אסולין אבירם נ. עמית בן ישי

פסק-דין בתיק ע"א 7625/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7625/11 וערעור שכנגד לפני: כבוד המשנה לנשיא א' ריבלין כבוד השופט י' עמית כבוד השופט צ' זילברטל המערער: אסולין אבירם נ ג ד המשיבים: 1. עמית בן ישי 2. כלל חברה לביטוח בע"מ ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 1026/07 שניתן ביום 26.7.2011 על ידי כבוד הנשיאה ב' גילאור בשם המערער: עו"ד רויטל נבות ועו"ד אביטל שחם בשם המשיבים: עו"ד אבי אלבינצר פסק-דין השופט י' עמית: עניינו של הערעור דנן בסוגית ניכוי קצבת נכות של המוסד לביטוח לאומי, לאור סעיפים 202ב ו-222ג(ג)(1) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: חוק הביטוח הלאומי) בעקבות תיקון מס' 109 (קצבת עידוד להשתלבות בשוק העבודה), התשס"ח-2008 (להלן: תיקון לרון). 1. המערער והמשיב שכנגד (להלן ולמען הנוחות: המערער), יליד 4.9.1984, נפגע ביום 12.5.2007 בתאונת דרכים קשה, שהותירה אותו משותק בכסא גלגלים וזקוק לצנתור בשל פגיעה במערכת השתן. המערער הגיש לבית משפט קמא תביעה כנגד המשיבים והמערערים שכנגד (להלן ולשם הנוחות: המשיבים) לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: חוק הפיצויים). בית משפט קמא מינה כמומחים מטעמו את ד"ר אילנה פרבר, כמומחית בתחום השיקום ואת ד"ר בועז מושקוביץ, כמומחה בתחום האורולוגי. ד"ר מושקוביץ העמיד את נכותו הזמנית של המערער על 70% והציע לשוב ולבחון את מצבו לאחר טיפול נוסף. ד"ר פרבר העריכה כי לתובע נכות צמיתה בשיעור 100%, כשנכות זו כוללת הן את הפגיעה הנוירולוגית שהביאה לשיתוק בשתי הגפיים התחתונות, והן את הפגיעה בסוגרים, וקבעה כי לדעתה אין לצפות לשינוי במצב השליטה בסוגרים. בהתאם לראיות שהובאו בפניו, הגיע בית משפט קמא למסקנה כי למרות שנכותו הרפואית של המערער עומדת על 100%, נכותו התפקודית עומדת על 70% בלבד. המערער עבד בחברה משפחתית שבבעלותו ובניהולו של אביו, ובית המשפט העמיד את בסיס השכר לצורך חישוב הפסדי ההשתכרות בעבר על 10,000 ₪ נטו ועל 13,000 ₪ נטו לעתיד. בגין עזרת צד ג' לעתיד נפסק סך של 9,000 ₪ לחודש. נזקו הכולל של המערער הועמד על 8,098,662 ₪, בניכוי 2,033,421 ₪ בגין גמלאות המוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל). מתוך סכום זה, סכום של 810,577 ₪ נוכה בגין קצבת נכות כללית, ומסכום זה, הסך של 657,611 ₪ הוא הסכום המהוון של קצבת הנכות הכללית לעתיד. 2. המערער הגיש ערעור הנסב על הרכיבים העיקריים בפסק דינו של בית משפט קמא, כמו בסיס השכר והסכום שנפסק בגין עזרת צד ג', והמשיבים הגישו ערעור שכנגד הנסב בעיקרו אף הוא על רכיבים אלה. בהמלצת בית המשפט, הסכימו הצדדים בישיבת קדם הערעור למשוך את הערעורים, למעט נקודה אחת שהועלתה על ידי המערער ובית המשפט נתבקש לפסוק בה, בנוגע לניכוי גמלאות המל"ל לאור תיקון לרון. 3. לטענת המערער, מאחר שבית משפט קמא העמיד את אובדן כושר ההשתכרות על 70% בלבד, משמעות הדבר שהוא יכול להשתכר עד כדי 30% משכר הבסיס שנקבע בפסק דינו של בית משפט קמא, דהיינו, 3,900 ₪ לחודש (= 30% X 13,000). לכן, ועל פי חוק הביטוח הלאומי לאחר תיקון לרון, הוא לא יהיה זכאי לקצבת מל"ל לפי 100% אובדן כושר עבודה, וקצבת נכותו הכללית צפויה להיות מופחתת בשיעור של 30%. אי לכך, יש להפחית מניכויי המל"ל לעתיד סך של 197,283 ₪ (30% מתוך 657,611 ₪). המשיבים טענו כי דין הטענה להידחות מאחר שהועלתה על ידי המערער לראשונה בבית משפט זה. לגופו של עניין, נטען כי הטענה סותרת את הכלל על פיו הפיצויים בגין נזקי גוף נקבעים על פי המצב הקיים. 4. איני רואה לקבל את הטענה המקדמית של המשיבים. טענת המערער הועלתה בבית משפט קמא, אם כי במרומז, במסגרת חוות הדעת האקטוארית שהוגשה מטעם המערער, בה נאמר כי אם תקבע בעתיד דרגת אי כושר של פחות מ-75%, יהיה צורך לתקן את החישוב בהתאם. אכן, פשוטו של מקרא כי הכוונה לקביעה של המל"ל, אך אני נכון לקבל טענת המערער כי אמירה זו מתיישבת עם טענתו דכאן כי גם מקום בו בית המשפט פסק אי כושר בשיעור של 70%, יש בכך לשנות גם את קביעות המל"ל. לכך יש להוסיף, כ"נסיבה מקלה" העומדת למערער, כי כל עוד לא ניתן פסק דינו של בית משפט קמא שהעמיד את אובדן כושר השתכרותו של המערער על 70%, לא התעוררה הסוגיה של הניכוי לאור תיקון לרון. מכל מקום, טענתו של המערער היא טענה משפטית, הנסמכת על דבר חקיקה ולא על עניינים שבעובדה, כך שניתן לדון בה אף אם הועלתה בשלב הערעור (ראו בפסקה 4 לפסק דינו של השופט ג' בך בע"א 682/82 בן אריה נ' "סהר" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לז(3) 589 (1983); פסקה 8 לפסק דינו של השופט א' גולדברג בע"א 520/89 מדינת ישראל נ' שבילי, פ"ד מו(2) 81 (1992); פסקה 8 לפסק דינו של השופט י' דנציגר ברע"א 3456/11 ידגר נ' קאולה (לא פורסם, 20.7.2011)). 5. ולגופה של טענה. ועדת לרון הוקמה כדי לבחון את שילובם של אנשים עם מוגבלויות בשוק העבודה. תיקון לרון בא להסיר או לְמתֵן חסמים הקיימים כיום בחוק הביטוח הלאומי בהקשר זה, באופן שיעודד השתלבותם בשוק העבודה של אנשים עם מוגבלויות (הצעת חוק הביטוח הלאומי (תיקון מס' 101) (קידום השתלבותם של אנשים עם מוגבלות בשוק העבודה) התשס"ז-2007, ה"ח 329 מיום 23.7.07, בעמ' 910 ונוסח התיקון שהתקבל בסופו של יום - ס"ח 2169, מיום 27.7.08, בעמ' 675). לאור המלצות ועדת לרון, תוקן חוק הביטוח הלאומי בתיקון מס' 109 החל מיום 1.8.2009. כאמור, מטרתו של תיקון לרון היא לעודד יציאת נכים לעבודה, כך שהסכום הכולל שיתקבל מעבודה ומקצבה, יהיה תמיד גבוה יותר מסכום הקצבה בלבד (סעיף 202(ב) לחוק). בנוסף, הורחבה הזכות לשיקום מקצועי (סעיף 203 לחוק) ונקבעה קצבת עידוד במקום קצבת הנכות, למי שהכנסתו מעבודה עולה על הסכום שנקבע בחוק (סעיף 222ג לחוק). סעיפים 202(ב) ו-סעיף 222ג לחוק הביטוח הלאומי מפנים ללוח ח'1 הקובע כלהלן (הדגשה שלי – י.ע.): לוח ח'1 (סעיפים 202 ו-222ג) שיעורי הניכוי מקצבה חודשית מלאה טור א' טור ב' חלקי ההכנסה שיעור הניכוי מהקצבה, באחוזים חלק ההכנסה שעד 21% מהשכר הממוצע 0 חלק ההכנסה שמעל 21% ועד 25% מהשכר הממוצע 10 חלק ההכנסה שמעל 25% ועד 68% מהשכר הממוצע 30 חלק ההכנסה שמעל 68% ועד 93% מהשכר הממוצע 40 חלק ההכנסה שמעל 93% 60 מכאן נובעת טענתו של המערער. לשיטתו, מאחר שעל פי פסק דינו של בית משפט קמא הוא עתיד להשתכר 30% מבסיס שכרו לעתיד, קרי, סך של 3,900 ₪ לחודש, הרי שעניינו נופל לחלופה של "הכנסה שמעל 25% ועד 68% מהשכר הממוצע במשק" ולכן ינוכו 30% מקצבת הנכות הכללית שהוא אמור לקבל. בהתאם, היה על בית משפט קמא לנכות 30% מהניכוי של קצבת הנכות לעתיד. 6. דין הטענה להידחות. אקדים ואומר כי תמיהה היא, מדוע הטענה מתעוררת דווקא כיום, לאחר תיקון לרון, שנועד להיטיב עם הנכה. טרם התיקון, נקבע בפסיקה כי יש לנכות את מלוא קצבת הנכות, גם של נפגעים שנותרה להם יכולת השתכרות העלולה להביא לשלילת קצבתם לחלוטין אם יצאו לעבודה. קל וחומר שיש להמשיך לילך בדרך זו לאחר תיקון לרון, שנועד למנוע שלילה מוחלטת של קצבת הנכות בשל יציאה לעבודה (ראו פסק דינה של השופטת י' וילנר בת"א (חי') 618-07 ווקנין נ' כלל חברה לביטוח בע"מ בפסקאות 47-46 (לא פורסם, 10.1.2011). ערעור על פסק הדין נמחק בהסכמה - ע"א 1570/11 ווקנין נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 20.9.2011)). 7. ניכויי המל"ל נעשים על פי חזקת ההמשכיות, ולפיה אין מקום להתחשב בשינויים צפויים במצבו האישי של התובע או בפרמטרים אחרים העשויים להשפיע על גובה הקצבה, אלא בנסיבות מיוחדות. לצורך קביעת הפיצוי והניכויים, בית המשפט "מצלם" את המצב ביום מתן פסק הדין, תוך הנחה שהמוסד לביטוח לאומי ימשיך לשלם את הגמלה או הקצבה אותה הוא משלם לנפגע כיום, על סמך החלטה שנתקבלה אצלו (ע"א 8673/02 פורמן נ' גיל, פסקאות 7-6 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (לא פורסם, 15.1.2004) (להלן: עניין פורמן); ע"א 9703/10 סאמר נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פסקה 9 לפסק דיני (לא פורסם, 12.6.2011)). "צילום" המצב הכרחי לסופיות הדיון, שאם לא כן, אין לדבר סוף, וניתן להעלות השערות, הנחות וספקולציות שונות לגבי העתיד. כך, לדוגמה, המערער שלפנינו נישא לאחר התאונה והוא כיום אב לילד. אם וככל שיוולדו למערער ילדים נוספים, הרי שהקצבה תוגדל בהתאם להוראת סעיף 200(ג)(2) לחוק הביטוח הלאומי. מנגד, אם לאחר מתן פסק הדין, הנפגע יזכה בירושה בנכס שיכניס לו דמי שכירות שוטפים החייבים במס הכנסה, קצבת הנכות עשויה להישלל מכוח סעיף 202ב(3) (השוו בל (י-ם) 11727/06 ברזני נ' המוסד לבטוח לאומי סניף ירושלים (לא פורסם, 5.8.2008). כן ראו פסקי הדין של בתי הדין לעבודה שעסקו בשאלה אם יש לראות כ"הכנסה", לצורך חישוב גמלת הנכות הכללית, תגמולי ביטוח שקיבל הנפגע בגין אובדן כושר עבודה או כספים מקרן גמלאות – בל (נצ') 38658-04-10 אבו סאלם נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, 24.7.2011); בל (ת"א) 2664/09 עמית נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, 3.2.2011)). רוצה לומר, כי קבלת טענתו של המערער עשויה לפתוח פתח לספקולציות ומניפולציות שאינן עולות בקנה אחד עם כלל סופיות הפיצוי המקובל בדיני הנזיקין: "אכן, בתביעות נזיקין חלים פעמים רבות שינויים מן הסוג המתואר לאחר מתן פסק-דינה של הערכאה המבררת. התחשבות באירועים מאוחרים לפסק-הדין מתוך רצון להביא לבירור האמת, עלול להביא, באופן תיאורטי, להתדיינות אינסופית, והמקרה שלפנינו, על השינויים השונים שחלו בשיעורי נכות המבקשת, מדגים זאת (המשנה לנשיאה ריבלין ברע"א 6058/11 ירניצקי נ' המגן (לא פורסם, 15.1.2012)). 8. כפי שבית המשפט "מצלם" מצב נתון בעת מתן פסק הדין, כך גם המוסד לביטוח לאומי, בתביעת השיפוי מהמבטחת לפי סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, "מצלם" מצב בזמן נתון. משכך, המל"ל יתבע מהמזיק את מלוא הקצבאות להן זכאי התובע על פי חישוב הנערך בסמוך למתן פסק-הדין, והמזיק בתורו, זכאי לניכוי מלא של הקצבאות, שאם לא כן, נמצאנו חורגים מהכלל לפיו אין המזיק משלם יותר מהנזק. במקרה דנן, המערער סובל מנכות רפואית של 100%, וההנחה היא, כי המל"ל יתבע שיפוי מהמשיבה על בסיס המצב הקיים עובר למתן פסק הדין ולפיו המערער אינו משתכר. ומזוית נוספת: הקביעות של בית המשפט בפסק הדין אינן מחייבות את המל"ל בכל דבר ועניין. כך, לדוגמה, קביעות של בית המשפט לגבי מספר שעות העזרה להן זקוק הניזוק, צרכי ניידותו, קיצור תוחלת חיים (ע"א 6935/99 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' אבו סרייה, פ"ד נה(3) 599 (2001)), או כמו במקרה דנן - קביעת בית משפט כי המערער מסוגל להשתכר במומו. קביעה זו של בית המשפט, כשלעצמה, אינה מאפשרת למל"ל להפחית מקצבתו של המערער. ובכלל, קביעת בית המשפט לגבי כושר השתכרותו של המערער בעתיד, אין משמעה כי המערער חייב לצאת לעבודה או שיעבוד בפועל. כושר השתכרות לחוד והשתכרות בפועל לחוד. ייתכן כי המערער יצא לעבוד למחרת פסק הדין וייתכן כי המערער, משיקוליו שלו, יבחר שלא לעבוד. לכן, בעת ניכוי קצבאות המל"ל מהפיצוי שנפסק לזכות המערער, אין להלקות את המשיבה בשל האפשרות שהמערער יחליט לצאת לעבודה ויגרום בכך להפחתת קצבתו ב-30% (וראו פסק דינו המקיף של השופט וינוגרד בת"א (י-ם) 4964-06 אזולאי נ' אריה חברה לביטוח בע"מ סעיפים 85-77 (לא פורסם, 1.12.2010)). בהקשר זה, אין לי אלא לחזור על הדברים שנאמרו בעניין פורמן: "אמנם קיים סיכוי שבעתיד תישלל מ[הניזוק] הגמלה. אך סיכוי שכזה קיים ביחס למרבית הגמלאות המשתלמות על ידי המוסד לביטוח לאומי, והדבר אינו מהווה עילה לשלילת ניכויין. אם לא החליט המוסד לביטוח לאומי לשלול קצבה עוד לפני מתן פסק הדין, לא יתחשב בדרך כלל בית המשפט באפשרות שקצבה אשר משתלמת ביום מתן פסק הדין, תחדל מלהשתלם מאוחר יותר. לכן, אין זה מדרכו של בית המשפט לקבוע כי הניכוי ישלל החל מאותו מועד עתידי בו יחליט, אולי, המוסד לביטוח לאומי על הפסקת תשלום הגמלה" (שם, פסקה 7 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין). 9. אציין כי לא מצאתי בפסיקת בית המשפט העליון דיון מפורש בשאלת הפחתת הניכוי בשל תיקון לרון. עם זאת, קיימת התייחסות לטענה העקרונית של הפחתת הניכוי בשל השפעתה של השתכרות עתידית על הקצבה. בע"א 1731/10 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' יוגב (לא פורסם, 6.9.2011) נדון עניינו של ניזוק שבית המשפט העמיד הפסד כושר השתכרותו על 60% ונטען כי כל השתכרות מעל שכר המינימום במשק תבטל את זכאותו של הניזוק לקצבת נכות כללית מהמוסד לביטוח לאומי. הטענה נדחתה בקצרה: "לבסוף, לא מצאנו גם לקבל את טענתו של המשיב כי גובה קצבת הנכות הכללית שאותה הוא מקבל עשוי להשתנות אם הוא ישתכר למחייתו בעתיד, וזאת שכן שני הצדדים מסכימים כי בפועל המשיב אינו משתכר מאז התאונה ואין כל אינדיקציה לכך שמצב זה ישתנה" (שם, פסקה 8 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין). 10. סיכומו של דבר, כי יש לנכות את מלוא קצבת הנכות, גם של מי שכושר ההשתכרות שלו עשוי להביא לשלילת מלוא הקצבה אם יעבוד. כך היה המצב המשפטי לפני תיקון לרון, ועל אחת כמה וכמה לאחר תיקון לרון לפיו הקצבה אינה נשללת, אלא לכל היותר עשויה להיות מופחתת. 11. בשולי הדברים אעיר כי איני מקבל את טענת המשיבים כי הסכום ששילמו למל"ל גבוה בסכום של כ-130,000 ₪ מסכום הניכוי שנקבע בפסק הדין. בית משפט קמא הסתמך על חוות דעת אקטוארית שהוגשה מטעם המשיבים עצמם, ומשכך, אין מקום לטענה זו, שהועלתה לראשונה לאחר מתן פסק הדין, בבקשת המשיבים לתיקון טעות סופר. טענה זו אף לא נתמכה באסמכתא לגבי התשלום בפועל, והמשיבים לא הגישו בקשה להבאת ראיה נוספת במסגרת הערעור. לאור זאת, אף איני רואה להידרש לטענת המערער כי טענה זו של המשיבים מהווה חריגה מההסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים בערעורים דכאן. 12. סופו של דבר, שדין הערעור והערעור שכנגד להידחות. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ניתן היום, ד' בניסן התשע"ב (27.3.2012). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11076250_E07.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il