פסק הדין המלא
בבית המשפט העליון בירושלים
רע"א 7633/98
בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין
כבוד השופט ת' אור
כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן
המערער: דיסקונט ישראל שוקי הון והשקעות
נגד
המשיבים: 1. משה שמש
2. עזרא רייכרט
3. גלילה רייכרט
4. שריג רייכרט
5. דן רייכרט
6. רביב רייכרט
7. בתיה רייכרט-כהן
8. דן שבק
9. יעקב הוד
10. רסולי ושות', רו"ח
11. סעד רסולי, רו"ח
12. טוביה גלברד, רו"ח
13. משה הרפז, רו"ח
14. מנשה כהן
15. רייכרט תעשיות בע"מ (בפירוק זמני)
16. היועץ המשפטי לממשלה
ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו מיום 2.11.98 בבש,א
102069/98 שניתנה על-ידי כבוד
השופטת ר' שטרנברג-אליעז
תאריך הישיבה: כ"א באלול תשנ"ט (2.9.99)
בשם המערער: עו"ד כהן ניר, עו"ד שרון פסקרי, רמי
חיימוביץ
בשם המשיב 1: עו"ד רמי בן נתן, עו"ד שרון רביב
בשם המשיב 8: עו"ד אלי סני
בשם המשיב 13: עו"ד חגי דורון
בשם המשיב 15: עו"ד יעל קינן מרקוביץ
בשם המשיב 16: עו"ד יעל מימון
פסק-דין
השופטת ט' שטרסברג-כהן:
בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כבוד השופטת ר. שטרנברג אליעז), דחה בקשה למחיקת תובענה ייצוגית על הסף עקב אי תשלום אגרה. על כך בקשת רשות הערעור שפנינו. השאלה לדיון היא: האם תובע ייצוגי חייב בתשלום האגרה על תביעת הקבוצה כולה, לפי שוויה, עם הגשת התובענה הייצוגית לאחר קבלת אישור בית המשפט להגשתה.
1. המבקשת היא אחת מ14- נתבעים בתביעה ייצוגית שהוגשה לפי חוק ניירות-ערך, התשכ"ח1968- (להלן: החוק) לפיצויים עקב אובדן כספים שהושקעו בשוק ההון במניות רייכרט תעשיות בע"מ (בפירוק זמני). המשיב - התובע הייצוגי (להלן: המשיב) טען, כי הפסיד את כל השקעתו בסך 72,997 ש"ח וכי הקבוצה כולה הפסידה 12,883,144 ש"ח. היועץ המשפטי צורף להליך והביע עמדתו.
בית המשפט החליט, כי המשיב ישלם אגרה רק על תביעתו האישית, על פי סכומה. אשר לתביעת הקבוצה החליט בית המשפט, כי "במידה ותאושר עילת התביעה עוד בטרם החל הליך הוכחת נזקיהם האישיים של חברי הקבוצה, יפקידו הנתבעים באותו שלב בקופת בית המשפט את האגרה החלה על הקבוצה. זאת על פי שווי הסעד הנתבע על-ידי הקבוצה כולה". כל אחד מיחידי הקבוצה יזכה בחלק יחסי מסכום ההפקדה בהתאם לסכום בו יזכה. היתרה תוחזר לנתבעים בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.
על כך בקשת רשות הערעור שלפנינו, הסבה על שני חלקיה של ההחלטה. החלטנו לתת רשות ערעור, בהסכמה, והיא תידון כערעור על פי הרשות שניתנה.
2. התובענות הייצוגיות הן מוסד חדש יחסית בשיטתנו המשפטית ולא רק בשיטתנו אנו. יש בה מאפיינים שאינם תואמים קונספציות משפטיות מוכרות. השוני מתבטא הן בדין המהותי, הן בדין הדיוני והן בדיני הראיות ומתבטא, בין השאר, בצורך ברשות להגשת תביעה כזו; בעובדה שלא כל התובעים נמצאים בפני בית המשפט; בייצוג "כפוי" של ציבור אנונימי בלתי ידוע בהיקף ובזהות על-ידי תובע ועורך דין בהם לא בחרו; בפיקוח צמוד של בית משפט על ההליך כולו, ועוד. גם הסדרי ביצוע תשלום לכל אותו ציבור לאחר זכייה בדין, טרם הוסדרו בחוק או בפסיקה.
מוסד משפטי זה, ששורשיו נטועים במוסדות משפטיים קיימים וענפיו שלוחים לעברים שונים וחדשים, מצריך הסדרים בחקיקה ובפסיקה בתחומים שונים, בהם טרם נקבעו הסדרים הולמים. כזה הוא גם תחום האגרה. אף אחד מהצדדים לא חלק על כך שתקנות בית משפט (אגרות), התשמ"ח1987- (להלן: התקנות) אינן מסדירות את נושא האגרה בתובענות ייצוגיות. על רקע זה התווה בית המשפט פתרון יצירתי ומעניין, אם כי יש בו נקודות תורפה.
3. טוענת המבקשת, כי אין בית המשפט יכול ליצור על ידי "חקיקה שיפוטית" הסדר שאיננו קבוע בחוק מה עוד שמדובר בענייני מס בהם אין מקום ליצירת חיוב או זיכוי יש מאין. עוד טוענת היא, כי מאחר והתובע הייצוגי נקב בסכום התביעה של הקבוצה כולה שנזקה ניתן להערכה, עליו לשלם את מלוא האגרה. זאת ועוד, לשיטתה, ככל שהדבר נוגע לתובענה ייצוגית בניירות ערך, קיים הסדר מיוחד של מימון הוצאות התביעה על ידי הרשות לניירות ערך, ככל שזו תמצא כי יש בתובענה עניין לציבור וכי יש סיכוי סביר שבית המשפט יאשר אותה כתובענה ייצוגית (סעיף 54ז לחוק, וראה גם דברי ההסבר להצעת חוק החברות, התשנ"ו1995-, הצ"ח 2, 75-74). הרשות לניירות-ערך זכאית קודם לממן את הוצאות התובע הייצוגי ולקבל החזר המימון במקרה של הצלחת התובענה (סעיף 54ט(1) לחוק). משכך, על פי הטענה, אין לחפש פתרונות "יצירתיים" שלא בא זכרם בדבר חקיקה ובית המשפט אינו צריך לצאת מגדרו על מנת להגן על התובע בתובענה ייצוגית, בנושא האגרה.
4. המשיב מצדד בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. לשיטתו, נכון עשה בית המשפט כשהשתמש בסמכויותיו הטבועות וקבע הסדרים ספציפיים לגביית האגרה בתובענה הייצוגית, מה עוד שגישתו מצאה תימוכין בפסיקה של בית משפט זה בעניין בש"א 195,198/88 מדינת ישראל נ' קרן הופר, פ"ד מב(3) 32. באותו עניין נדונה שאלת האגרות בהקשר של תובענה ייצוגית מכוח תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-. שם נקבע, כי תובענה ייצוגית הינה הליך הנמנה עם אותם הליכים שבהם לא ניתן לבטא ולהגדיר את מלוא שוויו של הסעד המבוקש בכסף, מאחר שלא תמיד ניתן למנות במדויק את מספרם של חברי הקבוצה, וכן לא ניתן להביא נתונים מדויקים בדבר שיעורו של הסעד הכספי המתבקש בעניינו של כל חבר הקבוצה. משכך, נקבע, כי על התובע המייצג לשלם אגרה בהתאם לסעד שהוא תובע לעצמו.
היועץ המשפטי לממשלה השתית עמדתו על אותו פסק-דין והציע לקבוע כי התובע ישלם את האגרה על תביעתו האישית ואילו האגרה בגין תביעת יחידי הקבוצה שיזכו בדין תשולם לאחר שייפסק הסעד לטובת הקבוצה. כן הציע, להתנות את מימוש פסק הדין בתשלום אגרה לפי הסכום שנפסק.
עוד הודיעתנו באת כוח היועץ המשפטי, עוה"ד הדין יעל מימון, כי הנושא כולו נמצא בהליכי חקיקה וכי יש להניח שעד 2/2000 יסתיימו הליכים אלה ותותקנה תקנות בנושא האגרה בהקשר לתובענות ייצוגיות.
דיון
5. כאשר מדובר בהליך של קביעת אגרה, דחייתה או פטור ממנה, הצדדים הנכונים להתדיינות, הם התובע והמדינה, שכן, מדובר בתשלום לקופת המדינה עבור שרות שהיא מגישה לאזרח. עם זאת, ניתן מעמד לנתבע - בעל אינטרס מצומצם בנושא האגרה, שהוא, בלימת תביעה מופרזת נגדו או גרימת הקטנתה - להשמיע את עמדתו, אותה ישקול בית המשפט בין יתר שיקוליו (ראו: רע"א 1944/96 שפירא נ' כהן, פ"ד נ(1) 253, 256). בענייננו, אין מדובר בהליך שעניינו תשלום אגרה או פטור ממנה, אלא בבקשת המבקשת למחוק את התביעה על הסף מחמת אי תשלום אגרה. בכך נוצר באופן מלאכותי מצב שבו הנתבע הופך לצד המרכזי בדיון על האגרה ותחת אשר האינטרס שלו באגרה לסכל את התביעה בעודנה באיבה על ידי העמסה כספית על התובע שאולי לא יוכל לעמוד בה, יהיה שולי, הופך הוא לכאורה למרכזי, על אף שהמעונין הממשי והעיקרי הוא המדינה. עמדת המדינה בענייננו שונה בתכלית מזו של המבקשת. המדינה מוכנה להמתין לקבלת האגרה עד לסיום ההליך. היפוך התפקידים בגלל המסגרת הדיונית שבתחומיה מתברר נושא האגרה, אינו צריך להשפיע על העניין המהותי, מה עוד שבית המשפט אישר את הגשת התביעה הייצוגית לאחר שעברה את כל מחסומי סעיף 54 לחוק, בין השאר את שכנוע בית המשפט בסיכוייה הסבירים להצליח.
6. תשלום אגרה אינו ממין הנושאים שעל פיהם צריך להיחתך גורלה של התובענה הייצוגית. אין זה ראוי משום בחינה לחייב תובע ייצוגי שתביעתו האישית קטנה, לשלם אגרה בעד תביעת הקבוצה כולה, בסכומים גבוהים ביותר. חיוב כזה עלול להחניק תובענה ייצוגית בעודנה באיבה ולסכל את המטרה לשמה קיים מוסד זה. אם התובענה חסרת סיכוי, לא ייתן בית המשפט רשות להגישה. אם ניתנה הרשות, אין להפילה על בסיס אי תשלום אגרה מלאה בתחילת הדרך.
ואכן, בכמה חוקים בהם התאפשרה הגשת תובענות ייצוגיות, פטר המחוקק את התובע מתשלום אגרה (ראו, למשל: סעיף 35ז לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א1981-; סעיף 16ז לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א1981-; סעיף 46ז לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח1988-). בכך הביע המחוקק עמדתו, כי מחמת חשיבותן של תביעות אלה, מוכנה המדינה לשאת בנטל הנופל עליה בניהול תביעות ייצוגיות שבית המשפט מצאן ראויות לדיון.
7. כיצד ניישב מגמה זו עם הדין המצוי? על אף הקושי לעשות כן, נראה לי כי ניתן הדבר להיעשות. בהתייחס למהות התובענה הייצוגית, אין לצאת מהנחה שהסעד המבוקש עבור הקבוצה, הוא הסעד שלפיו מחושבת האגרה. הרי בעת הגשת התביעה ועריכת חישוב האגרה אין התובע יודע מי מבין חברי הקבוצה יבקש לצאת מן התביעה (opt out). הסכום שננקב על ידו במקרה דנן הוא הסכום האופטימלי שיגיע אם כל חברי הקבוצה בעלי כל המניות יחשבו כחלק מהקבוצה ולא יבקשו לפרוש ממנה. בשלב זה אין יודעים בדרך כלל מי יפרוש ומי יישאר. זאת ועוד, כאשר תתברר חבותם של הנתבעים ויגיע שלב הוכחת הנזק הפרטני, איש אינו יודע מי מהקבוצה יבוא להוכיח את נזקו וגם אם יעשה כן לא ידוע אם יבוא לממש את חלקו. מכאן, שהסכום שנקב בו התובע כתביעת הקבוצה איננו הסעד האמיתי המבוקש. הסעד האמיתי הוא הסכום שיתקבל לאחר שידעו מי מחברי הקבוצה זכה ובכמה. התובע אמנם העריך את סכום הנזק של חברי הקבוצה אלא שעם זאת טען בתביעתו שלא ניתן לקבוע את הנזק הכולל של כלל חברי הקבוצה (סעיפים 44-43 לכתב התובענה הייצוגית). כפילות זו משקפת את הבעייתיות שבתובענה הייצוגית גם בסוגיית הסעד הנתבע. נראה לי כי במצב הנוכחי ניתן לראות בתובענה הייצוגית, ככל שהיא מתייחסת לקבוצה בכללותה, הליך ששוויו בלתי ניתן לביטוי בכסף, ומשניתן להפריד ולאבחן מבין פרטי הסעד הכללי המבוקש עבור המעונינים, את שווי הסעד המבוקש על ידי התובע הייצוגי עצמו, על התובע לשלם אגרה לפי שוויו של סעד זה.
8. אשר לתביעת הקבוצה, ניתן לאמץ את ההסדר שהציעה ב"כ היועץ המשפטי. אלא שמאחר ושמענו כי הנושא עומד להיות מוסדר בחקיקה ומאחר ויתכן שחקיקה זו תחול על תובענות תלויות ועומדות, אין אני מוצאת להציע פתרון לבעיה זו ולקבוע כבר היום את האופן בו תיקבע האגרה על תביעת הקבוצה או יחידיה. נושא זה יטופל כאשר יינתן פסק-הדין בתובענה הייצוגית, לפי המצב שישרור אז בין בדבר חקיקה חדש ובין בהעדרה.
9. אשר להסדר המצוי בחוק בדבר מימון אפשרי על ידי רשות ניירות-ערך, לא ניתן לקבוע קורלציה בין החלטתה של הרשות על סמך נימוקים הנשקלים על ידה, להחלטתו של בית המשפט. יכול ותביעה שאיננה נראית בעיני הרשות כמצדיקה את מימונה, תראה בעיני בית המשפט כתביעה הראויה להישמע ותינתן הרשות להגשתה. לפיכך, אין בהסדר האמור כדי להשליך על שאלת תשלום האגרה עם הגשת התובענה לבית המשפט.
10. חלקה האחר של ההחלטה אינו יכול לעמוד. אין בסיס נורמטיבי בדבר חקיקה כלשהו לחיוב הנתבע בתובענה ייצוגית להפקיד את האגרה על תביעת כל הקבוצה, עם הגשת התובענה. גם אם בסופו של דבר עלול הוא לשאת בתשלום האגרה בעקיפין, אם יזכה התובע והנתבע יחויב בהוצאות, אין בסיס לחיובו בהפקדה מראש. לפיכך לא היה מקום להורות לנתבעים להפקיד את סכום האגרה בקרן, כפי שעשה בית משפט קמא. גם באי-כוח המשיב לא השכילו להגן על קביעה זו מן הבחינה המשפטית והעלו טענות להצדקתה, בשפה רפה. דין חלק זה של ההחלטה, להתבטל.
11. אשר על כן, מציעה אני לאשר את אותו חלק מן ההחלטה בו נקבע כי המשיב ישלם אגרה לפי סכום תביעתו האישית ולבטל את אותו חלק של ההחלטה בו נקבע כי המבקשת תפקיד את סכום האגרה לפי סכום תביעת הקבוצה כולה, בקרן.
לאור התוצאה אין צו להוצאות.
ש ו פ ט ת
המשנה לנשיא ש' לוין:
בהליך של קביעת אגרה מתנגשים ביניהם אינטרסים סותרים של התובע, המדינה והנתבע שכל אחד מהם יכול וימשוך לכיוון אחר. בהליך הנוכחי אין, לדעתי, צורך לקבוע את המשקל היחסי של אינטרסים אלה.
בכפוף לאמור לעיל אני מסכים לפסק-דינה של חברתי הנכבדה השופטת שטרסברג-כהן, על כל היבטיו.
המשנה לנשיא
השופט ת' אור:
אני מסכים לפסק דינה של חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, מבלי שאחווה דעה באשר להסדר הראוי לתשלום אגרה בתביעות ייצוגיות לפי חוק ניירות ערך, תשכ"ח1968-.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן.
ניתן היום, י"ג בתשרי תש"ס (23.9.99).
המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
98076330.J06