מועצת הכפר בתיר ו - 87 תושבים נוספים מהכפר בתיר נ. המפקד הצב

פסק-דין בתיק בג"ץ 7612/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7612/12 בג"ץ 8716/12 לפני: כבוד הנשיא א' גרוניס כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן העותרים בבג"ץ 7612/12: העותרים בבג"ץ 8716/12: מועצת הכפר בתיר ו-87 תושבים נוספים מהכפר בתיר ידידי כדור הארץ המזרח התיכון ואח' נ ג ד המשיבים בבג"ץ 7612/12: 1. המפקד הצבאי בגדה המערבית 2. ממשלת ישראל 3. שר הביטחון 4. שר האוצר 5. רכבת ישראל בע"מ 6. משרד התחבורה והבטיחות בדרכים המשיבים בבג"ץ 8716/12: 1. ממשלת ישראל 2. שר הביטחון 3. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 4. רשות הטבע והגנים 5. רכבת ישראל בע"מ 6. משרד התחבורה והבטיחות בדרכים עתירות למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריכי הישיבות: כ"ח בכסלו התשע"ג כ"א באייר התשע"ג כ"ח בשבט התשע"ד ב' באב התשע"ד (12.12.2012) (01.05.2013) (29.01.2014) (29.07.2014) בשם העותרים בבג"ץ 7612/12: עו"ד ג'יאת' נאסר בשם העותרים בבג"ץ 8716/12: עו"ד מיכאל ספרד; עו"ד שלומי זכריה בשם המשיבים 4-1, 6 בבג"ץ 7612/12; המשיבים 3-1, 6 בבג"ץ 8716/12: עו"ד חני אופק בשם המשיבה 5 בבג"ץ 7612/12 ובבג"ץ 8716/12: עו"ד ירון זפט בשם המשיבה 4 בבג"ץ 8716/12: עו"ד נירית אהרון פסק-דין השופט ע' פוגלמן: 1. עניינן של העתירות שלפנינו בתוואי גדר הביטחון העובר בסמיכות לכפר בתיר שבאזור יהודה ושומרון ולשטחים החקלאיים שמעבדים תושבי הכפר, שחלקם מצוי בתחומי ישראל. בשטחים החקלאיים האמורים משתמרת חקלאות שלחין המתאפיינת בטרסות ובשיטת השקיה עתיקת יומין והם מהווים שטחי "נוף תרבות" ייחודי. טענות הצדדים נסבו בעיקרן על האיזון הראוי שבין ביטחון המדינה והציבור לבין זכויותיהם של התושבים במקום והאינטרס הציבורי הטמון בשמירה על נוף-תרבות ייחודי. העותרים, כמו גם הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים (להלן: רשות הטבע והגנים), סבורים כי המכשול יסב פגיעה קשה ובלתי הפיכה לאתר. מנגד, לעמדת הרשויות המוסמכות וגורמי הביטחון (להלן גם: המשיבים), השלמת תוואי גדר הביטחון במקום הכרחית לסגירת אחת הפרצות האחרונות שנותרו בתוואי גדר הביטחון מפני חדירת מחבלים לתחומי העיר ירושלים; ולא ניתן להשיג תכלית זו בלא קיומו של המכשול הפיזי שחוקיות התוואי שלו באזור נושא העתירה הונחה להכרעתנו. בד בבד עם הגשת העתירה בבג"ץ 7612/12, נתבקש צו ביניים לשימור המצב הקיים עד למתן פסק הדין. ביום 22.10.2012 ניתן צו ארעי כמבוקש. ביום 12.11.2012, לאחר שהוגשה תגובת המשיבים לבקשה לצו ביניים, הוחלט להותיר את הצו שניתן על כנו. 2. מאז הגשת העתירות קיימנו ארבעה דיונים במותב זה. לאחר ששמענו בהרחבה את טיעוני הצדדים בדיון הראשון שהתקיים ביום 12.12.2012, החלטנו כדלקמן: "שתי העתירות שבפנינו עוסקות בקטע של גדר ההפרדה ליד הכפר בתיר בקרבת ירושלים. העתירות מופנות בעיקר נגד הכוונה לבנות קיר או חומה בקטע שאורכו כ-500 מטר. בעלי הדין משני צידי המתרס, או שמא נאמר משני צידי הגדר, הציגו בהרחבה את טענותיהם. אנו סבורים שנוכח האופי הייחודי של האזור בו מדובר ראוי כי תיערך חשיבה נוספת על ידי גורמי הביטחון, במיוחד לגבי אופי החַיִץ וסידורי הביטחון בקטע הבעייתי. המשיבים יגישו הודעה תוך 90 ימים. [...] העותרים בשתי העתירות וכן המשיבה 4 בבג"ץ 8716/12 יגיבו תוך 15 ימים. משהחומר כולו יימצא בתיק נחליט לגבי המשך הטיפול בעתירות". 3. לאחר שביצעו הערכה מחודשת ונדברו עם נציגי העותרים, עדכנו המשיבים (ביום 15.1.2013) כי החליטו לבצע מספר שינויים במתכונת המכשול באופן שיפחית את הפגיעה בערכיו המוגנים של האתר למינימום האפשרי. כך שונה אופי החיץ במקטע של 500 מטר שבהם תוכננה חומה, ותחת זאת הוחלט להתקין גדר רשת מחוזקת וצומצם רוחב החתך הכולל של המכשול. העותרים ורשות הטבע והגנים, מצדם, התנגדו למתווה המעודכן שהגישו המשיבים תוך שהציעו חלופות משלהם. ביום 1.5.2013 התקיימה ישיבה נוספת. שמענו השלמות טיעון מטעם הצדדים, וביום 2.5.2013 הוצאנו צו על תנאי שזו לשונו: "מוצא בזה צו על-תנאי המורה למשיבים 4-1 בבג"ץ 7612/12 והמשיבים 3-1 בבג"ץ 8716/12 (משיבים אלה יחדיו ייקראו להלן – המשיבים) לבוא וליתן טעם מדוע לא יבוטל או ישונה תוואי הגדר באזור הכפר בתיר, ולחלופין מדוע לא תשונה תצורת הגדר, כפי שהוצע על ידי המשיבים בתגובתם מיום 15.01.2013. לעניין התשובה ראוי שהמשיבים יתייחסו, בין היתר, לאפשרות של הנמכת הגדר ועיבוייה בחלקה התחתון וכן לאפשרויות אחרות שעלו במהלך הדיונים. קודם להגשת התשובה, ראוי שהמשיבים יתייעצו עם המשיבה 4 בבג"ץ 8716/12 (רשות הגנים הלאומיים), נוכח מעמדה הסטטוטורי". בתצהיר התשובה מטעם המשיבים מסרו האחרונים כי לאחר הוצאתו של הצו על תנאי ובנתון להערות בית המשפט הם שבו ובחנו את אפשרות הנמכתה של הגדר; וראו להעמידה על גובה של 3.5 מטרים בלבד, חרף הסיכון הביטחוני הכרוך בכך לשיטתם. 4. ביום 29.1.2014 שמענו טיעונים על פה בהתנגדות לצו על תנאי. במהלך הדיון עלתה – בין היתר – השאלה אם ניתן לבטל את אחת משתי מסילות הברזל העוברות בקרבת הכפר בתיר, זו הקרובה יותר לכפר, באופן שיאפשר להזיז את הגדר שמבוקש להקימה מספר מטרים לכיוון "הצד הישראלי", זאת על מנת להימנע מפגיעה בטרסה הנמוכה ביותר המצויה במקום לשם הקמת הגדר. בהחלטתנו מיום 2.2.2014 ביקשנו כי תיבחן אפשרות זו, ולצורך כך נדרשה עמדתם של רכבת ישראל ומשרד התחבורה, ואלה הגישו עמדותיהם. עמדת הרכבת ומשרד התחבורה הייתה כי אין מקום לביטול אחת ממסילות הרכבת בשל ההשלכות התחבורתיות השליליות. בצד האמור, לאחר חשיבה מקצועית משותפת, הוסכם – על דעת גורמים אלה וגורמי הביטחון – כי במקטע של 500 מטרים הסמוך לאזור שבו מתקיימת שיטת ההשקיה המסורתית יצומצם המרחק בין המסילה לבין גדר הביטחון: ממרחק של 4.50 מטרים למרחק של כ-3.30 מטרים (ובשתי נקודות יצומצם המרחק לכ-3 מטרים). באופן כזה הובטח כי הקמת גדר הביטחון לא תפגע באף טרסה בסביבות האתר שבו מתקיימת שיטת ההשקיה המסורתית. להשקפת המשיבים, הזהירות היתרה שנקטו במקרה זה בהתחשב במאפייניו המיוחדים והמגבלות המיוחדות שנטלו עליהם כפועל יוצא, מבטיחות את השמירה על ביטחון המדינה והציבור, תוך מניעת פגיעה לא מידתית בתושבי בתיר, בסביבה ובנוף התרבות. 5. ביני לביני, נוכח אופיו הייחודי של האתר, החליטה ועדת המורשת העולמית של ארגון אונסקו, ביום 20.6.2014, להכיר בבתיר אתר מורשת עולמית (U.N. Educ., Scientific & Cultural Org. Dec. 38 COM 8C.1, ¶ 2, Decisions adopted by the World Heritage Committee at its 38th session (Doha, 2014), June 15-25, 2014, WHC-14/38.COM/16, at 154-55 (July 7, 2014)). בעקבות ההחלטה האמורה של אונסקו, קיימנו ביום 29.7.2014 דיון רביעי במספר ועל דעת הצדדים הוסכם כי המחלוקת תובא לדיון לפני הממשלה בעקבות ההתפתחויות האחרונות. ביום 2.10.2014 הודיעו המשיבים כי ביום 21.9.2014 קיימה הממשלה דיון בנושא תוואי הגדר באזור. בעקבות הדיון הבהיר מזכיר הממשלה כדלקמן: "בהמשך לדיון ולהחלטת בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ מיום 29.7.2014, עניינו של תוואי גדר הביטחון באזור בתיר (מושא עתירות בג"צ 7612/12 ובג"צ 8716/12) כמו גם החלטת UNESCO מיום 20.6.2014, הובאו בפני הממשלה בישיבתה מיום 21.9.2014, ולאחר שהתקיים דיון בעניין, הממשלה לא מצאה לנכון לקבל החלטה שמשנה מהחלטותיה הקודמות". 6. העותרים בבג"ץ 8716/12 הגיבו להודעה זו וטענו כי אין בדברים האמורים משום החלטה פוזיטיבית של הממשלה בדבר התוואי, ולפיכך אין בדברי מזכיר הממשלה כדי לענות על דרישתו של בית משפט זה להחלטת ממשלה, כעולה לשיטתם מפרוטוקול הדיון מיום 29.7.2014. עוד הובאו בתגובה דברים שיוחסו לשר הביטחון בעיתון "מקור ראשון" שלפיהם הוא כלל לא רואה צורך, לעת הזאת, בהקמת גדר ביטחון בתוואי נושא עתירות אלו. בהחלטתנו מיום 23.11.2014 הורינו למשיבים להתייחס "לטענה כי הממשלה לא אישרה את החלטותיה בעניין תוואי הגדר, במיוחד באזור אליו מתייחסות שתי העתירות דנא"; וכן להבהיר, "נוכח דברי שר הביטחון כפי שהובאו בתגובת העותרים, האם קיימת כוונה להקים את הגדר בהקדם באזור אליו מתייחסות העתירות" (שם). עוד קבענו כי הודעת המשיבים תיתמך בתצהיר של גורם מוסמך. ביום 14.12.2014 הגישו המשיבים תגובתם. ביחס לעניין הראשון, טענו המשיבים כי הואיל והחלטת הממשלה בעניין התוואי שהתקבלה בשנת 2006 עודנה שרירה וקיימת, יש בדברי מזכיר הממשלה כדי לענות על דרישת בית משפט זה; וכי עובר לפרסום הדברים קיימה הממשלה דיון ממושך בנוגע לתוואי ולא ראתה לשנות מהחלטותיה הקודמות בעניין זה. טענות אלו נתמכו בתצהיר מאת מזכיר הממשלה (וייאמר כבר עתה כי נוכח מסקנתנו שלהלן אין אנו רואים להכריע, לעת הזו, במחלוקת האמורה). ביחס לעניין השני, ציינו המשיבים כי "מבחינת סדרי עדיפויות אין בדעת שר הביטחון לקדם לעת הזו את השלמת מקטע הגדר האמור" (סעיף 7 להודעה מטעם המשיבים 3-1 מיום 14.12.2014). עוד צוין כי "עקב אי אישור תקציב המדינה לשנת 2015 והשלכות הדבר על תקציב הביטחון, עדיין אין מקור תקציבי לביצוע התוואי האמור בשנת העבודה הבאה (2015)" (שם). בצד האמור, המשיבים שבו וציינו כי קיים צורך ביטחוני בהקמת הגדר בתוואי זה וביקשו "לשמר את התוואי המתוכנן להקמת הגדר במקטע נשוא העתירות עד למועד שבו יוחלט להקימה, בהתאם להערכות המצב הביטחוניות ושיקולי תקציב". דברים אלה נתמכו בתצהיר מאת רמ"ט שר הביטחון. 7. הנה כי כן, בעוד שלאורך השלבים השונים של בירור העתירות טענו המשיבים כי ישנו צורך ביטחוני חיוני להקים את גדר הביטחון בתוואי הסמוך לכפר בתיר, בשלב זה עמדת שר הביטחון היא כי הקמת גדר הביטחון בתוואי זה (הגם שנחיצותה הביטחונית מודגשת) אינה מצויה בסדר עדיפות המצדיק את ביצועה בעת הזו. לכך יש להוסיף את אי הבהירות התקציבית ביחס להקמת מקטע הגדר הנדון שעליה עמדו המשיבים, "[ה]מטילה אף היא את צילה על שאלת היתכנותה של הגדר ומעמידה בספק את מידת האקטואליות בהכרעה השיפוטית הנדרשת בעת הזו" (בג"ץ 11779/05 מועצת הכפר ג'בעה נ' המפקד הצבאי בשטחי הגדה המערבית, פסקה 5 (18.12.2011) (להלן: עניין ג'בעה)). בנתון למכלול שיקולים אלה לא ראינו, לעת הזאת, ליתן את פסק דיננו בדבר תוואי גדר הביטחון באזור בתיר. האיזון בין השיקולים במקרה שלפנינו הינו מורכב במיוחד נוכח אופיו הייחודי של האתר, ולהשקפתנו הכרעה באיזון זה תוך מתן משקל מתאים לאינטרסים המתמודדים, צריכה להיעשות על רקע אקטואלי וקונקרטי, תוך בחינת עוצמת הצורך הביטחוני במועד שבו תהיה כוונה ממשית להתחיל בבניית הגדר (אם בכלל). בנסיבות אלו, מצאנו לנכון להחיל על העתירות את ההסדר שהותווה (בהרכב מורחב) בעניין ג'בעה, שלפיו נוכח ההודעה בדבר העדר כוונה לקדם בעת הזו את מקטע הגדר האמור, תמחקנה העתירות ללא צו להוצאות תוך שמירת מלוא טענות הצדדים (עניין ג'בעה, פסקאות 6-5; ראו גם בג"ץ 4823/07 עבדאלרחמן נ' ממשלת ישראל (15.4.2012)). זאת בכפוף לכך שככל שתהא כוונה להתחיל בביצוע עבודות במקטע האמור, על המשיבים יהיה להודיע על כך בכתב לבאי כוח העותרים לפחות 60 ימים מראש, במטרה לאפשר להם לכלכל את צעדיהם מבעוד מועד. במתווה כזה ניתן יהיה להבטיח כי "ההכרעה השיפוטית בעניין תהיה אקטואלית וקונקרטית" (עניין ג'בעה, פסקה 5). 8. סיכומם של דברים: בכפוף לכל האמור לעיל, אנו מורים על מחיקת העתירות. דלתו של בית משפט זה פתוחה וזכותם של העותרים שמורה להם לפנות בעתירות חדשות, ככל שהכוונה להקים את מקטע גדר הביטחון בתוואי הנדון תבוא לידי מימוש במסגרת תכנית עבודה אקטואלית של מערכת הביטחון וככל שתימצא לכך עילה שבדין. למותר להדגיש כי אין במחיקת העתירות משום נקיטת עמדה בסוגיות השונות שעמדו להכרעתנו, וכל טענות הצדדים שמורות להם. העתירות נמחקות אפוא, ללא צו להוצאות. ניתן היום, ‏י"ג בטבת התשע"ה (‏4.1.2015). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12076120_M40.doc יג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il