יחזקאל יומה נ. מגדל חברה לביטוח בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 7617/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7617/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: יחזקאל יומה נ ג ד המשיבה: מגדל חברה לביטוח בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 697/95 מיום 13.6.07, שניתן על ידי כב' הנשיאה ב' גילאור תאריך הישיבה: ה' באדר התשס"ח (11.2.08) בשם המערער: עו"ד ליאור ליפא; עו"ד דוד חיים בשם המשיבה: עו"ד אברהם פיגנבוים; עו"ד שי חמיש פסק-דין השופט ע' פוגלמן: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד הנשיאה ב' גילאור) מיום 13.6.07, בגדרו נקבע כי המערער "מתחזה" ואינו סובל נזק נפשי, כתוצאה מתאונת דרכים בה היה מעורב. רקע עובדתי 1. ביום 21.7.92 נפצע המערער בתאונת דרכים, שעה שאיבד שליטה על הרכב בו נהג והתנגש בעמוד. כפי שמציין בית המשפט קמא "[המערער] הועבר לביה"ח קפלן ... התקבל מחוסר הכרה ונזקק לטיפול נמרץ נשימתי. בבדיקה שנערכה ל[מערער], אובחנו חבלה מסוג זעזוע מוח מלווה באובדן הכרה, שברים מרובים מרוסקים בעצמות הפנים, שברים בצלעות 6-9, חזה אויר ימני, חבלת לב, המיפרזיה של יד שמאל, שיתוק של עצב הפנים משמאל, חתך עמוק בברך שמאל שנתפר, דלקת ריאות באונה שמאלית תחתונה, חבלה בבטן שהצריכה אבחון באמצעות לפרוטומיה חוקרת ובניתוח נמצא קרע של המזנטריום לא מדמם. [המערער] הועבר לאשפוז במחלקת כירורגית פה ולסת בבית החולים בילינסון, שם בוצע קיבוע של השבר בעצם הזיגומה, שוחרר ביום 9.8.92 ולאחר מכן המשיך במעקב וטיפול רפואי במרפאות חוץ של בית החולים ובמסגרת קופת חולים. ביום 15.6.00 עבר [המערער] ניתוח להוצאת פלטות הטיטניום שקיבעו את העצמות השבורות בפניו" (עמ' 1 – 2 לפסק הדין מיום 15.10.03). המערער הגיש תביעה לפיצויים לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונת דרכים, התשל"ה – 1975 (להלן: חוק הפיצויים). המשיבה (הנתבעת בהליכים לפני בית משפט קמא) הינה מבטחת הרכב בו נהג המערער. 2. בגדרי ההליך המשפטי מינה בית המשפט, בהסכמת הצדדים, את ד"ר אילן קוץ (מנהל השירות הפסיכיאטרי לייעוץ בבתי החולים שלוותא ומאיר) כמומחה פסיכיאטרי, על מנת שיבחן אם נגרמה למערער נכות בתחום הפסיכיאטרי. ד"ר קוץ בדק את המערער שלוש פעמים (פעמיים בשנת 1997, ופעם נוספת בשנת 2002), והגיש לבית המשפט שתי חוות דעת. בחוות הדעת הראשונה, אשר הוגשה ביום 3.6.97, אובחן המערער כסובל מתסמונת שלאחר חבלה גולגולתית עם מרכיבים אפקטיביים דיכאוניים, ונקבע כי נגרמה לו נכות נפשית בשיעור של חמישים אחוז לצמיתות. בחוות הדעת השנייה, אשר הוגשה ביום 31.1.02, התרשם ד"ר קוץ כי לא ניכר שינוי במערער בתקופה שחלפה ממועד מתן חוות הדעת הראשונה, ולפיכך לא ראה לשנות ממסקנותיו. ביום 15.10.03 ניתן פסק דין בתביעה (להלן: פסק הדין הראשון). בית המשפט לא קיבל את קביעת המומחה לפיה המערער סובל מנכות נפשית בעקבות התאונה, וקבע כי "לתובע אין נכות בתחום הפסיכיאטרי ואם הוא מציג מגבלות נפשיות, מקורן של אלה בהתחזות ומצבו אינו תולדה של תאונת הדרכים ... אין מדובר בהעצמת רגשות מצד התובע כי אם בהתחזות על מנת להשיג רווח משני" (עמ' 5). למסקנתו זו הגיע בית המשפט "על סמך העדויות השונות ובכללם רישומים ממוסדות רפואיים שונים, קלטות מעקב אחר התובע ולאור חקירתו של ד"ר א.קוץ בביהמ"ש" (עמ' 5) בציינו כי "אינני נותנת אמון בדברי התובע, בהתנהגותו בביהמ"ש במהלכים השונים של ההתדיינות, בהצגת הדברים שלו ושל בני משפחתו הקרובים לפיהם גרמה התאונה להגבלה ניכרת בהתאמתו הסוציאלית וכושר עבודתו" (עמ' 6). עוד נקבע כי "התובע מניפולטיבי, בחר, מסיבות השמורות עמו, לנהל, מאז שפוטר מעבודתו, אורח חיים בטלני והוא מבלה את זמנו בהסתובבויות שונות, לרבות שהייה מוגבלת במתקני שיקום ואצל רופאים מטפלים, בנצלו את המערכות השונות לקבלת טובות הנאה" (עמ' 11). בצד האמור קבע בית המשפט כי נגרמה למערער נכות תפקודית בגין פגיעות אחרות שנגרמו לו, וכי יש לפצותו בגין הפסדי השתכרות בעבר ובעתיד ובגין מרכיבים נוספים. בית המשפט מצא כי הסכומים להם זכאי המערער "נבלעים" בסכומים ששולמו לו מן המוסד לביטוח לאומי, מקופת מבטחים, ובגדר התשלומים התכופים. נוכח אלה, נדחתה התביעה. על פסק הדין הראשון השיג המערער לבית משפט זה (ע"א 10727/03). בפסק דין מיום 14.2.05 (השופטים: א' ריבלין, א' גרוניס, ע' ארבל) התקבל הערעור. נקבע כי "ראוי לקיים אבחון נוסף על ידי מומחה שייקבע על ידי בית המשפט המחוזי על מנת שישלים את הבדיקות כפי שיורה בית המשפט וייקבע את הבחנתו על בסיס החומר שניתן להציג בפניו ובכלל זה הקלטות שהוצגו לבית המשפט, הכל כפי שייקבע בית המשפט המחוזי, אליו יוחזר התיק לצורך ההשלמה כאמור. התוצאה היא איפוא שאנו מקבלים את הערעור, מבטלים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומחזירים את התיק לצורך קבלת חוות דעת מומחה נוספת, כפי שפורט לעיל, ומתן פסק דין חדש בהתאם" (להלן: פסק הדין בערעור). בהמשך לפסק הדין בערעור, מונה – בהסכמת הצדדים – מומחה נוסף, פרופ' קליין, מומחה בפסיכיאטריה המשמש כמנהל החטיבה הפסיכיאטרית במרכז הרפואי רמב"ם בחיפה. בית המשפט קבע "כי על המומחה לחוות דעתו בשאלה האם התובע מתחזה, כאשר נקודת הזמן בה יש לבחון שאלה זו היא מועד מתן פסק הדין הראשון". בית המשפט הוסיף וקבע מהם המסמכים שיוצגו למומחה (פסקה 3 לפסק הדין מיום 13.6.07). ביום 31.10.06 הגיש פרופ' קליין לבית המשפט חוות דעת (להלן: חוות הדעת הראשונה), אשר התבססה על עיון בתשתית הראייתית שהונחה לפני בית המשפט קמא, על שלוש בדיקות של המערער שנערכו בהפרש של מספר חודשים זו מזו, על שיחות עם אשתו ובנו של המערער, וכן על שתי בדיקות עזר שנערכו לצורך הכנת חוות הדעת. פרופ' קליין היה ער לכך כי "קיימים ... ממצאים התומכים בכך כי התובע מעצים את תלונותיו ומציג את מצבו באור חמור יותר משהינו בפועל", אולם מסקנתו הייתה כי "[המערער] אינו מתחזה וכי בעיותיו הנפשיות כיום וביטויין בתיפקודו בכל תחומי החיים, הינם אמיתיים וקשורים לתאונה שעבר. בעניין זה אני מצטרף לדעתו של דר' קוץ, כי מדובר בשינויים באישיות ובהתנהגות המלווים בתסמינים דכאוניים, אשר הינם תוצאה של החבלה המוחית והנזק שנגרם בעקבותיה" (עמ' 13 לחוות הדעת הראשונה). ביום 7.11.06, מספר ימים לאחר הגשת חוות הדעת הראשונה, ולאחר שפנה למנהל המעבדה בה נערכה אחת מאותן בדיקות עזר (להלן: מבחן MMPI), הגיש פרופ' קליין לבית המשפט חוות דעת נוספת (להלן: חוות הדעת השנייה), המתקנת את חוות הדעת הראשונה. בחוות הדעת השנייה ציין פרופ' קליין כי מבחן MMPI מעלה אפשרות של התחזות, אך אין לתת לו משקל רב לאור היותו "קול בודד" שאינו נתמך בראיות נוספות, ומשכך, לא ראה לשנות ממסקנתו האמורה. 3. בפסק דין מיום 13.6.07 (להלן: פסק הדין השני) שב בית המשפט וקבע כי לא נגרמה למערער נכות נפשית. בית המשפט ציין כי "לא אוכל לסמוך על מסקנתו של פרופ' קליין כי התובע אינו מתחזה. נותרתי איתנה בדעתי, כפי שבאה לידי ביטוי בפסק הדין הראשון, כי התובע מתחזה והתאונה לא גרמה לו לנכות נפשית". בית המשפט ביסס מסקנתו זו על מספר נימוקים. נקבע, כי חוות הדעת של פרופ' קליין (וכן בדיקות העזר שנערכו) מתייחסות למצבו של המערער בעת עריכתן, ולא למצבו בסמוך לקרות התאונה – הוא המועד הרלוונטי. בהקשר זה דחה בית המשפט את מסקנתו של פרופ' קליין לפיה ניתן להסיק ממצבו הנוכחי של המערער על מצבו בעבר, בקבעו כי המערער התאים את התנהגותו לפני פרופ' קליין באופן שהעלים או מזער את התחזותו. בית המשפט דחה את מסקנתו של פרופ' קליין לפיה המערער אינו מתחזה, כי אם אך מעצים את הסימפטומים הקיימים אצלו. בהקשר זה קבע בית המשפט כי גם כלפי פרופ' קליין נהג המערער בחוסר אמינות, והצביע על כך שחלק מן הגורמים אשר טיפלו במערער הגיעו למסקנה כי הוא מעצים את תלונותיו, וכי מסקנה זו אינה שוללת את האפשרות כי הינו מתחזה; שכן, לשיטת בית המשפט, ההבחנה בין העצמה להתחזות היא עניין שבכמות. בהקשר זה נקבע כי אין למומחה יתרון על פני בית המשפט בבואו להעריך את מהימנותו של המערער, ואף להפך. לבסוף קבע בית המשפט, כי פרופ' קליין לא העניק בחוות דעתו את המשקל הראוי לתוצאות מבחן MMPI, וכי אין לומר כי תוצאות המבחן הן בבחינת "קול בודד", שכן קיימות ראיות נוספות המצביעות על התחזות. לסיכום, קבע בית המשפט כי "אני דוחה את מסקנתו של פרופ' קליין לפיה התובע אינו מתחזה. לאור זאת, אני מאמצת מחדש את האמור בפסק הדין הראשון שבוטל ע"י ביהמ"ש העליון. יראו את אותו פסק דין כאילו נכתב מחדש בפסק דין זה". מכאן הערעור שלפנינו. טענות הצדדים 4. לטענת המערער, הקביעה אם התנהגותו של אדם מונעת מפגיעה נפשית או מהתחזות, הינה בגדר אבחנה רפואית. במקרה שלפנינו, מצאו המומחים שמונו, הן עובר למתן פסק הדין הראשון, הן עובר למתן פסק הדין השני, כי נגרמה פגיעה נפשית, וכי התנהגותו של המערער אינה בבחינת התחזות, ואין מקום לסטות ממסקנותיהם. בהקשר זה מדגיש המערער כי לשיטתו, שגה בית המשפט בקבעו כי אין למומחה יתרון על פני בית המשפט בהערכת אמינותו של המערער. לגופה של הקביעה האמורה טוען המערער כי הוכח שהוא סובל מפגיעה נפשית, וכי שגה בית המשפט בקבעו כי אינו אמין. בהקשר זה נטען, כי יש להבחין בין העצמת תלונות לבין התחזות. עוד נטען כי שגה בית המשפט בקבעו כי עלה בידו להסוות את התחזותו בעת שנבדק על ידי המומחים השונים. המערער מוסיף כי לא היה מקום להתחשב בתוצאות מבחן MMPI, כפי שעשה בית המשפט. המשיבה מתנגדת לערעור, מטעמיו של בית המשפט המחוזי. בין היתר, מדגישה היא כי המומחה שמונה הינו ככל מומחה, ומסקנותיו צריכות לעמוד במבחן הביקורת השיפוטית. במקרה זה בית המשפט בחן את מסקנתו של המומחה הרפואי על פי אמות מידה משפטיות, והגיע למסקנה כי חוות הדעת אינה עומדת במבחן הביקורת. משכך, אין מקום להתערב במסקנתו זו. לגוף הדברים מדגישה המשיבה כי למבחן MMPI חשיבות מיוחדת, שכן זו הבדיקה היחידה שנערכה למערער שהיא אובייקטיבית לחלוטין, ודווקא היא מצביעה על התחזות. עוד נטען כי בפסק הדין הראשון נקבעו ממצאים בהתייחס למהימנות המערער, ומכיוון שהחזרת התיק היתה לצורך מינוי מומחה נוסף, ולא כדי לבחון מחדש את הממצאים האמורים, מנוע הוא מפתיחה מחודשת של הדיון בעניינים אלה. בהתייחס למומחה האחרון שמונה, פרופ' קליין, נטען כי חוות דעתו מצביעה על עיון שטחי בלבד בחומר, ולא על עיון מעמיק, כפי שניתן היה לצפות. התשתית הנורמטיבית 5. בהליכים לפי חוק הפיצויים ממנה בית המשפט את המומחה הרפואי, וככלל, אין הצדדים יכולים להביא חוות דעת של מומחה רפואי מטעמם (סעיף 6א לחוק הפיצויים; יצחק אנגלרד פיצויים לנפגעי תאונות דרכים 454 – 455 (מהדורה שלישית, 2005) (להלן: אנגלרד)). המומחה הרפואי בהליכים אלה "הוא 'מוסד' שהוקם על-ידי החוק, ותפקידו לסייע לבית המשפט להגיע לחקר מצבו של הנפגע לאשורו" (רע"א 5638/95 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' שמור, פ"ד מט(4) 865, 874 (1996); כן ראו: רע"א 600/96 אדרי נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 14.7.96) פסקה 3; אליעזר ריבלין תאונת הדרכים – סדרי דין וחישוב הפיצויים 587 (מהדורה שלישית, 1999)). המומחה הרפואי "משמש זרועו הארוכה של בית-המשפט לעניינים שברפואה" (רע"א 337/02 מזרחי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נו(4) 673, 676 (2002) (להלן: עניין מזרחי); כן ראו: רע"א 9724/07 דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ נ' חביב (לא פורסם, 4.2.08) פסקה 5). גם מקום בו מונה מומחה רפואי, הקביעה הסופית בדבר מצבו הרפואי של התובע כתוצאה מתאונה, מסורה לבית המשפט. חוות דעתו של מומחה רפואי אינה אלא ראיה, בין מכלול הראיות, ולבית המשפט מוקנה שיקול הדעת אם להסתמך עליה, או לדחותה, כולה או חלקה (ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5) 170, 174 (1993) (להלן: עניין רז); ע"א 1156/92 סגל נ' סגל (לא פורסם, 7.3.95) פסקה 3; ע"א 2541/02 לנגר נ' יחזקאל, פ"ד נח(2) 583, 588 (2004) (להלן: עניין לנגר)). בצד האמור, לחוות דעת המומחה משקל רב (השוו: אנגלרד, בעמ' 464). "על דרך השגרה לא יטה בית המשפט להתערב בקביעות שבחוות הדעת הרפואית של מומחה שמינה, המתבססות על הידע והמומחיות של איש המקצוע. עם זאת, בהיותו הפוסק האחרון, רשאי בית המשפט וגם מחויב להעביר תחת שבט ביקורתו את חוות דעתו של המומחה הרפואי" (ע"א 3212/03 נהרי נ' דולב חברה לביטוח (לא פורסם, 24.11.05) פסקה 6 (להלן: עניין נהרי)). בענייננו נערכו – כאמור – שתי חוות דעת רפואיות בשאלה נושא המחלוקת, ובהם הגיעו המומחים למסקנה דומה. בהקשר זה נפסק כי "התערבות בקביעות העובדתיות-רפואיות של המומחה הרפואי להבדיל מן המסקנות המשפטיות, ראוי שתעשה בזהירות ... קל וחומר, כאשר מונחות בפני בית המשפט חוות דעת של שני מומחים, אשר מצביעות על קביעה רפואית-עובדתית די דומה" (עניין נהרי, פסקה 11). בפסיקת בית משפט זה הותוו מצבים שונים בהם יראה בית המשפט לסטות מקביעות שבחוות דעת רפואית, הגם כי מטבע הדברים, אין הם ממצים את מכלול המצבים האפשריים, וההכרעה בכל מקרה ומקרה היא פרי נסיבותיו הקונקרטיות. כך ייעשה מקום בו התשתית ששימשה לחוות הדעת אינה מהימנה. "לעתים, מתוך עיון בחוות-הדעת עצמה או במכלול נסיבות העניין, מתברר לבית המשפט שהתשתית העובדתית, שעליה היא נשענת, אינה מהימנה. במקרה כזה, בית המשפט רשאי שלא לסמוך על חוות-דעתו של המומחה, וראוי כי לא יבסס מסקנתו על אותה חוות-דעת" (עניין רז, בעמ' 174; כן ראו עניין לנגר, בעמ' 588; עניין נהרי, פסקה 6). כך יהיה מקום בו שגה המומחה בקביעת מסקנותיו. "כאשר המומחה הרפואי מסיק מן העובדות המונחות בפניו מסקנה שגויה בדבר שיעור הנכות הרפואית או בדבר הקשר שבינה לבין התאונה" (עניין נהרי, פסקה 6). כך יהיה, ככלל "במקום שבו ממכלול חומר הראיות המונח לפני בית המשפט עולה מסקנה השונה מחוות דעתו של המומחה הרפואי, בית המשפט רשאי לא רק שלא לקבל את מסקנתו של המומחה, אלא גם להגיע למסקנה שונה" (עניין לנגר, בעמ' 593; כן ראו שם, בעמ' 600 – 601; עניין נהרי, פסקה 11). מסגרת הדיון 6. על רקע דברים אלה נפנה לעובדות המקרה שלפנינו. נזכור כי השאלה שלפנינו הינה האם נוכח מכלול הראיות שהיו בפני בית המשפט – וחוות דעת המומחים בכלל זה – הוכיח המערער כי נגרמה לו נכות נפשית; או שמא היתה לפני בית המשפט תשתית מספקת למסקנה כי המערער הוא מתחזה, וכי לא נגרמה לו נכות נפשית. בחינה זו תעשה על פי רמת ההוכחה המקובלת במשפט האזרחי – מאזן ההסתברויות (השוו: עניין נהרי, פסקה 5). זאת ועוד. הערעור שלפנינו נסב על פסק הדין השני, אשר ניתן לאחר שעניינו של המערער נדון על ידי בית משפט זה. כפי שהוסבר, בפסק הדין בערעור נקבע כי פסק הדין הראשון יבוטל, וכי התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לקבלת חוות דעתו של מומחה נוסף. מהכרעה זו בערעור מתחייבת המסקנה כי בתשתית הראייתית שהיתה בפני בית המשפט בעת שניתן פסק הדין הראשון לא היה די כדי לבסס את הקביעה לפיה המערער מתחזה. שאם לא כן, לא היה מקום להחזרת התיק לצורך מינויו של מומחה נוסף, וניתן היה לדחות את הערעור. ממסגרת זו של הדיון שלפנינו נלמדים החשיבות והמשקל שיש ליתן לחוות דעת המומחה הנוסף, פרופ' קליין, שמונה לאחר פסק הדין בערעור. משחוות דעת זו צירפה עצמה לראיות התומכות במסקנה לפיה נגרמה למערער נכות נפשית והוא אינו מתחזה, יש לבחנה וליתן לה משקל ראוי. בפסק הדין השני בחן בית המשפט את חוות דעתו של פרופ' קליין, אך מקצת מנימוקיו נוגעים לנתונים שהוצגו עוד בפסק הדין הראשון. לפיכך, בהמשך דיוננו להלן נבחן את תמונת הדברים, לא רק בהתאם למסגרת הדיון שהוצגה, אלא במתווה נוסף, שאינו נסמך על פסק הדין בערעור, כי אם יוצא מהנחה כי שני פסקי הדין שניתנו על ידי בית המשפט קמא הם נושא הערעור שלפנינו, כמקשה אחת. עמדות המומחים הרפואיים 7. בלב המחלוקת שבין הצדדים ניצבת שאלת התחזותו של המערער. שני המומחים שמונו על ידי בית המשפט הגיעו למסקנה זהה, לפיה המערער אינה מתחזה, והוא אכן סובל מנכות נפשית כתוצאה מהתאונה. יש להדגיש, כפי שנבהיר להלן, כי שני המומחים היו ערים לאפשרות כי המערער מתחזה, והתייחסו אליה בחוות הדעת שערכו. ד"ר קוץ, אשר הגיש את חוות הדעת בהליכים עובר למתן פסק הדין הראשון, התייחס בחוות דעתו הראשונה לאפשרות כי המערער מתחזה, וציין כי "למרות שקימת ככל הנראה הגזמה מסוימת בתלונותיו, אין כל רמז לכך שמדובר בהתחזות או בשקר, אלא בקיבוע סומאטי יחד עם אפקט דיכאוני באדם שעבר רגרסיה אינפנטילית ניכרת ... תפקודו התקין עד לתאונה, והפגיעה הקשה ביותר בתפקודו מאז התאונה, מעידים כי התאונה היוותה את הסיבה לדרדור העכשווי" (חוות הדעת מיום 3.6.97). בהמשך הדברים הותר לד"ר קוץ, לבקשתו, לבדוק שוב את המערער ולהגיש חוות דעת משלימה "בדבר השאלה האם התובע מתחזה, ואם לא מה שיעור נכותו בתחום הפסיכיאטרי" (עמ' 14 לפסק הדין הראשון). לאחר שעשה כן, הגיש ד"ר קוץ את חוות דעתו השנייה, בגדרה לא ראה לשנות ממסקנתו לפיה המערער אינו מתחזה. בישיבת בית המשפט ביום 30.1.03 הסביר ד"ר קוץ את הטעמים למסקנתו זו (ראו ציטוט הדברים בעמ' 14 לפסק הדין הראשון). פרופ' קליין, שמונה לאחר מתן פסק הדין בערעור, ציין בחוות דעתו כי התנהגותו של המערער במהלך הבדיקות "היתה עקבית ודומה ולא באה לידי ביטוי בולט התנהגות מגמתית או נסיון בולט להגזמה בתיאור תלונותיו ובעיותיו" (ראו ציטוט הדברים בפסקה 7 לפסק הדין השני). פרופ' קליין הגיע אף הוא למסקנה, עליה עמדנו, לפיה "[המערער] אינו מתחזה וכי בעיותיו הנפשיות כיום וביטויין בתיפקודו בכל תחומי החיים, הינם אמיתיים וקשורים לתאונה שעבר" (עמ' 13 לחוות הדעת השנייה). מדברים אלה יוצא לפני בית המשפט הונחו חוות דעת של שני מומחים (ונזכיר כי עוסקים אנו במומחים שמונו מטעמו של בית המשפט). שני המומחים הגיעו למסקנה דומה לפיה המערער אינו מתחזה – וזאת כאשר האפשרות האמורה עמדה לנגד עיניהם, ותוך שהם מתייחסים לנתונים שונים שהיה בהם, לכאורה, לתמוך בהשערת ההתחזות (ועל חלקם נעמוד להלן). למרות דברים אלה, לא ראה בית המשפט לקבל את האמור בחוות דעת המומחים, וקבע, הן בפסק הדין הראשון, הן בפסק הדין השני, כי המערער הינו מתחזה וכי לא נגרמה לו נכות נפשית. בטרם נדרש לנימוקיו לכך, נעמוד בקצרה על סיווגה של השאלה השנויה במחלוקת. נכות נפשית היא שאלה שבמומחיות רפואית 8. שאלת קיומה של נכות נפשית היא שאלה שבמומחיות רפואית, ומכאן החלטתו של בית המשפט בדבר מינוי מומחה לבחינתה. סוגיית ההתחזות כרוכה בטבורה לשאלה האמורה, ולא ניתן לראותה במנותק משאלה זו. ואכן, בפסק הדין הראשון יצא בית המשפט מנקודת המוצא – לה אנו מסכימים – לפיה "הקביעה האם האדם הינו מתחזה לפגוע נפש, או פגוע נפש אשר חלק ממחלתו גורמת לו להקצין את מצבו, הינה קביעה רפואית" (עמ' 5). הנחה זו, נעיר, עמדה גם לנגד עיני המומחים (ראו עדותו של ד"ר קוץ בעמ' 126; עדותו של פרופ' קליין בעמ' 314 – 315). בפסק הדין השני קבע בית המשפט כי "כאשר הסוגיה העומדת על הפרק היא אמינותו של הנבדק ... קביעת ממצאים בעניינים אלו היא חלק אינהרנטי בעבודת השיפוט ודבר שבית המשפט מורגל ועושהו בשגרה. למומחה הרפואי אין בענין זה יתרון של מומחיות על פני בית המשפט" (פסקה 12). דברים אלה מחייבים הבהרה. שאלת קיומה של נכות נפשית ושאלת ההתחזות הכרוכה בה, הינן שאלות רפואיות, ומכאן משקלה של חוות הדעת הרפואית בהקשר זה (והשוו: ע"א 851/05 ברנר נ' אביטל (לא פורסם, 8.7.07) – המשנה לנשיאה א' ריבלין); כפי שציינו גם המומחים, האבחנה אם אדם הוא פגוע נפש או מתחזה דורשת שימוש בכלים מקצועיים (ראו בהקשר זה דבריו של פרופ' קליין בעמ' 307 – 308; 314 – 315 לפרוטוקול הדיון). אכן, בהקשר של מדע הפסיכיאטריה התמונה אינה חד ממדית. כפי שציין בית משפט זה בפסק הדין בערעור "מדובר בתחום הפסיכיאטריה אשר בשונה מתחומי רפואה אחרים המתבססים על בדיקות מעבדה או בדיקות אחרות, מדויקות יותר, אינו מדע מדויק ולעיתים מתבקשות בדיקות נוספות כדי להגיע למסקנות מבוססות" (פסקה 3). בענייננו פרשו המומחים השונים – כמתבקש – מצע המאפשר לבית המשפט להעמיד את דרך פעולתם במבחן הביקורת. אולם, בכך אין כדי לגרוע מאופייה הרפואי של הסוגיה וממסקנתנו לפיה הקביעה האמורה היא קביעה רפואית, אשר קנה המידה לבחינתה – על ידי בית המשפט – הוא בהתאם לאמות המידה שהוצגו לעיל. 9. ניתן להקשות ולטעון כי אם עוסקים אנו במתחזה "של ממש", קרי במי שלא נגרמה לו כל פגיעה נפשית, הרי אין באיתור ההתחזות משום מומחיות רפואית. הערכת אמינותו של בעל דין מסורה לבית המשפט, ולא צריכה להיות מושפעת מ"תוכן ההתחזות". כפי שבידי בית המשפט לאתר מי שבודה פרטיו של אירוע שלא היה ולא נברא, כך בידיו הכלים לאתר מי שבודה נכות נפשית שלא היתה ולא נבראה. נראה, כי טענה זו לא תוכל לעמוד מקום בו מדובר במי שנגרמה לו פגיעה נפשית, אך הוא מעצים את תלונותיו באופן בו נדמה כי הנזק שנגרם לו חמור מזה שנגרם בפועל. במקרה שלפנינו קבע בית המשפט כי אין המדובר בהעצמת תלונות; וכלשונו "שקריו של התובע לא היו העצמה כי אם בדיית סימפטומים שאינם קיימים" (פסקה 12 לפסק הדין השני). בהקשר זה דן בית המשפט בשאלת היחס בין התחזות להעצמה. לשיטתו, ההבדל בין השניים הוא כמותי. לפיכך "העובדה שחלק מהגורמים המטפלים הגיעו למסקנה כי התובע מעצים את תלונותיו אינה שוללת את האפשרות כי התובע מתחזה". נוכח הדברים שאמרנו לעיל, יש קושי לקבל את הקביעה כי ההבחנה בין העצמה לבין התחזות נושאת אופי כמותי בלבד. זאת ועוד. במקרה שלפנינו, אף לא אחד מהמומחים שבדקו את המערער הצביע מפורשות על אפשרות לקיומה של התחזות, אלא לכל היותר על אפשרות של העצמה (או הגזמה). נוכח אלה, יש קושי להגיע למסקנה לפיה המערער מתחזה, מקום בו אין לקביעה זו תימוכין בחוות דעת המומחים הרפואיים (הגם כי אין מחלוקת שבמישור העקרוני רשאי בית המשפט להגיע למסקנה כאמור). הנימוקים לקביעה לפיה המערער מתחזה 10. ראינו כי בלב הכרעתו של בית המשפט ניצבת קביעתו, לפיה המערער הוא מתחזה ואין ליתן בו אמון. עיקר הנתונים ששימשו את בית המשפט למסקנתו זו הוצגו בפסק הדין הראשון. ברם, כפי שהוסבר לעיל, משקלם של נתונים אלה מוגבל, נוכח הקביעה הגלומה בפסק הדין בערעור כי בנתונים אלו לא היה די כדי להביא לדחיית תביעתו של המערער. מכל מקום, נתייחס – בתמצית – למקצת מנתונים אלו. 11. בפסק דינו הראשון, בו שלל את אמינות המערער, נתן בית המשפט משקל רב לצילומי וידאו שנעשו בתשעה מועדים שונים בין השנים 1995 – 2002, בהם נראה המערער כשהוא מתפקד באופן שאינו מתיישב, להשקפת בית המשפט, עם החזות אותה הציג בעדותו בפניו, ובמועד בדיקתו על ידי ד"ר קוץ. שני המומחים, אשר צפו אף הם בקלטות, הביעו עמדה שונה. בעדותו בבית המשפט אמנם ציין ד"ר קוץ כי הדברים העולים מהקלטות אינם תואמים באופן מלא לממצאי הבדיקה (ראו, למשל, ציטוט דבריו בעמ' 13 לפסק הדין הראשון). מאידך, ציין ד"ר קוץ כי "כל הדברים יכולים להתחשב כסימן של בריאות יותר טובה ממה שציינתי אבל יכולים גם לא. יש מספר אנשים שטיפלתי ואני מטפל בהם שפגיעתם קשה והם מוגבלים לעשות פונקציות כאלה, כך שמבלי לדעת את התוכן והקונטקסט אני לא יכול להגיד בוודאות" (ראו ציטוט הדברים בעמ' 13 לפסק הדין). פרופ' קליין בחוות דעתו ציין כי "דברים אלה אינם עומדים בסתירה לדברים שהתובע ספר על עצמו בפגישותיו עימי ... תיפקודים אלה, אין בהם כדי להעיד על בריאותו הנפשית של התובע, שכן אף אנשים הסובלים ממחלות נפש כרוניות ועם נכות נפשית קשה יותר מזו של התובע, מסוגלים לבצע משימות מסוג זה (עמ' 12 לחוות הדעת הראשונה). נוכח חוות דעת המומחים והסבריהם, קיים קושי לקבוע מסקנות חד משמעיות מאותן קלטות וידאו. ממילא, אין לומר באופן נחרץ כי הנצפה בהן אינו עולה בקנה אחד עם מסקנות המומחים הרפואיים. 12. בפסק הדין הראשון עמד בית המשפט על כך שחלק מן הגורמים שטיפלו במערער לא נתנו בו אמון, וכי לאורך התקופה בה היה מטופל "עלה נושא ההגזמות בתלונותיו של התובע ואף צוין מפורשות כי יתכן ותלונותיו של התובע נובעות מתוך רצון להשיג רווחים משניים" (עמ' 16 לפסק הדין הראשון). אכן, עיון בחוות דעת המומחים, כמו גם במסמכים שהיו לעיניהם – ובכלל זה, חוות דעתם של גורמים שונים שטיפלו במערער במשך השנים – מלמד כי גורמים שונים שטיפלו במערער מצאו כי הוא מעצים את תלונותיו, ועמדו על האינטרס שיש לו לעשות כן. מאידך, לא נמצאו באותן ראיות סימוכין לכך שהמערער מתחזה (ראו, למשל, דבריו של ד"ר קוץ כפי שצוטטו בעמ' 14 – 15 לפסק הדין הראשון; עמ' 12, 14 לחוות דעתו הראשונה של פרופ' קליין). נוכח כל אלה, ובשים לב לדברים שאמרנו לעיל – אין לומר כי המסמכים שהוצגו – הגם שהם מצביעים על האפשרות שהמערער העצים את תלונותיו – די בהם כדי לבסס מסקנה לפיה הוא מתחזה. 13. בפסקי הדין הביא בית המשפט תימוכין נוספים שיש בהם להעיד על "אופיו המניפולטיבי" של המערער, ועיקר עניינם בנתונים שונים שמסר המערער שלא היו אמת. בפסק הדין הראשון עמד בית המשפט על דברים שאמר המערער לפיהם "הוא בטיפולו הפרטי של ד"ר א.קוץ", למרות שמעורבותו של זה האחרון היתה כמומחה מטעם בית המשפט; על כך שהמערער הסתיר את העובדה שהוא מקבל סיוע במשק הבית מטעם העירייה; ועל כך שבבקשתו לתשלום תכוף הסתיר המערער את העובדה שביצע עבודות נגרות שונות. בפסק הדין השני עמד בית המשפט על חוסר אמינות שגילה המערער אשר הסתיר מפני פרופ' קליין נתונים שונים הנוגעים ל"עברו" – כי השתמש באלכוהול לפני ואחרי התאונה; כי הורשע בנהיגה בשכרות בגין אירוע התאונה הנדון; וכי ריצה עונש מאסר במהלך שירותו הצבאי (פסקה 13 לפסק הדין). נציין בהקשר זה, כי מקצת מנתונים אלו נודעו לפרופ' קליין באמצעים אחרים, וכי בחקירתו הנגדית הוא התבקש להתייחס למהימנות המידע שנמסר לו מהמערער ואמר "שגם אם היה מידע שהתובע לא דייק ומסר עובדות לא נכונות לגבי הרבה מהמקרים, אני רואה את זה כקונסיסטנטי עם האפשרות שיש פה העצמה מגמתית על גבי פגיעה נפשית שקיימת, ולא מצב של אפס פגיעה והתחזות" (עמ' 301). מכל מקום, המסקנה אליה הגענו לעיל בהתייחס להערות הגורמים המטפלים, יפה גם לעניין הנדון הנוגע לאי דיוקים בדברי המערער. 14. תימוכין לקביעתו כי המערער מתחזה, מצא בית המשפט בבדיקת העזר אותה כינינו מבחן MMPI. מבחן MMPI הוא שאלון אישיות הכולל מעל 500 היגדים, עליהם נדרש הנבדק להשיב בתשובות של "כן" או "לא". השאלון עובר פענוח ממוחשב ומספק פרופילים אישיותיים והשערות אבחנתיות. בחוות דעתו הראשונה ציין פרופ' קליין כי "במבחן ה-MMPI שנערך לתובע נמצא כי המבחן אינו תקף וההשערות האבחנתיות בסכום הדו"ח הן של מבחן לא תקף או לחילופין התחזות. מן הסתם ברגע שהמבחן אינו תקף לא סביר להעלות השערה אבחנתית חלופית. אילו מדובר היה במבחן תקף עם פרופיל המחשיד להתחזות, הייתי נותן להשערה כזו משקל רב, אך בנסיבות בהן המבחן אינו תקף, אין להשערה זו לדעתי משמעות רבה" (עמ' 13 לחוות הדעת הראשונה). בהמשך הדברים נועץ פרופ' קליין עם ד"ר אלמגור, מנהל המעבדה לניתוח אישיות בה נערך ניתוח מבחן MMPI, על מנת "לקבל הבהרות" בנוגע למשמעות הממצאים ואופן פרשנותם. בהמשך לכך, הוגשה חוות הדעת השנייה (שהיא למעשה חוות הדעת הראשונה בה הוכנסו תיקונים בנושא האמור), בה ציין פרופ' קליין כי "תוצאות מבחן ה-MMPI נותנות תמיכה לאפשרות שמדובר בהתחזות. אולם כפי שמבהיר דר' אלמגור בביאוריו לממצאי הבדיקה ... הרי מדובר בהשערה בלבד, אשר כשלעצמה אינה בגדר אבחנה ומחייבת אישוש או הפרכה ממקורות מידע וחומר קליני חוץ מבחני. ניתן לסכם ולומר בהקשר זה, כי ההשערה העולה ממבחן MMPI הינה בבחינת 'קול בודד' שאינו נתמך על ידי ממצאי הבדיקות האחרות, וההתרשמות הקלינית שלי ושל בודקים אחרים שבדקו את התובע במהלך השנים" (עמ' 13 – 14 לחוות הדעת השנייה). בפסק הדין השני קבע בית המשפט כי "פרופ' קליין לא הקנה את המשקל הראוי לתוצאות מבחן ה- MMPI-2 אשר העלו אפשרות כי התובע מתחזה". בהקשר זה התייחס בית המשפט לכך שבחוות הדעת הראשונה ציין פרופ' קליין, כאמור, כי "אילו היה מדובר במבחן תקף עם פרופיל המחשיד להתחזות, הייתי נותן לכך להשערה כזו משקל רב" (עמ' 13 לחוות הדעת), אך בהמשך "לאחר שהוברר לו כי האפשרות של התחזות עומדת על כנה על אף שהמבחן אינו תקף, לא מצא לנכון לאמץ את עמדתו המקורית ולייחס לתוצאות המבחן משקל רב" (פסקה 15 לפסק הדין). איננו שותפים לביקורת המשתמעת מאמירה זו של בית המשפט. פרופ' קליין הסביר בעדותו, כי שיחתו עם ד"ר אלמגור הביאה לשינוי בעמדתו לגבי תקפותו של המבחן, אך גם חידדה את ההבנה לפיה תוצאות מבחן MMPI מהוות השערות בלבד, ומחייבות אישוש או הפרכה מחומר קליני חוץ-מבחני (ראו עדותו בעמ' 292 – 293 לפרוטוקול). ואכן, במכתבו של ד"ר אלמגור לפרופ' קליין מיום 5.11.06 הוא ציין כי "ההשערה הדיאגנוסטית אינה השערה מחייבת אלא הצעה שאותה יש לאושש ו/או להפריך באמצעות חומר נוסף, חוץ מבחני. אין לבצע אבחנה על סמך תוצאות מבחן אחד בלבד אלא יש להעריכו בהקשר של החומר הקליני הנמצא בידי איש המקצוע המוסמך בלבד". נוסף על כך, בחקירתו עמד פרופ' קליין על קשיים נוספים שנפלו בבחינה, כמו "העובדה ש[המערער] לא מילא את המבחן לבד. המבחן מולא בעזרת בנו שהיה אתו באותה בדיקה ... זה למעשה גורם נוסף שפוגע בתוקף המבחן" (עמ' 285). לפיכך, ונוכח ההבהרות שנמסרו לפרופ' קליין כאמור, לא ראינו קושי בכך שהמומחה לא חזר על קביעתו הראשונה לפיה היה מקום לתת למבחן משקל רב לו היה נמצא תקף, ואיננו סבורים כי יש בתוצאות מבחן MMPI כדי לפגום במשקלה של חוות דעתו. 15. בשולי הדברים נתייחס לקביעת בית המשפט באשר למועד אליו התייחסה חוות דעתו של פרופ' קליין. בפסק הדין השני ציין בית המשפט כי בהוראות שנתן למומחה (לאחר פסק הדין בערעור) נקבע, בין השאר "כי על חוות הדעת להתייחס לשאלה האם התובע התחזה נכון למועד פסק הדין הראשון". לעומת זאת, פרופ' קליין הסביר כי חוות דעתו מתייחסת לשאלה האם התובע מתחזה "כיום", אך סבר כי "ניתן להסיק ממצבו של התובע כיום גם לגבי מצבו בעבר, שכן לדעתו אין זה סביר שהתובע התחזה בעבר ואינו מתחזה עוד כיום" (פסקה 10 לפסק הדין). עוד הסביר פרופ' קליין, כי אין כלל אפשרות לבצע בדיקות פסיכו-דיאגנוסטיות או פסיכולוגיות שנוגעות לעבר (עמ' 252 לפרוטוקול). בית המשפט קבע כי אינו מקבל סברה זו של פרופ' קליין, שכן "בבואו להיבדק אצל המומחה קליין, התאים התובע את התנהגותו באופן שמזער או העלים את ההתחזות עליה הצבעתי בפסק הדין הראשון. איני מקבלת את התיזה של פרופ' קליין לפיה התובע סובל מחוסר תחכום המונע ממנו התאמה שכזו בהתנהגות" (פסקה 10). קביעות אלו של בית המשפט, יקשה עלינו לקבל. משהחליט בית משפט זה כי ראוי למנות מומחה נוסף ולערוך בדיקות נוספות, ממילא ברור היה כי המערער ייבחן בנקודת הזמן הנוכחית. לא היתה כל מניעה לכך שפרופ' קליין יבחן את הממצאים הקיימים (המתייחסים לבדיקות שנערכו בעבר), ואת תוצאות הבדיקות שקיים, ועל סמך כל אלה יגיע למסקנה המתייחסת למצבו של המערער במועד שנקבע, כפי שאכן עשה. סיכום ביניים 16. שני מומחים שמינה בית המשפט בנקודות זמן נפרדות, הגישו לו חוות דעת במסגרתן הגיעו לכלל מסקנה כי המערער סובל מנכות נפשית וכי אינו מתחזה. אין מחלוקת כי בית המשפט אינו כבול במסקנות אלו של המומחים, אשר הינן ראייה במשפט. בצד האמור, וכפי שהוסבר, המשקל שיינתן לעמדות המומחים – אשר מונו על ידי בית המשפט – הוא רב, ובפרט מקום בו שניהם הגיעו למסקנה דומה, כבענייננו. במקרה שלפנינו מקבלים הדברים משנה תוקף, נוכח הדברים שאמרנו לעיל בעניין משקלה של חוות דעתו של פרופ' קליין, נוכח נפקותו של פסק הדין בערעור. כפי שכבר הובהר, השאלה אותה היה על בית המשפט לשאול הינה: האם נוכח מכלול הראיות עלה בידי התובע להוכיח ברמת ההוכחה המקובלת של מאזן ההסתברות כי נגרמה לו נכות נפשית. בית המשפט השיב על שאלה זו בשלילה, ולטעמנו, מסקנתו זו אינה יכולה לעמוד. עמדנו על עיקרי הנתונים שעמדו בבסיס מסקנתו של בית המשפט, וראינו, כי אין בהם – בנפרד ובמצטבר – כדי להוליך למסקנה לפיה המערער הינו מתחזה. המומחים ביססו חוות דעתם על מכלול הנתונים שהיו לפניהם, בלא שהתעלמו מנתונים השייכים לעניין, לרבות אלה עליהם מצביע בית המשפט בפסק דינו. בהקשר זה נעיר, כי הגם שבית המשפט מתייחס גם לשאלות של מהימנות המערער ובני משפחתו (כמוזכר לעיל) הרי עיקר ההכרעה בשאלה הרפואית העומדת על הפרק מתבסס על מכלול הנתונים והמסמכים שהוצגו לו, ואשר בניתוחם ושקלולם אין לערכאה הדיונית יתרון יחסי על ערכאת הערעור (השוו: ע"א 43/83 עזבון משה כהן נ' ליננברג, פ"ד לח(3) 488, 493 (1984)). ודוק – מסקנתנו אינה כי טענת המשיבה בדבר התחזות המערער נטולת כל אחיזה. מסקנתנו הינה, כי בגדרי ההליך המשפטי, עלה בידי המערער לשכנע בהתאם לרף ההוכחה המקובל במשפט האזרחי כי הוא סובל מנכות נפשית (והשוו: רע"א 10560/07 מנצורי נ' לוי (לא פורסם, 24.1.08)). אשר על כן החלטנו לקבל את הערעור ולקבוע כי למערער נגרמה נכות נפשית כתוצאה מהתאונה, ואין לומר כי הוא מתחזה. נמשיך ונבחן אפוא את שיעורה של אותה נכות. שיעור הנכות 17. בחוות דעתו מיום 3.6.97 העריך ד"ר קוץ את שיעור נכותו הפסיכיאטרית של המערער. שיעור הנכות שנקבע על ידי המומחה הוא שיעור הנכות הרפואית, אשר "נקבעת על-פי המימצאים הרפואיים שנגרמו עקב התאונה כשהם מתורגמים לאחוזים" (ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3) 792, 797 (1995) (להלן: עניין גירוסגיסיאן)). על מנת לחשב את הפיצוי לו זכאי תובע, יש לקבוע את הפגיעה בכושר השתכרותו. פגיעה זו תחושב על פי הנתונים שיוצגו לפני בית המשפט; מקום בו אין בנמצא נתונים שכאלה, תחושב הפגיעה האמורה כפועל יוצא של שיעור הנכות התפקודית, המבטאת "את מידת הפגיעה בכושר התפקוד, אשר לא בהכרח זהה לשיעור הנכות הרפואית" (עניין גירוגיסיאן, בעמ' 799). כפי שנפסק: "מקביעה עובדתית זו בדבר הפגיעה הפיזית שנגרמה למערער, והמוצאת את ביטוייה בקביעת שיעור הנכות הרפואית, יש לגזור את הפגיעה הממונית שנגרמה למערער בגין הפגיעה ביכולת השתכרותו. קביעה זו נעשית, בשלב הראשון, באמצעות תרגום שיעור הנכות הרפואית לשיעור של נכות תפקודית, המבטא את המידה בה פוגעת הנכות הרפואית ביכולת תפקודו של הנפגע. ודוק: מדובר בשאלה כללית, המתייחסת למידת השפעתה של הנכות הפיזית על תפקודו של הנפגע. רק בשלב השני תיגזר משיעור הנכות התפקודית מידת הפגיעה הפרטנית שנגרמה לכושר ההשתכרות של הנפגע הנדון. יש לציין כי למעשה אין כל חובה לאמוד את שיעורה של הנכות התפקודית, שכן יש בה רק משום כלי עזר לחישוב הפסד ההשתכרות שנגרם לנפגע" (ע"א 5175/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' אסרף (לא פורסם, 30.1.08) פסקה 20; כן ראו: ע"א 8388/99 הסנה, חברה לביטוח בע"מ נ' בן-ארי, פ"ד נו(4) 689, 710 (2002)). מאלה יוצא, כי מקום בו עומדים בפני בית המשפט נתונים המאפשרים לחשב באופן ישיר את הפגיעה בכושר ההשתכרות, בידו לעשות כן. במקרים אחרים, תשמש הקביעה בדבר הנכות התפקודית כלי עזר – ואף מודד – לקביעת אובדן כושר ההשתכרות: "בית-המשפט יכול לקבוע את הפסד כושר ההשתכרות בלי שיידרש לקבוע את שיעור הנכות התפקודית. כך במקרה שהפסד כושר ההשתכרות ייקבע על סמך ראיות ונתונים שיבואו בפני בית-המשפט, אשר יאפשרו קביעת ההפסד בפריט זה, אף ללא קביעה מדויקת של שיעור הנכות התפקודית. אך קביעת שיעור הנכות התפקודית יכול שתשמש כלי עזר לקביעת הפסד כושר ההשתכרות. במקרים רבים, היא משמשת מודד לקביעתם" (עניין גירוגיסיאן, בעמ' 800). כמבואר לעיל, שיעור הנכות הרפואית אינו זהה בהכרח לשיעור הנכות התפקודית. עם זאת, שיעור הנכות הרפואית הוא מרכיב חשוב בקביעת שיעור הנכות התפקודית. "כדי לקבוע את שיעור הנכות התפקודית לעניין קביעת שיעור נזקיו של הנפגע לפי חוק הפיצויים, שומע השופט הדן במשפט ראיות לעניין תפקודו של הנפגע, כישוריו וסגולותיו, רמת השכלתו, תחומי עיסוקו ועוד כיוצא באלה היבטים, שאינם בתחום מגבלותיו הרפואיות של הנפגע דווקא. על-פי המכלול ועל-פי מיגוון המרכיבים יקבע השופט, בסופו של דבר, את שיעורה של הנכות התפקודית של אותו נפגע. אכן, הנכות הרפואית, כפי שנקבעה על-ידי המומחים הרפואיים, היא רכיב חשוב מאוד בקביעת הנכות התפקודית, אך אין היא ייחודית, והשוני בדרגות הנכות למיניהן יכול, כאמור, שיהיה רב" (ע"א 516/86 אררט חברה לביטוח בע"מ נ' אזולאי, פ"ד מ(4) 690, 703, 705 (1986); ראו גם ע"א 61/03 אריה חברה ישראלית לביטוח בע"מ ואח' נ' אבני (לא פורסם, 4.7.05) פסקה 10; דוד קציר פיצויים בשל נזק גוף כרך א 246 – 251 (מהדורה חמישית, 2003)). מן הכלל אל הפרט 18. במקרה שלפנינו קבע ד"ר קוץ כי נכותו הרפואית של המערער בתחום הנפשי עומדת על 50%, וכך ציין: "אני מעריך את נכותו הפסיכיאטרית כלהלן: 50% (חמישים) עפ"י סעיף 34ה' (מותאם) [פריט 34(ה) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז – 1956 (להלן: תקנות הביטוח הלאומי) – ע' פ'] תסמונת שלאחר חבלה גולגולתית, לאחר COMA, עם מרכיבים אפקטיבים – דיכאוניים ברורים, שאין בהם הפסקות, המגבילים את ההתאמה הסוציאלית ואת כשר העבודה באופן ניכר". בחוות דעתו השניה משנת 2002 שב ד"ר קוץ וחזר על אבחנתו זו. עוד נעיר, כי ד"ר קוץ העיד (לאחר שהגיש את חוות דעתו השנייה) כי קביעתו בהתייחס לאחוזי הנכות ניתנה תוך התחשבות בנטיית התובע להגזים, ועל רקע המשפט המתנהל (עמ' 240). פרופ' קליין מצידו סבר כי התובע אינו מתחזה ונגרמה לו נכות נפשית, אך לא חיווה דעתו בהתייחס לשיעור הנכות בה לקה (ראו בעמ' 299 – 301 לפרוטוקול). בפסק הדין הראשון – בו נקבע כי המערער אינו סובל מנכות פסיכיאטרית – נקבעה למערער נכות רפואית בשיעור משוקלל של 12.25%, וזאת כפועל יוצא של שני רכיבים. האחד, נכות רפואית בשיעור של 10% שנקבעה על ידי פרופ' רכס, מומחה לנוירולוגיה, לפי פרט 34ב לתקנות הביטוח הלאומי; השני, נכות רפואית בשיעור של 2.5% שנקבעה "לפי חוות דעתו של פרופ' לאופר בעקבות הפחתה בתחושה קלה של העצב הצד הקדמי של הפנים וצידו השמאלי של האף והשפה העליונה". נוכח קביעתנו לעיל כי יש לאמץ את הקביעה שבחוות דעתו של ד"ר קוץ, עומדת נכותו הנפשית של המערער על שיעור של 50%. 19. על יסוד תשתית זו, נמשיך ונבחן את הנכות התפקודית שנקבעה למערער. בפסק הדין הראשון עמד בית המשפט על הנתונים הרלוונטיים לעניין זה, אשר לא היו שנויים במחלוקת: "התובע שרת בצה"ל כנהג ולאחר שחרורו עבד מספר חודשים כנגר, אח"כ כנהג משאית וביום 2.5.78 התקבל כפועל פשוט במפעל גבעון של התעשיה הצבאית. ... במהלך השנים מונה לראש צוות והיה אחראי על קבוצה של 5-4 עובדים. התובע היה עובד מסור זריז ואחראי. השתתף במספר קורסים, קיבל דרגה של אומן 3. זמן קצר אחרי התאונה, עוד כשהיה באי כושר קיבל דרגת אומן 4. אחרי כ-8 חודשים חזר לעבודה בחצי משרה. תואר כמי שעסק בעבודות פשוטות וכלליות שלא חייבו אחריות או רמת דייקנות כמו קודם והפך למעין 'כלבויניק'. ביוני 1995, וכעולה מ-נ/6, קיבל הודעה על הפסקת עבודתו במסגרת צמצומי כח אדם במפעל. ... בשלב מסויים הופנה התובע ללשכת התעסוקה, ומשלא נמצאה לו עבודה הולמת את מגבלותיו היה באבחון במרכז השיקום ברחובות, שם עבר תקופת הכשרה והופנה לתוכנית בסדנת הרכבות מתכת של המרכז וב-9.12.97 נקבע כי במצבו לא ניתן לשלבו בעבודה בשוק החופשי אלא רק במפעל מוגן. בתחילת שנת 1998 נקלט במפעל מוגן של הקרן למפעלי שיקום בנס-ציונה, שם עבד במשך כ-3 שנים, עד אשר הועבר לפרוייקט 'קשת' שם הוא נמצא עד היום" (עמ' 22 – 23). המחלוקת שהתעוררה בין הצדדים נגעה לסיבות להפסקת עבודתו של המערער במקום עבודתו מלפני התאונה (תעש) וליכולתו להשתלב בעבודה מחדש. בפסק הדין הראשון קבע בית המשפט כי "לעמדתי לתאונה לא היתה השפעה מכרעת על תפקודו" (עמ' 23) וכי פיטוריו של המערער מעבודתו נעשו ""במסגרת צמצומי כח אדם במפעל" ו"אינם קשורים למגבלותיו בעקבות תאונת הדרכים וחוסר הפונקציונאליות של התובע אינו נובע מבעיה אורגנית או נפשית כי אם מניסיונו של התובע להעמיק ולהעצים את השפעת התאונה על תפקודו, שהתחילה עוד בשלבים הראשונים של חזרתו לעבודה ..." (עמ' 24). מכאן המשיך בית המשפט וקבע כי "לאור עמדתי באשר לנכותו הרפואית של התובע בתחום הנפשי, אקבע שנכותו התפקודית והשפעתה של הנכות הנוירולוגית על תפקודו וכושר השתכרותו אינה עולה על 20% לצמיתות". בשים לב לאלה, קבע בית המשפט את הפסדי ההשתכרות שנגרמו למערער בשלוש תקופות שונות. הראשונה, ממועד התאונה ועד לחודש מרץ 1993, בה היה באי כושר מלא, ובגינה פוצה בגין מלוא הפסד השתכרותו; השנייה, ממועד חזרתו לעבודה (1.4.93) ועד ליום פסק הדין, בגינה פוצה בגין הפסד ההשתכרות בשיעור של 20%; השלישית, מיום מתן פסק הדין ועד להגיעו לגיל 65, בגינה פוצה גם כן בגין הפסד ההשתכרות בשיעור של 20%. כמבואר לעיל, הגענו לכלל מסקנה כי קביעת בית המשפט לפיה המערער מתחזה ולא נגרם לו נזק נפשי אינה יכולה לעמוד. משכך, גם קביעותיו של בית המשפט – הנסמכות על הקביעה האמורה – בהתייחס לסיבות שהביאו לירידה ביכולתו לעבוד ולפיטוריו מן העבודה בתעש, כמו גם בהתייחס לנכותו התפקודית, אינן יכולות לעמוד. בהתייחס לפיטוריו של המערער מעבודתו בתעש נציין, כי אמנם בהודעה על הפסקת עבודה מיום 27.6.95 שנמסרה למערער נכתב כי "במסגרת צמצומי כ"א במפעלינו, סוכם על הפסקת עבודתך ביום 30.6.95". מאידך, במכתב סגן למשאבי אנוש ומינהל בתעש מיום 27.6.95 (שהוא אחד החתומים על הודעת הפסקת העבודה) צוין כי "בין יתר השיקולים לסיום העסקתך נלקחה בחשבון גם יכולתך המצומצמת לניוד בתחנות העבודה". אמירה זו עולה בקנה אחד עם מכלול הראיות שהוצגו, שהעידו על כי לאחר התאונה חלה ירידה ביכולת העבודה של המערער (וכפועל יוצא בהשתכרותו). לעמדתנו, עלה אפוא בידי המערער להוכיח כי הפגיעה ביכולתו לעבוד – ובהמשך הדברים גם פיטוריו – הם פועל יוצא של תאונת הדרכים. 20. על רקע קביעותינו האמורות, בשים לב למכלול הנתונים שהוצגו לנו (ותוך התחשבות במרכיב ההגזמה בתיאוריו של המערער, שגם ד"ר קוץ הביא אותו במניין שיקוליו), אנו רואים לקבוע כי נכותו התפקודית של המערער עומדת על שיעור של 50%. נוכח מסקנתנו זו, יש לחשב את הפסד ההשתכרות של המערער באופן הבא: בהתייחס לתקופה בה היה באי כושר מלא, ממילא פוצה המערער בגין מלוא אובדן ההשתכרות, ומשכך אין מקום לשינוי. בגין התקופה שבין מועד חזרתו לעבודה (1.4.93) ועד למועד פיטוריו, יפוצה המערער בגין הפסדי ההשתכרות שנגרמו לו בפועל. בגין התקופה שמאז פיטוריו ואילך, יחושב הפיצוי בהתאם לשיעור הנכות התפקודית שנקבעה. בהקשר זה מקובלת עלינו טענת המערער כי את הפיצויים בגין אובדן כושר השתכרות יש לחשב עד לגיל הפרישה הקבוע בחוק – 67 (השוו: ע"א 10398/05 אושרי נ' סקאי קלאב בע"מ (לא פורסם, 17.3.08); ע"א 3398/05 מכתשים מפעלים כימיים בע"מ נ' מריומה (לא פורסם, 15.7.07) פסקה 19). שתי נקודות נוספות טעונות הבהרה: הראשונה, טיעוני המערער המתייחסים לבסיס השכר. השנייה – טיעוני המערער המתייחסים להפסקת הפרשות מעביד לקרן פנסיה. טענה אחרונה זו נדחתה בפסק הדין נוכח הקביעה לפיה הפסקת עבודתו של המערער לא נבעה מהנכות שנגרמה לו עקב התאונה, אך שבה למקומה נוכח מסקנתנו השונה. שקלנו טיעונים אלה, ואיננו רואים לשנות את בסיס השכר או להוסיף על הפיצוי שנפסק. זאת לאחר שמצאנו כי נוכח ההערכה בדבר העצמת הנזק על ידי המערער ושיעור הנכות התפקודית אותו קבענו, ובבחינה כוללת, משקף סכום הפיצוי הכולל המתקבל היום את כלל נזקיו של המערער. הפיצוי לו זכאי המערער בגין נזק שאינו נזק ממון, יחושב בהתאם לקביעתנו המתייחסת לנכות הרפואית. נוכח מסקנתנו בהתייחס לנכות הנפשית ממנה סובל המערער, ראינו להעמיד את הפיצוי בגין מרכיבי הפיצוי הנוספים (עזרת צד ג' עבר ועתיד; נסיעות; והשתתפות עצמית בתרופות) על סך כולל של 50,000 ש"ח (למועד מתן פסק הדין הראשון). מכלל הסכומים האמורים יש לנכות סכומים ששולמו למערער, כפי שקבע בית המשפט בפסק הדין מיום 15.10.03 (פרק "ניכויים"). סיכום 21. דין הערעור להתקבל. פסק הדין קמא מבוטל. אנו קובעים כי למערער נגרמה נכות נפשית כתוצאה מהתאונה. הפיצוי בגין התאונה יחושב בשים לב לקביעותינו היום בדבר שיעור הנכות התפקודית, ובהתאם להנחיותינו בגוף פסק הדין. המשיבה תשא בשכר-טרחת עורך-דין בערעור בסך 25,000 ₪, ובשכר טרחת עורך דין בערכאה קמא בשיעור של 13% מהפיצוי שנפסק. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, י"ג בתשרי התשס"ט (12.10.08). ה מ ש נ ה ל נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07076170_M07.doc נב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il