 2007-2006 השקיעו בשלושה בניינים בברלין, שייקראו להלן על שם הרחובות בהם הם ממוקמים: בניין הולצהאוזר, בניין ציטאואר, ובניין אלזן. המשיבים הגישו לבית המשפט המחוזי תביעה בדרישה לאכוף את התחייבויותיו של המערער (להלן: כהן) כלפיהם, לפיהן יעביר להם זכויות בבניינים או בחברות ההחזקה שהחזיקו בהם. מאחר שהבניינים נמכרו במהלך ניהול התביעה, תוקן הסעד שהתבקש להשבה של כספי ההשקעה. 2. בית משפט קמא סקר את הרקע לכל אחת מהעסקאות, כלהלן: (-) בניין הולצהאוזר: הבניין הוחזק על ידי חברת הולצהאוזר, שהוקמה על ידי כהן ואורי גולן (להלן: גולן). בהמשך, הזכויות בבניין הוצעו למשיבים בסכום של 805,375 יורו, מתוכם 735,000 יורו כשוויו הנטען של הבניין והיתרה בעבור הוצאות ניהולו. המשיבים השקיעו סך של 204,788 יורו הון עצמי, ויתרת המחיר אמורה הייתה להיות משולמת באמצעות משכנתא. חברת סטיבלר הגרמנית – שהיא חברת בת של סטיבלר קפריסין – נטלה משכנתא בגובה 1.45 מליון יורו למימון הרכישה של בניין הולצהאוזר ונכס נוסף, והעמידה כבטוחות את שני הנכסים ונכס נוסף. בהמשך הועברו הזכויות בבניין לסטיבלר (בית משפט קמא מצא כי קיימת זיקה בין סטיבלר הקפריסאית והגרמנית, ועל כן שתי החברות יכונו מעתה סטיבלר), ובמהלך התביעה, כאמור, נמכרו על ידה הלאה. (-) בניין ציטאואר: הזכויות בבניין הוחזקו על ידי חברת קוטל, שהוקמה והוחזקה באופן שווה על ידי כהן ושלושה אחרים – רון פלד, איתמר מרקור וצחי מרקור. בהמשך רכשו הארבעה את הזכויות בבניין באופן אישי, כך שמחצית הזכויות הוחזקו על ידי ה"ה מרקור והיתר הוחזקו על ידי כהן ופלד, או לטענת כהן, על ידי פלד וחברת קוטל. המשיבים רכשו מכהן את מחצית הזכויות בבניין בעבור סך של 211,743 יורו, והוסכם כי יתרת הסכום תשמש לרכישת זכויות בבניין אלזן. (-) בניין אלזן: הזכויות בבניין זה הוחזקו על ידי חברת Y.C Investments, שהוחזקה בחלקים שווים על ידי כהן, ושני אחרים. 3. המשיבים טענו בבית משפט קמא כי המשיב 1 (להלן: קליין) הכיר את כהן מהשקעות קודמות, ועל כן נענה להצעתו להשקיע בנכסים בברלין, ואף צירף את יתר המשיבים. לטענתם, כהן הציג להם את גולן כשותפו העסקי הבקיא בענייני נדל"ן בגרמניה, והשניים הציגו להם מצגי שווא ביחס לשוויו של בניין הולצהאוזר וכדאיות רכישתו. לטענתם, משנחשף הכישלון בהולצהאוזר, כהן הציג מצג שווא נוסף, לפיו גולן לבדו אחראי לכישלון. על סמך מצג זה הצטרפו המשיבים לתביעתו של כהן נגד גולן, תביעה שנדונה בבוררות בפני כב' השופט א' שטרוזמן. ביחס לבניין ציטאואר, נטען כי כהן הטעה את המשיבים ביחס לתשואה הצפויה; וביחס לבניין אלזן, נטען כי יתרת הכספים ששולמה לכהן הקנתה להם זכויות בשליש מהבניין, קרי – את כל חלקו של כהן. כהן טען כי אין לו כל התחייבות כלפי המשיבים: בבניין הולצהאוזר – שימש לטענתו כמתווך של גולן ולא ידע על מצגי השווא, שיוחסו בפסק הבורר לגולן בלבד; בבניין ציטאואר – הוא פעל כמתווך בין המשיבים לבין בעל הזכויות בבניין, מר שייקה ליבנה, אך לא היה צד לעסקה; ובבניין אלזן – לא כרת עסקה עם המשיבים, הן משום שלא נותרו בבניין זכויות פנויות להשקעה (השליש של כהן הוחזק לטענתו בנאמנות עבור משקיעים אחרים), הן משום שיתרת כספי המשיבים, לאחר כיסוי ההוצאות בבניינים האחרים, לא הספיקה לרכישת הזכויות בבניין. עוד נטען כי גם בהנחה שניתנה התחייבות ביחס לבניין הולצהאוזר, היא לא הופרה, שכן סטיבלר הציעה להעביר למשיבים את הזכויות בבניין, בכפוף לכך שיישאו בהחזרי המשכנתא, אך הם דחו את ההצעה. 4. פסק דינו של בית משפט קמא: בית המשפט המחוזי נדרש תחילה למספר טענות מקדמיות. ראשית, נקבע כי מסמכים שתורגמו וצורפו לתביעה על ידי כהן אינם קבילים, בהתאם להסכמה דיונית בין הצדדים ועל פי הפסיקה. שנית, נקבע כי כתב הוויתור עליו חתם קליין לבקשת כהן, במסגרת הליכי הבוררות, אינו חוסם את המשיבים מהגשת התביעה. זאת, בין היתר, משום שוויתורו של קליין על "כל תביעות ודרישות ממר יעקב כהן [...] בעבר, בהווה ובעתיד, הנובעות במישרין או בעקיפין מהאירועים וההשקעות בגרמניה..." ניתן בהסתמך על מצג השווא של כהן, לפיו גולן לבדו אחראי להטעיה. 5. לגופו של עניין, נפסק כי כהן התחייב להעביר למשיבים זכויות בכל אחד משלושת הבניינים אך הפר את התחייבויותיו. נפסק כי הכספים הועברו לכהן באופן ישיר, כפי שעולה, בין היתר, מאישורי תשלום החתומים על ידו, וחוסר העקביות של גרסתו, לפיה תפקידו התמצה כביכול בהעברת הכספים לסטיבלר. עוד נפסק כי ישנה זהות בין סטיבלר לבין כהן, או למצער כי זהו המצג שהוצג למשיבים, כך שיש לייחס לכהן את מעורבות סטיבלר בעסקאות ולדחות את טענתו להיעדר יריבות, וזאת אף מבלי להידרש להרמת מסך. ביחס לעסקת הולצהאוזר, בית המשפט דחה את גרסתו של כהן לפיה שימש אך כמתווך בין המשיבים לבין גולן. נקבע כי בין השניים התקיימו יחסי שותפות וכי בסמוך לפני מכירת הבניין למשיבים, השניים רכשו את הזכויות בבניין בעצמם למטרות השקעה. עוד נקבע כי כהן הציג עצמו מול קליין והמשיבים האחרים כאיש אמונם, וככזה, התחייב כלפיהם באופן אישי. עוד נקבע כי התחייבות זו הופרה, באופן שהוגדר על ידי בית משפט קמא ככדור שלג: תחילה הוצגו למשיבים מצגי שווא ביחס לשווי הבניין, מצבו והתשואה הצפויה; מאחר ששווי הבניין בפועל היה נמוך יותר, לא ניתן היה לקבל משכנתא בסכום שנדרש על ידי כהן וגולן, והיה צורך בנטילת משכנתא שמכסה גם נכסים נוספים; יצירת הזיקה בין הנכסים מנעה את מכירת הבניין, ומצבו הרעוע מנע את האפשרות כי שעבוד הזכויות בבניין יספיק כדי לכסות את עלויות המשכנתא. ביחס לעסקת ציטאואר, נפסק כי המשיבים העבירו לכהן כספים בעבור מחצית הזכויות בבניין, כך שאין ממש בטענתו כי לא היה מעורב בעסקה. בתוך כך, נדחתה טענתו לפיה המשיבים התקשרו עם שייקה ליבנה, אשר לא היה אלא מנהל הנכס. ולבסוף, ביחס לעסקת אלזן, נקבע כי אין תימוכין לגרסתו של כהן לפיה העסקה לא בוצעה – ראשית, המשקיעים שעבורם לכאורה הוחזקו הזכויות בנאמנות אצל כהן לא זומנו לעדות, ושמותיהם לא צוינו עד שלב מאוחר בהליך; ושנית, לא הוכח שכספי המשיבים שימשו לכיסוי ההוצאות בבניינים האחרים באופן שלא הותיר יתרה למימון הרכישה באלזן. אדרבא, הראיות תומכות בגרסה ההפוכה: בחלק מהקבלות מצוין במפורש בניין אלזן, אחד המשיבים העיד כי השקיע רק באלזן, ושמו של קליין נכלל ברשימה שהוכנה על ידי שותפו של כהן בבניין ובה פורטו בעלי הזכויות בו. 6. על רקע האמור, נקבע כי על כהן להשיב למשיבים את כספי ההשקעה, וכן את הוצאותיהם על שיפוצים ותשלומי משכנתא בסך כולל של 409,204 יורו. בית המשפט דחה את טענת כהן כי יש לקזז מההשבה את תקבולי השכירות, הן משום שלא הוכחו סכומיהם (וקביעות הבורר אינן מספיקות לצורך כך משום שהן מתייחסות לתקופה שונה), הן משום שהוכח בבוררות כי ההכנסות "נבלעו" בהוצאות. 7. על פסק הדין נסב ערעורו של כהן. הנראטיב של הערעור הוא שיש לראות את כהן, כאדם תם לב מן היישוב, אשר שימש אך כמתווך וכצינור להעברת כספים מהמשיבים-המשקיעים, אך הולך שולל על ידי גולן. בתמצית שבתמצית, נטען כי בית משפט קמא שגה בקביעתו כי כתב הוויתור שנחתם על ידי קליין בשם המשיבים במסגרת הליכי הבוררות, נחתם על סמך מצג שווא; כי פסק הדין סותר את פסק הבורר ממנו עולה כי גולן אחראי באופן בלעדי להטעיית המשיבים ולהפסדיהם; כי קליין עצמו נטל חלק אקטיבי בהליך הבוררות ושם טען כי גולן הוא שנושא באחריות; כי הבניין בהולצאוזר לא נרכש על ידי גולן וכהן באופן אישי עובר למכירתו למשיבים, וכי גולן רכש לבדו את הבניין; כי לפי חוות הדעת שווי הבניין הוא 669,000 יורו ולא 471,870 יורו כאמור בפסק הדין; כי בין כהן וגולן לא נרקמו יחסי שותפות; כי כהן לא ידע בזמן אמת כי המשכנתא שנלקחה לצורך מימון הרכישה נרשמה על שם נכסים נוספים; כי הזכויות בבניין נרשמו על שם סטיבלר, אך קליין החזיק בבניין במשך חמש שנים במהלכן קיבל דמי שכירות, וזאת עד שהפסיק לשלם את החזרי המשכנתא וסטיבלר נאלצה למכור את הבניין; וכי בשנת 2011, פוטר כהן מתפקידו כמורשה חתימה בסטיבלר, ולכן לא היה מקום לזקוף לחובתו את מכירת הנכס על ידי החברה בשנת 2012. לגבי בניין ציטאואר נטען כי קליין רכש בשם המשיבים את מחצית הזכויות בבניין ציטאואר ישירות מידיו של שייקה ליבנה בעבור 90,000 יורו, והמחצית השנייה נותרה בידי האחים מרקור; וכי בפועל, מרקור עזבו את העסקים בברלין וקליין החזיק בבניין ציטאואר כולו במשך ארבע שנים, במהלכן קיבל דמי שכירות. בנוגע לבניין אלזן נטען כי אין כל התחייבות ביחס לבניין זה, והא-ראיה שקליין מעולם לא החזיק בנכס ולא קיבל עבורו דמי שכירות. ולבסוף, נטען כי היה על בית המשפט לקזז מסכום ההשבה את סכומי ההוצאות ואת ההכנסות משכירות. 8. דין הערעור להידחות. על אף האצטלה המשפטית שביקש כהן לעטות על טענותיו הרבות, הרי שבסופו של דבר, ענייננו בקביעות עובדה ומהימנות שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בהן. המערער לא העיד אפילו עד אחד מטעמו, אך זימן לחקירה שניים מהתובעים-משיבים שלא מסרו תצהירי עדות ראשית, ואת גרסתו יש לבחון באספקלריה של סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 שעניינו "הכרעה על פי עדות יחידה במשפט אזרחי". בהקשר זה אציין כי בית המשפט מצא כי עדותו של כהן "לא הייתה קוהרנטית בפני עצמה וכן, לא למסמכים כתובים" (פסקה 51 לפסק הדין); כי ההסברים שנתן "מלמדים על הסתבכותו של כהן בעדותו ועל כך שהסבר ממשי בפיו – אין" (פסקה 51 לפסק הדין); וכי בחירתו "שלא להביא ראיות או עדויות לעניין זה, מלבד עדותו בעלמה. מחדלו זה של כהן יש בו בכדי להקים חזקה ראייתית שלילית הפועלת כנגד גרסתו" (פסקה 70 לפסק הדין). מנגד, המערער ויתר על חקירתם של המשיבים שהגישו תצהירים, ולגבי עדותם של התובעים-משיבים שזומנו לעדות על ידי כהן, ציין בית המשפט כי "עדותם הייתה קוהרנטית" וכן דחה את הטענה כי עדותו של קליין לא הייתה קוהרנטית (פסקה 46 לפסק הדין). הטענה כי יש לראות את כהן כמתווך גרידא, נדחתה על ידי בית משפט קמא שקבע כי טענה זו "נסתרת מניה וביה מתוך הראיות כפי שהוצגו בבית המשפט". אף נקבע כי האופן בו הועברו הכספים על ידי המשיבים אל כהן, מעיד על כך שהיה איש אמונם. 9. המערכת המסועפת שניהל כהן מול המשיבים-המשקיעים, נעשתה ללא מסמכים בכתב, באופן שמקשה עוד יותר על ערכאת הערעור להידרש לנבכי ההתחשבנות בין הצדדים. גם אם לא כל הנסתרות נגלו לעינינו ולעיני הערכאה קמא, הרי שהתוצאה מדברת בעד עצמה: למשיבים הובטחו על ידי כהן זכויות במספר בניינים – אך הדבר לא נעשה והזכויות לא נרשמו על שמם. בהיבט הכספי, לא רק שהמשיבים לא קיבלו כל תשואה על השקעתם, בניגוד להבטחות ולמצגים של כהן, אלא שבסופו של יום הנכסים נמכרו אך התמורה לא הגיעה לכיסם של המשיבים, וכל השקעתם ירדה לטמיון. 10. בית המשפט לא התעלם מכתב הוויתור, אלא בחן ומצא כי כתב הוויתור נחתם בהסתמך על המצגים הכוזבים של כהן לפיהם האשם הוא רק בגולן, וכי רק בהמשך התבררה למשיבים מערכת הקשרים העסקית בין כהן לגולן, ומכל מקום, ויתור ביחס לעבר לא חל על נסיבות שהתגלו לראשונה במהלך הבוררות. די בקביעה זו של בית משפט קמא, ואיני נדרש לטענות המשיבים כי כתב הוויתור תקף רק ביחס לקליין, שהוא היחיד מבין המשיבים שחתם עליו, ומוגבל ממילא רק לטענות הנוגעות לבניין הולצהאוזר. בהקשר זה אציין כי הבוררות, בחלק הנוגע למשיבים, התייחסה רק לבניין הולצהאוזר, שהוצג בפני המשיבים כבניין "בונבוניירה". בית משפט קמא לא התעלם מהקביעות בפסק הבורר, אלא שיש לזכור כי באותה עת, קליין התייצב שכם אל שכם עם כהן מול גולן, לאור מצגיו של כהן. בדיעבד התבררו נתונים ועובדות שנקבעו בפסק דינו של בית משפט קמא, כמו העובדה שגולן לא רכש את בניין הולצהאוזר לבדו, אלא על ידי חברת הולצהאוזר שהייתה בבעלות כהן וגולן, והשניים מכרו את הבניין למשיבים ברווח; כי הזכויות בבניין ציטאואר היו שייכות לכהן ונרכשו ממנו ישירות; וכי בניגוד לטענותיו של כהן, הוא וסטיבלר חד הם, כפי שנקבע בפסק הדין. 11. אף לא מצאתי ממש בטענת כהן לקיזוז דמי השכירות שהתקבלו על ידי קליין והמשיבים. די לעיין בפסק הבורר כדי להתרשם כי נוכח מצבו העגום של בניין הולצהאוזר, כל ההכנסות הוקדשו לתיקונים ולתחזוקת הבניין. 12. סוף דבר שלא מצאנו עילה להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא, והערעור נדחה. המערער ישא בהוצאות המשיבים בסך 20,000 ₪. הערה: פרסום פסק הדין התעכב בשל תקלה. ניתן היום, ‏ט"ז באייר התש"ף (‏10.5.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 18076390_E11.docx עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1