פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7609/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7609/06 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתפ"ח 1037/05 שניתן ביום 22.3.06 על ידי כבוד השופטים ר' אבידע, ח' סלוטקי וא' יעקב תאריך הישיבה: כ"ד בחשון התשס"ח (5.11.07) בשם המערער: עו"ד ח' קאזיס בשם המשיבה: עו"ד י' שרף פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטים: ר' אבידע, ח' סלוטקי, א' יעקב) הרשיע את המערער – על סמך הודאתו – בעבירות הבאות: אינוס בנסיבות מחמירות, כאמור בסעיף 345(א)(1), בצירוף סעיפים 345(ב)(3),(4) לחוק העונשין, התשל"ז -1977 (להלן: החוק); הדחה בחקירה כאמור בסעיף 245(ב) לחוק ותקיפת שוטר, כאמור בסעיף 273 לחוק. על המערער נגזרו 6 שנות מאסר בפועל, ושנתיים מאסר על תנאי לבל יעבור עבירות של אלימות ואיומים כלפי גרושתו (היא המתלוננת), או הדחה בחקירה - ושהן פשע. הערעור נסב על גזר הדין. רקע: כתב האישום המתוקן 2. הודאת המערער, שבעקבותיה באה ההרשעה, ניתנה כחלק מהסדר טיעון שהגיעו אליו הצדדים, לפיו יתוקן כתב האישום המקורי שהוגש נגד המערער, והלה יודה בכל העובדות המיוחסות לו בכתב האישום המתוקן. הסדר הטיעון לא התייחס לעונש שיושת על המערער ולפיכך הערעור מתמקד, מטבע הדברים, בעונש ובהליך גזירתו, הכל כפי שיפורט בהמשך. 3. תיקונו של כתב האישום נעשה בדרך של מחיקות שונות בכתב האישום המקורי בעטו של התובע (בחתימת ב"כ המערער), והוספה בכתב יד של המילה "מתוקן" בצד הכותרת "כתב אישום". להלן אפרט את הנטען בכתב האישום המקורי, ואת התיקונים שנעשו בו בדרך האמורה, שכן המערער משליך את עיקר יהבו בערעור על תיקונים אלה ומשמעותם: במבוא לכתב האישום (אשר לא בוצעו בו שינויים כחלק מהסדר הטיעון), נטען כי המערער והמתלוננת גרושים מאז שנת 1995, ולהם ילדים משותפים, ביניהם נערה שהיא נכה – ילידת 1987 (להלן: "הבת", או "בתם"). במועדים הרלבנטיים לכתב האישום, התגורר המערער בבאר שבע, בבית אמו, והמתלוננת – בערד, יחד עם בתם. במשך כשנה, קודם לאירועים המפורטים בכתב האישום, ביקש המערער מהמתלוננת שתחזור לחיות עימו, אולם המתלוננת, לאחר שפנתה ביחד עם הנאשם לייעוץ – סירבה. המערער, למרות סירובה של המתלוננת, המשיך להתקשר למתלוננת ולבקשה שתחזור לחיות עימו. באישום הראשון (שנמחק כולו) נטען, בתמצית, כי במהלך פברואר ומרץ 2005 הגיע המערער לדירת המתלוננת בתדירות של כאחת לשבוע, כשהמתלוננת היתה לבד בדירה, דרש ממנה בכל פעם לקיים יחסי מין עימו, כפה עליה את קיום יחסי המין חרף סירובה, ואיים עליה שלא לדווח על המעשים. אישום זה נמחק כאמור מכתב האישום במלואו. באישום השני נטען, בתמצית, כי במשך כארבעה חודשים, במהלך פברואר-מאי 2005, הטריד המערער את המתלוננת (טלפונית ובהגעה אישית לדירתה) – בדרישה כי תשוב לחיות עימו, חרף סירובה. אישום זה נמחק אף הוא במלואו. האישום השלישי הוא היחיד שנותר בכתב האישום המתוקן, ואף בו בוצעו מחיקות מסוימות. באישום זה נטען – בחלק, אשר לא תוקן – כי בערב מסוים במאי 2005 התקשר המערער למתלוננת והודיע לה כי הוא "מגיע לדירה ביחד עם בתם" (יצוין – כי בשים לב לאמור במבוא לכתב האישום, לפיו בתם מתגוררת בדירה עם המתלוננת – אין הסבר מדוע המערער ביקש להגיע לדירה במקרה זה יחד עם בתם). המתלוננת סירבה וביקשה מהמערער להגיע למחרת, במוצאי שבת, ואולם המערער התעקש והגיע לדירה בליל שישי בלילה, חרף התנגדותה של המתלוננת. המערער צעק על המתלוננת, והיא אמרה לו שברצונה להיות לבדה וביקשה שיעזוב אותה. אחר כך הלך המערער אחר המתלוננת לחדר המקלחת, סגר עליה את הדלת ואיים עליה שיהרגה. המתלוננת יצאה מחדר המקלחת לחדר השינה והמערער בעקבותיה, תוך שהוא דורש ממנה לקיים עמו יחסי מין. המתלוננת סירבה, אולם המערער תפס את ידה בחזקה ודרש ממנה להתפשט. המתלוננת התפשטה בשל חששה מהמערער, תוך כדי שהיא מבקשת מהמערער שיחדל ממעשיו. למרות זאת המערער בעל את המתלוננת. למחרת היום, כאשר הגיעו שוטרים לדירה, ניסה המערער להניע את המתלוננת שלא תמסור הודעה במשטרה באמרו לה בשפה הערבית שתגיד לשוטרים שנפלה ושלא תגיד שעשה לה משהו. הוא אף תקף שוטר שעצר אותו. בסיום הפרק העובדתי בכתב האישום צוין: "13. כתוצאה ממעשיו של הנאשם, נגרמו למתלוננת חבלות רבות בפניה, בעיניה, בשפתיה וחשד לשבר באפה. 14. הנאשם, במעשיו אלו [כאן נמחקו המילים: "תקף את המתלוננת שהיא בת זוגו לשעבר, וגרם לה חבלות של ממש, איים עליה" – ח"מ] ניסה להניע את המתלוננת ואת בתם שלא למסור הודעה בחקירה על פי דין, בעל את המתלוננת שלא בהסכמתה החופשית ותוך שהוא מתעלל בה וגורם לה לחבלות, ותקף שוטר במילוי תפקידו.". כמובהר לעיל, כל האמור (למעט המחיקה הנ"ל בסעיף 14), הוא חלק מהאישום שנותר על כנו (לאחר ביצוע המחיקות בכתב האישום המקורי). על יסוד תיקונים אלה הואשם המערער בעבירה על הוראות החיקוק של אינוס בנסיבות מחמירות, תקיפת שוטר, והדחה בחקירה לפי סעיף 245(ב) לחוק. קודם לתיקונו, כלל האישום השלישי האמור אף מספר סעיפים נוספים, אשר נגעו לנסיבות ביצועה של העבירה, ואולם אלו נמחקו בהסדר הטיעון: כך נמחקה הטענה לפיה המערער – קודם לביצוע האונס – ניסה למנוע מהמתלוננת מלהתקשר למשטרה, ואיים על המתלוננת כי הוא חמוש בנשק וכן כי "הלילה הזה יוציאו אותה בשקית שחורה עם רוכסן". עוד נמחק סעיף 3 באותו אישום שנכלל בכתב האישום המקורי, בו נטען: "הנאשם, בתגובה תפס בחוזקה את ידיה של המתלוננת ואיים עליה בכך שאמר לה שהוא הורג אותה ושהיא חייבת להיות איתו ואם לא תהיה איתו היא תמות. המתלוננת ניסתה להרגיעו, ובתה שנכחה בחדר צעקה לנאשם שיפסיק, אולם הנאשם תקף את המתלוננת בכך שהכה בה באגרופים בפניה, עד שפניה של המתלוננת דיממו". כמו כן נמחקו מכתב האישום המקורי עוד מספר עובדות ואמירות, שאין להן השלכה על ענייננו. בנוסף, נמחקו שתי הוראות חיקוק, אשר בכתב האישום המקורי נטען כי המערער הפר אותן בהקשר לאישום השלישי: תקיפת בת זוג (עבירה לפי סעיף 382ב(ג), בצירוף סעיף 380 לחוק), והדחה בחקירה (עבירה לפי סעיף 245(א) לחוק). גזר הדין 4. בית המשפט הנכבד קמא, לאחר שהרשיע את המערער בכתב האישום המתוקן על-פי הודאתו, בחן את ראיותיהם של שני הצדדים לעונש ושמע את טיעוני באי-כוחם. ראיותיה של המדינה כללו: גיליון הרשעות קודמות של המערער, העתק מכתב האישום בתיק פ' 5967/01 (בגדרו הורשע המערער בהפרת צו הגנה שניתן להגנת המתלוננת) וכן תסקיר נפגע עבירת מין, שנערך אודות המתלוננת (להלן: תסקיר נפגע). בתסקיר הנפגע הובאו, בין היתר, תיאורי המתלוננת של חייה לאחר הגירושין כחיים תחת טרור של המערער, וטענתה כי תגובתה לאירועי האלימות היתה קשה במיוחד כיוון שבתם "היתה נוכחת בבית, בחדרה, בעת ביצוע העבירות". במסגרת זו תואר בפירוט אף הנזק הפוסט-טראומטי שנגרם לבת. בית המשפט, לאחר ששמע גם שני עדים מטעמו של המערער, גזר את דינו כאמור לעיל. בנימוקים לעונש שנמנו - נשקלו, בין השאר: עברו הפלילי המכביד של המערער (27 רישומים פליליים, לרבות עונש מאסר בגין עבירות כלפי המתלוננת), וכן התרשמות שירות המבחן ממצבה של המתלוננת והבת. מנגד הובאו בחשבון: הודאת המערער בכתב האישום המתוקן (שחסך מהמתלוננת את הצורך להעיד), הבעת החרטה מצידו, הבטחתו כי מעשים כאלה לא ישנו ונסיבותיו האישיות. עם זאת, בית המשפט ציין כי: "הנאשם ביצע מעשה אינוס אלים וחמור כלפי המתלוננת", וכי: "אף נוכחותה של בתו הצעירה לא הרתיעה אותו הפעם מלבצע את זממו באמה". הערעור 5. המערער, שהחליף את יצוגו בפנינו, טוען כי טעה בית משפט הנכבד קמא משהשית עליו את העונש שהטיל עליו בגזר הדין, וכי יש להקל בעונשו באופן ניכר, בהתחשב בנימוקים שפורטו בכתב הערעור ובטיעוני בא-כוחו הנוכחי בעת הדיון, שניתן לסכמם כך: (א) בית המשפט שגה עת התבסס למעשה על עובדות כתב האישום המקורי – ולא על אלו שבכתב האישום המתוקן, בבואו לגזור את עונשו של המערער. בפרט, טעה בית המשפט בקובעו כי האירוע היה מלווה ב"אלימות שהותירה את המתלוננת חבולה באופן ניכר", כאשר כל שצוין לדבריו, בכתב האישום המתוקן הוא כי היה קיים "חשד לשבר" באפה של המתלוננת, זאת כאשר מכתב האישום נמחק סעיף 3 הנזכר לעיל, שעניינו תקיפתה הפיזית של המתלוננת בידי המערער. כן שגה בית המשפט בסוברו שהמערער אשם באונס בנסיבות מחמירות, שכן לאור כתב האישום המתוקן והמדולל, לא היה מקום להרשיעו בעבירה זו. (ב) בית המשפט לא נתן את הדעת לעובדה כי לטענת המערער, "80% מהאישומים בוטלו", ובפרט מספר רב של מקרי אונס בהם הואשם המערער בתחילה. (ג) בית המשפט לא נתן משקל נאות להודאתו של המערער, לנטילת האחריות על ידו, לנסיבותיו האישיות, וכן לעובדה שהמדובר באינוס מן הסוג אשר "מתבצע בתוך המשפחה", דבר המחייב, לשיטת המערער, הקלה בעונשו. (ד) עורכת תסקיר הנפגע חרגה מסמכותה והסתמכה על "חומר פסול שהמערער לא הואשם בו" – הווה אומר: על כתב האישום המקורי. למערער לא ניתנה האפשרות להתגונן בפני עובדות אלו וב"כ המאשימה הסתמך על חלק מעובדות מוספות אלו בטיעוניו לעונש. דיון והכרעה 6. בשלושת טענותיו הראשונות של המערער – לא מצאתי ממש. שונה הדין באשר לטענה (ד') הנ"ל, בפיתוח מסוים שלה – נושא אליו אתייחס ביתר הרחבה בהמשך ובגינו אציע להפחית במקצת את עונשו. אדרש איפוא לטענות כולן כסדרן – ראשון-ראשון ואחרון-אחרון, ואולם כבר בפתיח אציין כי ככל שהמערער מבקש להתעלם מהודאתו בהסדר הטיעון ולטעון בניגוד לו – אין הוא יכול לעשות כן. שלילת הטענות באשר לנוסח כתב האישום עליו הסתמך בית המשפט 7. בניגוד לטענת המערער, בית המשפט הנכבד קמא הבהיר בגזר דינו במפורש כי הוא מסתמך על כתב האישום המתוקן, ולא זה המקורי (ראו לדוגמה סעיף 2 לגזר הדין, שם סוקר בית המשפט הנכבד קמא את עובדות כתב האישום המתוקן, ואותן בלבד). אין איפוא יסוד להשגת המערער, אשר גורס כי שגה בית המשפט הנכבד קמא, כאשר קבע כי המערער ביצע "מעשה אינוס אלים וחמור כלפי המתלוננת" (סעיף 9 לגזר הדין). קביעה זו נסמכת על האמור בכתב האישום המתוקן, כמפורט לעיל. אמנם מכתב האישום המקורי נמחק התיאור לפיו "הנאשם תקף את המתלוננת בכך שהכה בה באגרופים בפניה" (סעיף 3 באישום השלישי לכתב האישום המקורי), וכן הטענה כי המערער "גרם לה חבלות של ממש" (שם, סעיף 14). מאידך גיסא נותר בעינו התיאור לפיו: "כתוצאה ממעשיו של הנאשם, נגרמו למתלוננת חבלות רבות בפניה, בעיניה, בשפתיה וחשד לשבר באפה" (שם, סעיף 13), וכן כי המערער "בעל את המתלוננת שלא בהסכמתה החופשית ותוך שהוא מתעלל בה וגורם לה לחבלות" (שם, סעיף 14). אין איפוא כל חשיבות לכך שהטענה לפיה המערער גרם למתלוננת לחבלות צוינה בכתב האישום המתוקן רק פעמיים, במקום ארבע פעמים, כפי שהיה בכתב האישום המקורי. גרימת החבלות למתלוננת היא עובדה שהנאשם הודה בה, ולפיכך, בנסיבות המקרה, יש לראותה כמוכחת כלפיו (ראו: הוראת סעיף 154 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ)). באופן דומה, אין גם בסיס לטענת המערער נגד הרשעתו בעבירה של אינוס בנסיבות מחמירות. גרימת חבלה גופנית אגב ביצוע האונס מהווה נסיבה מחמירה, כאמור בסעיף 345(ב)(3) לחוק. כמובהר לעיל, וכעולה מכתב האישום המתוקן, המערער אכן גרם למתלוננת חבלה גופנית אגב אינוסה. מכאן, שלא היתה כל מניעה להרשיע את המערער בעבירה בה הורשע. על כך יש להוסיף, כמובן, כי המערער הודה בביצוע העבירה האמורה, אשר צוינה מפורשות בפרק הוראות החיקוק שבכתב האישום המתוקן. בשולי הדברים, ובשים לב לדרך החפוזה בה תוקן כתב האישום, ראוי להעיר: תיקונו של כתב אישום ראוי שייעשה באופן עקבי וזהיר. כדוגמא בלבד אציין כי אין זה סביר למחוק סעיף אחד הדן באיומי רצח של הנאשם כלפי קורבנו הנטען, ולהותיר את הסעיף הבא לפיו הנאשם איים "שוב" ברצח (עיינו סעיפים 3 ו-4 באישום השלישי לכתב האישום המקורי, לעומת סעיף 4 לכתב האישום המתוקן), וזו דוגמא אחת בלבד מני רבות לתיקונים הלא קוהרנטיים שבוצעו בכתב האישום שבפנינו. יש להדגיש עוד כי במקרה של מחיקת עובדות מכתב האישום, ראוי שהעובדות הנותרות ישקפו את המעשים המיוחסים לנאשם ללא שינוי מהותי מאופן התרחשותם בפועל, וכן כי תהא התאמה בינן לבין סעיפי העבירה המיוחסים לנאשם (ראו: ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 577, 611 (2002); ע"פ 1820/98 אנג'ל נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 97, 106 (1998)). עם זאת, טענה מצידו של נאשם כי תיאור העובדות בכתב האישום המתוקן, אין בו כדי לבסס את הרשעתו בעבירה פלונית (טענה שאין לה יסוד במקרה דנן, כאמור), ראוי לה שתעלה כבר בשלב המגעים לכריתת הסדר טיעון לקראת הכרעת הדין, ולא בשלב הטיעונים לעונש, וודאי לא רק בשלב הערעור – כפי שנעשה כאן. שלילת הטיעון המבקש להתבסס על הפער שבין כתב האישום המקורי לבין זה המתוקן 8. המערער טוען ש"80% מהאישומים בוטלו", ובפרט מספר רב של מקרי אונס בהם הואשם המערער בתחילה. דבר זה מלמד, לשיטתו, על כך שאפילו התביעה לא האמינה לעדות המתלוננת, דבר שחייב כי תהא לו השלכה של ממש על גזר הדין. אין בידי להסכים לטענה זו. כריתתו של הסדר הטיעון יכולה לנבוע ממגוון נרחב של טעמים, כך שטענה לפיה הסדר הטיעון (במסגרתו הודה המערער במספר עבירות ביחס למתלוננת) מלמד על חוסר אמינותה בשל מה שהושמט מההסדר – היא סברה בעלמא. בכל מקרה, משהסכים המערער להודות בתיאור העובדות ובעבירות המיוחסות לו בכתב האישום המתוקן, מנוע הוא מלטעון עתה נגד מהימנות המתלוננת בהקשרים בהם הודה. אין אף יסוד לטענה כי מחיקתם של אישומים שונים מכתב האישום המקורי, מצדיקה השתת עונש מופחת על הנאשם. על העונש לשקף באופן ראוי את חומרת העבירות הכלולות בכתב האישום המתוקן, בהן הודה המערער – וכך נעשה במקרה דנן. שלילת טענת הערעור השלישית 9. המערער גורס כי בית המשפט הנכבד קמא לא נתן משקל נאות להודאתו ולנטילת האחריות הגלומה בה, לנסיבותיו האישיות, וכן לעובדה שהמדובר באינוס מן הסוג אשר "מתבצע בתוך המשפחה", דבר המחייב, לגישת המערער, הקלה בעונשו. לא מצאתי כל יסוד בהשגות אלה. בית המשפט הנכבד קמא בחן בגזר הדין ביסודיות את ראיות הצדדים לעונש, את טענותיהם, את דברי הנאשם והבעת החרטה שלו, ואת השיקולים השונים העומדים למערער לרועץ, כנגד אלה שיש בהם כדי להצדיק הקלה בעונשו. גזר הדין משקף באופן ראוי את האיזון בין שיקולים אלה. יצוין כי בדין לא שקל בית המשפט הנכבד קמא את הטענה לפיה המדובר בעבירת אינוס "בתוך המשפחה", אשר מצדיקה לשיטת המערער, הקלה עמו. כאן המקום להעמיד דברים על מכונם ולהעיר כי אף אם היתה העבירה מבוצעת "בתוך המשפחה", ממילא לא היה בכך כדי להקל כהוא-זה עם המערער, שכן אונס באשר הוא אונס – הוא אונס. (עיינו: ע"פ 91/80 משה כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ה(3), 281 (1980); ד"נ 37/80 משה כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ה(1), 371 (1980); ע"פ 11847/05 וע"פ 489/07 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם; 23.7.07)). מעבר לכך – אין מדובר פה בעבירה "בתוך המשפחה" – חרף רצונו העז של המערער באותה העת כי המתלוננת תשוב ותהא לזוגתו. אף נכונותה של המערערת לשקול חזרה למערער בשלב מסוים – איננה צריכה בשום פנים ואופן להיזקף לחובתה, או להתירה למערער – באין הסכמה מצידה. "הרחבת חזית" בתסקיר הנפגע לגבי הבת והשלכות ההתייחסות לכך בגזר הדין 10. בטענתו הרביעית והאחרונה של המערער בדבר האמור בתסקיר נפגע העבירה (שם היתה גם התייחסות לבת) ובדבר "הרחבת החזית" שנעשתה עקב כך בטיעוני בא-כוח המאשימה בפני בית המשפט הנכבד קמא – מצאתי יסוד כלשהו. אכן נפלה בהקשר זה שגגה מסוימת בהתנהלות ההליך ובאמור בגזר הדין. נוכח תקלה זו נראה לי כאמור כי ראוי להפחית במקצת את עונשו של המערער. אבהיר הדברים להלן. 11. הטענה לפיה עורכת תסקיר הנפגע חרגה מסמכותה והסתמכה על "חומר פסול שהמערער לא הואשם בו" (הוא כתב האישום המקורי), מהווה עירוב מין בשאינו מינו. עורך התסקיר אינו מחויב לוודא שקורבן העבירה יתמקד בדבריו אך ורק בעובדות כתב האישום המתוקן. עורך התסקיר אמור לסקור את מצבו של הנפגע בעבירת מין ואת הנזק שנגרם לו כתוצאה מן העבירה, נתונים היכולים להוות שיקול בקביעת העונש (ראו: סעיפים 187(ב) עד 187(ז) לחסד"פ); ע"פ 4920/01 מדינת ישראל נ' פלוני פ"ד נו(1), 594, 606-605, (2001), בפיסקה 9 לפסק הדין). שאלה נפרדת לעצמה היא כוחו של ב"כ התביעה ושל בית המשפט להסתמך, בשלב גזר הדין, על עובדות המצוינות בתסקיר ביחס לאחרים, מלבד הנפגע בעבירה – זאת בכלל – ובחריגה מהסדר הטיעון בפרט. בשאלה זו אמקד עתה את דיוני. 12. המסגרת הנורמטיבית הינה סעיף 187(ב) לחסד"פ, הקובע כדלקמן: "הרשיע בית המשפט נאשם בעבירת מין או בעבירת אלימות, רשאי הוא להורות לעובד ציבור, שמינה לענין זה שר הרווחה והשירותים החברתיים, לערוך ולהגיש לו תסקיר על מצבו של הנפגע בעבירה (להלן - הנפגע), ועל הנזק שנגרם לנפגע כתוצאה מן העבירה." [לעניין דרך ההתמודדות עם מחלוקת ביחס לעובדות שבתסקיר – ראו: סעיף 191 א(ב) לחסד"פ]. מכאן שברי שבית המשפט רשאי – לפי שיקול דעתו – להסתמך על התסקיר, ככל שעובדות אלו יש להן נגיעה למצבו של הנפגע בעבירה ולנזק שנגרם לו. דא עקא שאין בית המשפט יכול לעשות שימוש בתסקיר כבסיס משפטי לקביעת נסיבות ביצוע העבירה (גם לא אלו שאינן חלק מיסודות העבירה) בקשר עם גזירת דינו של הנאשם, או להתייחס לאחרים שאינם בגדר נפגעי העבירה, כפי שאלו הוגדרו בכתב האישום, לרבות בני משפחה של הקורבן. לא לתכלית זו נועד התסקיר. התסקיר מטרתו רק לשמש כלי עזר לבית המשפט על-מנת להבין לעומק את הנזק שנגרם לנפגע העבירה, אותו הנזק שאמור להיות מתואר בכלליות על-ידי התביעה בכתב האישום. יש גם טעם בדבר, שכן "הרחבת" התסקיר, למשל, גם ביחס לבני משפחה נוספים, עלולה ליצור קונפליקטים מיותרים בתא המשפחתי. פרשנות זו קיבלה חיזוק בתיקון מס' 52 לחוק סדר הדין הפלילי (ס"ח 2109 מתאריך 8.8.07, בעמ' 456), שנכנס לתוקף בתאריך 8.11.08, אשר מעגן - כסעיף 187(ב1) לחסד"פ – הוראה מיוחדת המנוסחת כדלקמן : "(ב1) הרשיע בית משפט נאשם בעבירת אלימות שגרמה למותו של אדם, רשאי הוא להורות לעובד ציבור, שמינה לעניין זה שר הרווחה והשירותים החברתיים, לערוך ולהגיש לו תסקיר; תסקיר כאמור יתייחס למצבו של אחד או יותר מבני משפחתו של מי שהעבירה גרמה למותו ולנזק שנגרם לו כתוצאה מן העבירה, או למצבה של משפחתו כיחידה ולנזק שנגרם לה כתוצאה מן העבירה, הכל לפי שיקול דעתו של עובד הציבור;" הנה כי כן, רק כאשר המדובר בעבירות אלימות, אשר גרמו למותו של אדם ולפיכך אין באפשרות בית המשפט לעמוד על מצבו של הקורבן במישרין, המחוקק בחר ליתן לבית המשפט את האפשרות להורות על עריכת תסקיר, אשר יתייחס למצבם של אחד או יותר מבני משפחתו של הקורבן. מכלל הן זה יישמע הלאו, דהיינו במקרים אחרים - אין בית המשפט רשאי להתחשב בתסקיר בכל הקשור לתיאור מצבם הפיזי והנפשי של קרוביו של הנפגע, שכן תכליתו העיקרית והראשונית של התסקיר היא לסקור את מצבו של הנפגע – נשוא כתב האישום. במקרה דנן שימש התסקיר את בית המשפט קמא בגזר דינו, בעקבות דברי ב"כ המאשימה בשלב הטיעונים לעונש (שמשמעותם תידון גם בסעיף 15 שלהלן), לא רק כדי להמחיש ולהבהיר את מידת הפגיעה במתלוננת, כי אם גם את הפגיעה בבתם, שאוזכרה אף היא בתסקיר הנפגע, אך לא צויינה כנפגעת בכתב האישום המתוקן. כך, למשל, נכתב בפיסקה 9 לגזר-הדין כדלקמן: "יתירה מכך – אף נוכחותה של בתו הצעירה לא הרתיעה אותו הפעם מלבצע את זממו באמה". ובאותה פיסקה בהמשך נכתב: "הנאשם לא רק פגע קשות במתלוננת, אלא גם בבתו הסובלת מתגובה פוסט טראומתית ונמצאת בקשר טיפולי נוכח הפגיעה הקשה בה". ועוד נאמר שם: "הנאשם ריצה בעבר עונש מאסר בגין עבירות שביצע כלפי המתלוננת, כבר אז בשנת 2001, הביע את רצונו לעבור טיפול פסיכולוגי כדי שלא יכשל שוב בעבירות אלימות במשפחה, ואולם, נכשל שוב, והסב פגיעה קשה למתלוננת ובתו הנכה, שלטענתו יקרות לו" (ההדגשות בציטוטים שלי – ח"מ). הנה כי כן ההתייחסות בגזר הדין לפגיעה שחוותה הבת, אפילו היא נכונה ואפילו היא מתוארת במדויק בתסקיר הנפגע – היא מוקשית, באין אזכור לכך בכתב האישום ובאין לכך ראיות אחרות בתיק. קושי זה מקבל משנה תוקף במצב בו הצדדים הגיעו להסדר טיעון מוסכם, כאשר במסגרת כתב האישום המתוקן לא צויין במפורש כי הנסיבה בדבר נוכחות בתם בעת ביצוע העבירה - התקיימה. השוו: קדמי על סדר הדין הפלילי, חלק שלישי, שם בעמ' 1179: "התנהל הדיון על בסיס עובדתי מוסכם – אין לחרוג מן ההסכם לעניין העונש". עיינו: ע"פ 329/68 מדינת ישראל נ' כדורי, פ"ד כ"ב(2), 372 (1968); ע"פ 172/82 אטיאס נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ו(3), 22 (1982). 13. חריגה עקיפה מעין זו בגזר הדין מכתב האישום המוסכם, עלולה אף לגרום לאי-הבחנה בין שלב הכרעת הדין ובין שלב גזירת הדין, כפי שציין במקרה אחר חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין בע"פ 1641/02 אוסלן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.10.06): "עצם הצורך לקבוע, בשלב גזירת הדין, ממצאים שעניינם בשאלת האשמה, עלול לפתוח מחדש שאלות שנדונו בשלב הכרעת הדין, ולגרום לזליגה של הדיון בברור האשמה, שהסתיים כבר, אל שלב הטיעונים לעונש, תוך טשטוש ההבחנה העניינית בין השניים, ולעיתים גם תוך כדי יצירת כפילות וחוסר קוהרנטיות". (שם, בפסקה 14 לפסק הדין). 14. דרך אחרת, שמגיעה לאותה תוצאה ניתן להסיק מהאמור ברע"פ 9718/04 מדינת ישראל נ' טאלב נואורה (לא פורסם,25.11.07; להלן: פרשת נואורה), שם ציינה חברתי, השופטת ע' ארבל כך: "ככל שמדובר בסיטואציה בה לצד כוונת התביעה לחתום על הסדר טיעון עם הנאשם מתעתדת היא לטעון כי נסיבות מחמירות שלא נכללו בהסדר הטיעון מצדיקות החמרה בעונשו, הרי שראוי כי תודיע היא לו על כך מראש ובטרם החתימה על הסדר הטיעון. לא ניתן יהיה לקבל מצב בו לאחר שנערך הסדר הטיעון ומשההסדר אושר על-ידי בית המשפט, תבקש התביעה במפתיע להעלות טענות חדשות - גם אם לעניין העונש בלבד - שאפשר והיו משפיעות על נכונות הנאשם לחתום על הסדר הטיעון לו היה מודע להן לכתחילה..." (שם, בפיסקה 13 לפסק-דינה). כאמור לעיל, במקרה שלפנינו, במסגרת הסדר הטיעון הושמט סעיף 3 מכתב האישום המקורי. סעיף זה הינו הסעיף העיקרי במסגרתו נטען כי הבת נכחה במקום ביצוע העבירה, והוא חזר למעשה ל"זירה" מצד התביעה רק בעת הטיעונים לעונש – בחריגה מהסדר הטיעון, כהפתעה להגנה ומתוך השענות לא ראויה על האמור בתסקיר הנפגע. 15. נחזור איפוא שוב לעובדות. בכתב האישום המתוקן נשארו שני אזכורים בלבד לעצם נוכחותה של הבת בהתרחשות: הראשון, בפיסקה 1 לכתב האישום, שם נכתב כי: "הנאשם בתאריך 6.5.05 סמוך לשעה 22:00, התקשר למתלוננת והודיע לה כי הוא מגיע לדירה ביחד עם בתם, המתלוננת סירבה וביקשה מהנאשם להגיע למחרת במוצאי שבת, אולם הנאשם התעקש והגיע לדירה בסמוך לשעה 23:05". השני, בפיסקה 14 והאחרונה לכתב האישום, שם נכתב כי: "הנאשם, במעשיו אלו, ניסה להניע את המתלוננת ואת הבת שלא למסור הודעה בחקירה על פי דין...". עינינו הרואות, כתב האישום המתוקן השמיט את הסעיף המרכזי בדבר נוכחותה של הבת בסביבת אירוע האונס והותיר שני אזכורים בלבד, מהם לא ניתן ללמוד על נוכחותה של הבת בעת ביצוע עבירת האונס. אמנם יתכן כי אפשר לסבור שהבת אכן נכחה שם מהפיסקה הגורסת ש"הנאשם, במעשיו אלו ניסה להניע את המתלוננת ואת הבת שלא למסור הודעה בחקירה על פי דין..."(שהרי היכן ההדחה שמכוחה ניסה המערער להניע את הבת שלא למסור הודעה בחקירה – אם לא היתה עדה להתרחשות), ואולם כתב אישום איננו אמור לדבר ברמזים ולהיות מעין כתב חידה. לפיכך אין לייחס לנאשם אישומים, או נסיבות כלשהן במשתמע על דרך של אינואנדו. אשר על כן, מתן משקל לעובדת נוכחותה של הבת כביכול בעת האירוע באמצעות התסקיר, סותרת את הסכמת הצדדים, אשר באה לידי ביטוי בהסדר הטיעון והיא מכניסה "בדלת האחורית" את מה שהוצא מכתב האישום "בדלת הראשית". בנסיבות אלו לא היה ראוי שבא-כוח המאשימה יציין במסגרת טיעוניו לעונש כי: "(למערער) לא הפריע לו שהבת הנכה נמצאת שם" (עמ' 6 לפרוטוקול) וכי: "לא הנוכחות של הבת שטען שהוא אוהב אותה – הפריעה לו לבצע את העבירות המיוחסות לו" (עמ' 7 לפרוטוקול). דברים אלה של ב"כ המאשימה הביאו לאותה תקלה שנפלה בגזר הדין, בבחינת: טעות גוררת טעות. 16. העולה מן המקובץ מלמד כי שגגה נפלה כאן מלפני בית המשפט הנכבד קמא, כאשר הביא במניין שיקוליו להחמרת העונש גם את התיאורים הנוגעים לפגיעה בבת, המפורטים בתסקיר הנפגע. מכל מקום, במצב בו רוצה התביעה להוכיח פגיעה באדם נוסף – ראוי לציין זאת מראש ובמפורש בכתב האישום ולתאר גם את האחר כנפגע. כאמור לא כן נעשה הדבר בענייננו, שהרי נסיבת נוכחות הבת הושמטה בכוונת-מכוון על-ידי הצדדים במסגרת הסדר הטיעון, ולכך יש לתת את מלוא הנפקות. 17. זאת ועוד - אחרת. להלכה בפרשת נואורה יש עוד היבט, שעשוי להיות רלבנטי לענייננו. בפרשה זו סברה דעת הרוב (מפי חברתי השופטת ע' ארבל, אליה הצטרף חברי השופט ד' חשין) כי אין מקום לקבוע כלל גורף המרחיב את הדרישה הראייתית של "מעבר לכל ספק סביר" גם על נסיבות מחמירות הקשורות בעבירה (אף כאשר נסיבות אלו אינן חלק מיסודות העבירה) - לעניין העונש. עם זאת השאירה השופטת ארבל פתח למקרים חריגים בקובעה כדלקמן: "אמנם, ככל שהתביעה מבקשת להוכיח נסיבות מחמירות שהן בעלות השפעה פוטנציאלית רבה יותר על העונש שיוטל על הנאשם, יש מקום לסברה כי ראוי יהיה שיידרש ביחס אליהן רף הוכחה גבוה יותר. איני שוללת גם את האפשרות כי בעניין מסוים אכן תידרש רמת ההוכחה המכסימאלית של מעבר לספק סביר. ככל שמדובר בעניינים מהותיים יותר והנוגעים לליבת האישומים המיוחסים לעורר, דרישה כזו בהחלט עשויה להיות מתבקשת". לעומת דעת הרוב הנ"ל - דעת המיעוט (מפי חברי השופט א' רובינשטיין) היתה מרחיקת לכת אפילו יותר וגרסה כי כשמדובר בנסיבות הקשורות בעבירה, גם אם אינן חלק מיסודותיה, יש להוכיחן ברמת ודאות של "מעל ספק סביר". לטעמי, ומבלי להיכנס למחלוקת שנפלה בין חברי הנכבדים בפרשת נואורה, דומה עלי שהמקרה שלפנינו נופל לאותם מצבים חריגים, בהם גם דעת הרוב באותה פרשה, היתה נוטה להשקפה שהיה מקום לדרוש מהתביעה רמת הוכחה של "מעל ספק סביר" בהוכחת הנסיבות המחמירות, ואכן בענייננו ככל שמדובר בנוכחות הבת - מדובר בנסיבה מחמירה, אף אם אין היא נכללת בגדר יסודות העבירה. בית המשפט הנכבד קמא ציין, בגזר הדין, את נוכחות הבת ומקריאת הדברים עולה כי זו אחת הנסיבות, אשר השפיעו על חומרת הענישה. בעשותו כן, הפך בית המשפט המחוזי הנכבד את פוטנציאל ההשפעה של הנסיבה – להשפעה בפועל, ומשכך דומה שלא צריכה להיות מחלוקת כי ראוי היה לדרוש מהתביעה רמת הוכחה של "מעל ספק סביר". רמה זו בהקשר לנוכחות הבת במקום האירוע בעת ביצוע העבירה – לא התקיימה כאן. יתר על כן - גם אם נצא מנקודת הנחה כי הבת נכחה בדירת המתלוננת בעת ביצוע העבירות, הרי שלא ניתן להסיק מכך שהיא בהכרח נמצאה בחדר בו בוצע מעשה האונס וראתה במו עיניה את שקרה. אשר על-כן שגה בית המשפט הנכבד קמא, כאשר ייחס בגזר הדין חשיבות לנסיבה בדבר נוכחות הבת. 18. בשים לב לכך שעונש המינימום לעבירת האונס בנסיבות מחמירות בה הורשע המערער הינו חמש שנים, למעט סיטואציות המצדיקות הקלה מטעמים מיוחדים שיירשמו, שאינן מתקיימות כאן (ראו: סעיף 355 לחוק), אציע לחבריי לקבל את הערעור בהיבט שנסקר בסעיפים 17-10 שלעיל, ולהפחית תשעה חודשי מאסר מעונש המאסר בפועל בן ששת השנים שהושת על המערער. סוף דבר 19. נוכח כל האמור לעיל, אם דעתי תישמע, עונש המאסר של המערער לריצוי בפועל יועמד על חמש שנים ושלושה חודשים. שאר מרכיבי העונש בגזר הדין שהושת על הנאשם בבית המשפט המחוזי הנכבד – יישארו ללא שינוי. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה-לנשיאה השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט מלצר. עם זאת אבקש להביע דעה שונה במידה מסוימת בנושא אחד שאליו נדרש - תסקיר הנפגע. לטעמי נקט חברי בפרשנות המצרה יתר על הנחוץ את היקף תסקיר הנפגע לפי סעיף 187(ב) לחסד"פ. לדידי הרשות נתונה לעורכי תסקיר הנפגע - שחקיקתו בסעיף 187 בשנת תשנ"ה היתה חידוש חשוב ומבורך, וכך גם החקיקה המעדכנת לאורך השנים, שהוסיפה לאחרונה (תשס"ז) לנפגעי עבירות המין את נפגעי האלימות - להרחיב בתיאור הנזק, לפי מיטב שיקולם והבנתם המקצועית. הביטויים "מצבו של נפגע העבירה" ו"הנזק שנגרם לנפגע כתוצאה מן העבירה" שבסעיף 187(ב) - כוללים למיטב הבנתי גם תיאור מערכת יחסיו של הנפגע עם בני משפחתו ונזק שנגרם בגדרה, ויש להותיר שיקול דעת לעורכי התסקיר לענין זה. בהיקש ראו דברי היועצת המשפטית לועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, עו"ד א' רוזן (פרוטוקול 260 מיום ב' אב תשס"ז-17.7.07), בדיון בהצעת תיקון מס' 52 לחוק סדר הדין הפלילי, באשר להותרת שיקול הדעת לעורכי התסקיר - שם באשר לשאלה מי מבני משפחה של נפגע שנפטר כתוצאה מן העבירה (או המשפחה כיחידה) ייסקרו בו. ועוד, לדידי יש קושי בהשוואת סעיף 187 לסעיף 187 (ב1) בכך שבזה האחרון נזכרים במפורש בני משפחה, כהשקפת חברי, שכן בסעיף 187 (ב1) המדובר במקום שנפגע העבירה אינו עוד עמנו, למרבה הצער, כיון שהלך לעולמו בשל העבירה. זו הסיבה שמדובר בסעיף 187 (ב1) בבני משפחה דווקא, אף שאינם נזכרים בסעיף 187(ב). ב. לדעתי הרוח המרחיבה היא גם רוחו של חוק זכויות נפגעי עבירה, תשס"א-2001; ראו למשל הגדרת "נפגע עבירה" בסעיף 1: "מי שנפגע במישרין מעבירה, וכן בן משפחה של מי שהעבירה גרמה למותו, למעט החשוד, הנאשם או הנידון". סעיף 22 בחוק זה מעניק את זכויות הנפגע, אם גרמה העבירה למותו, לבני משפחתו. ועוד, "הצהרת נפגע" בחוק (סעיף 18) עניינה "נזק גוף, נזק נפשי או נזק לרכוש", ולדעתי ברי כי "נזק נפשי" עלול לכלול מערכות יחסים עם בני משפחה. ג. גם עיון בתסקיר הנפגע בתיק דנא מיום 23.2.06, שהוגש לבית המשפט קמא, מורה כל כך שעורכת התסקיר, קצינת מבחן רבת ניסיון, תיארה את דבריה של המתלוננת בפני הכותבת באופן שלא היה מקום ל"צנזורה" על הנאמר, הנמסר כהוייתו. אכן, בידי עורכי תסקיר – ואולי אף רצוי הדבר – לעיין בכתב האישום, ולציין לפי הצורך כי נושא פלוני הועלה על-ידי הנפגע אך אין לו ביטוי בכתב האישום. אך בית המשפט, המופקד על גזירת הדין, הוא הוא הצריך להיות האמון על זיקוקו של החומר, בהתאם לאשר לפניו. ד. שונים פני הדברים, ובכך לדעתי – בכל הכבוד – צדק חברי, ככל שהמדובר בשימוש בית המשפט בעובדות המצוינות בתסקיר לצורך גזירת הדין, אם אינן מופיעות בכתב האישום. בדבר זה עסקנו ברע"פ 9718/04 נואורה נ' מדינת ישראל שהזכיר חברי, והשקפתי – אז כעתה – היא כי יש להוכיח נסיבות הקשורות בעבירה, אף שאינן חלק מיסודותיה ושהתביעה מבקשת לעשות בהן שימוש לצרכי העונש, "מעל לספק סביר". דעתי (במיעוט) הובעה שם (פסקה י"א(2) ואילך: "כשהמדובר בנסיבות הקשורות בעבירה, גם אם אינן חלק מיסודותיה שבדין אך הובאו בכתב האישום, יש לדידי להוכיחן כפי שמוכחת העבירה גופה, על יסודותיה; קרי, שלב הראיות מכתיב גם את רמת הוכחתן. י"ב. מדוע מוצע להחיל את הצורך להוכחה בגדרי הכרעת הדין גם על נסיבות מחמירות שאינן "סטטוטוריות", קרי, אינן חלק מיסודות העבירה? התשובה לכך מצויה בתחום המהותי, ובגדרי הגינות וצדק" (הדגשה במקור - א"ר). ולדעתי, גם דברי השופטת ארבל (בדעת הרוב) שציטט חברי (בפסקה 14 לחוות דעתו) הולכים לקראת גישה זו. ה. אוסיף בחתימת הדברים, כי אני מצטרף בהטעמה לדברי חברי בענין תיקון כתב האישום. ער אני ללחץ שבו שרויה תביעה בריבוי תיקים ודיונים, ולעתים קרובות משא-ומתן על הסדר טיעון אף מסתיים באולם בית המשפט לפני הדיון, ולא אחת נתקלנו בכתב אישום שתוקן בלא הקפדה עד תום; אך "המהירות מן ה...", וכדי למנוע אי הבנות חיוני להקפיד כי התיקון יהיה קוהרנטי ומסודר, וכך על התביעה הכללית להנחות תדיר את אנשיה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט ח' מלצר. ניתן היום, י"ב בחשון התשס"ט (13.11.08). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06076090_K02.doc / עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il