עו"ד שחר בן מאיר נ. ראש הממשלה

4 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7613/20 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ע' גרוסקופף העותר: עו"ד שחר בן מאיר נ ג ד המשיבים: 1. ראש הממשלה 2. ממשלת ישראל 3. היועץ המשפטי לממשלה 4. ראש הממשלה החליפי ושר הביטחון בני גנץ 5. ראש המטה הכללי עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותר: בעצמו בשם המשיבים: עו"ד ערין ספדי-עטילה פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. בעתירה, מבקש העותר להורות למשיב 1 (להלן: ראש הממשלה) להימנע "מליתן כל הסכמה, או אישור מפורש או משתמע, בכתב או בעל פה, במסגרת הסכם בינלאומי, מטעם מדינת ישראל, שלא אושרה קודם לכן על ידי הממשלה או על ידי ועדת שרים מוסמכת של הממשלה". כמו כן, הוא מבקש להורות למשיב 3 (להלן: היועץ המשפטי לממשלה) לנמק מדוע לא יורה לראש הממשלה "כי נאסר עליו ליתן כל הסכמה [...] לכל גורם בינלאומי שהוא, במישרין או בעקיפין, בקשר לכל הסכם מדיני בינלאומי טרם שנוסח ההסכם, וכל ההסכמות הכלולות בו, בין בכתב ובין בעל פה יאושרו בהחלטה של הממשלה או של ועדת שרים מוסמכת". על פי השקפת העותר, הקביעה לפיה "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה" (סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה), משמעה כי הסמכות להתחייב מטעם המדינה "בכל דבר שלא נמסר במפורש בחוק לשר מסוים", מסורה לממשלה בלבד – ומכאן שראש הממשלה אינו מוסמך לפעול בעניין על דעת עצמו. לדברי העותר, העתירה הוגשה על רקע ההתנהלות סביב ההסכם שנחתם, ביום 15.9.2020, בין מדינת ישראל ואיחוד האמירויות הערביות, ואושרר בהמשך על ידי ממשלת ישראל וכנסת ישראל (להלן: הסכם הנורמליזציה). לטענתו, "מספר שבועות לאחר החתימה על ההסכם, ובסמוך להליכי האישור שלו בממשלה, נתברר כי ניתנה 'הסכמה' שטבעה כמובן סודי [...] על ידי ראש הממשלה או מטעמו לממשלת ארה"ב, המאשרת מכירה של מערכת נשק מתקדמת" לאיחוד האמירויות – וזאת, מבלי שממשלת ישראל אישרה את ההסכמה מראש. לפיכך, אף שבהקשר של ההסכם עם האיחוד מדובר ב"מעשה עשוי", העותר סבור שיש לדון כעת בשאלה החוקתית העקרונית שמעוררת עתירתו – שהרי היא צפויה להתעורר בעתיד, ובכל מקרה לא ניתן יהיה לדון בה בזמן אמת. יצוין כי בהעדר התנגדות מטעם המשיבים, הותר לעותר לצרף ראיה המוכיחה, לשיטתו, "שמכירת מערכות נשק לאיחוד נעשות כחלק ממערכת ההסכמים של מדינת ישראל עם האיחוד". 2. מנגד, המשיבים סבורים כי חוק יסוד: הממשלה אינו מסדיר "באופן ממצה" את הליכי קבלת ההחלטות בממשלה, ולא ניתן להסיק ממנו כי על חברי הממשלה – וראשה – להביא כל החלטה לאישור המליאה. לפיכך, ולאור הוראות תקנון עבודת הממשלה לגבי אשרור ואישור הסכמים בין-לאומיים, אין, לשיטתם, כל פגם במתן הסכמה "במסגרת ניהול המשא ומתן" גם ללא אישור מוקדם של מליאת הממשלה – והוא הדין ביחס לחתימת גורמים "שהוסמכו לכך על ידי הממשלה או על ידי מי מטעמה בהתאם להחלטתה, על הסכם או אמנה בינלאומיים בטרם אשרורם בממשלה". בהקשר זה, המשיבים מבחינים בין שלב החתימה על הסכם בין-לאומי לשלב האשרור, שבו מותנית, בדרך כלל, כניסתו לתוקף. הם מזכירים כי ממשלת ישראל החליטה כבר בשנת 1951 "להעניק לשר החוץ את הסמכות לחתום על אמנות והסכמים בינלאומיים, בין בעצמו ובין על ידי מי שיתמנה לכך על ידיו" (י"פ התשי"א, 959; להלן: החלטה 264), וטוענים כי הסמכה זו עולה בקנה אחד עם הסדר האצילה הכללי, המעוגן כיום בסעיף 33 לחוק יסוד: הממשלה. מכל מקום, גם אם נפל פגם כלשהו בשלב החתימה, הרי שאשרור ההסכם על ידי מליאת הממשלה – בהתאם לסעיף 10 לתקנון עבודת הממשלה – מרפא אותו, כפי שנקבע בשעתו בע"פ 131/67 קמיאר נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2) 85 (1968). המשיבים גורסים כי הסכם הנורמליזציה נחתם ואושרר במתווה זה: ראש הממשלה חתם עליו "לאחר קבלת כתב מינוי מאת שר החוץ" – שהוסמך לכך, כזכור, בהחלטה 264 – ונכנס לתוקף רק לאחר אשרורו על ידי הממשלה. מטעמים אלה, המעוגנים גם בפרקטיקה ארוכת שנים, המשיבים מבקשים לדחות את העתירה על הסף בהיעדר עילת התערבות – ומוסיפים, כי מדובר בעתירה כוללנית, "במובן זה שהיא מבקשת להחיל באופן גורף כלל משפטי [...] מבלי שהונחה תשתית משפטית המצדיקה זאת, באופן כללי או פרטני". 3. לאחר העיון בחומר, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף. אכן, העתירה מבוססת על ההנחה כי ראש הממשלה "'לוקח לעצמו' שלא כדין סמכות שאין לו" (פסקה 90). אולם, המשיבים הבהירו כי ראש הממשלה פעל בהתאם להחלטה 264, וכי חתימתו על ההסכם נעשתה רק לאחר ששר החוץ הסמיך אותו לעשות זאת. לא זו בלבד, בסעיף 10 להסכם הנורמליזציה נקבע מפורשות כי ההסכם "יאושר על ידי הצדדים מוקדם ככל הניתן באופן מעשי בהתאם לנהלים הלאומיים של כל אחד מהם וייכנס לתוקף בעקבות חילופי מסמכי האשרור" (סעיף 10). ממשלת ישראל – וגם כנסת ישראל – אשררה את ההסכם, כנדרש, ומכאן שאין בעצם חתימתו של ראש הממשלה על הסכם הנורמליזציה כדי להצדיק התערבות שיפוטית. ודוקו, במסגרת ההליך דנן אין צורך להידרש לשאלה האם חברי ממשלה, או ראשה, רשאים "ליטול לעצמם" סמכויות מסוימות בתחומי אחריותם, ללא אישור מליאת הממשלה. די בכך שבמישור יחסי החוץ הממשלה החליטה לאצול את סמכותה השיורית לשר החוץ, או מי מטעמו, ולהפעיל את סמכותה באמצעותם. בצעד זה אין, על פני הדברים, כל רבותא, שהרי "בפועל הסמכויות המוקנות לממשלה לפי סעיף 32 לחוק היסוד מופעלות באופן שגרתי, מכוח אצילה, על ידי שרים ועובדי ציבור אחרים" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א 423 (מהדורה שנייה מורחבת, 2010)). העתירה אינה פורשת תשתית עובדתית או נורמטיבית לדיון בתוקף אצילה זו, וממילא אינה מגלה עילה למתן הסעד הגורף שביקש העותר – איסור מוחלט על ראש הממשלה לתת "כל הסכמה, או אישור [...] במסגרת הסכם בינלאומי", ללא אישור מוקדם של הממשלה. 4. העתירה נדחית, אפוא, על הסף, ועמה בקשות העותר למתן צו ביניים ולצירוף ראיה נוספת. בהעדר מענה לפנייתו המקדימה של העותר – שהגיש את העתירה ביום 4.11.2020, לאחר שפנה למשיבים ביום 16.9.2020 – אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏י"ד בסיון התשפ"א (‏25.5.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20076130_Z06.docx מא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1