לוקי ביצוע פרוייקטים (בנייה) 1989 בע"מ נ. מצפה כנרת 1995 בע"

בבית המשפט העליון רע"א 7608/99 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המבקשת: לוקי ביצוע פרוייקטים (בנייה) 1989 בע"מ נגד המשיבות: 1. מצפה כנרת 1995 בע"מ 2. F. L. מערכות בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 9.9.1999 בבש"א 772/98 (ת.א. 509/98) שניתנה על-ידי כבוד השופט א' אמינוף בשם המבקשת: עו"ד מ' פרייליך בשם המשיבה 1: עו"ד ע' שפירא בשם המשיבה 2: עו"ד ש' כרוב פ ס ק - ד י ן השופט א' מצא: בקשת רשות-ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי לעכב את ההליכים בתובענה שהגישה המבקשת נגד המשיבות, בהתאם לסעיף 5(א) לחוק הבוררות, תשכ"ח1968-. החלטנו לדון בבקשה כבערעור שהוגש לאחר נטילת רשות כדין. רקע עובדתי 2. המבקשת היא חברה קבלנית לביצוע עבודות בנייה. בהסכם שנכרת בינה לבין המשיבה 1 (להלן: המשיבה), ביום 26.2.96, קיבלה המבקשת על עצמה לבנות עבור המשיבה שלד של מבנה לבית-מלון בטבריה. כחודשיים לאחר מכן (סמוך ליום 1.5.96) הרחיבו הצדדים את מסגרת ההסכם והמבקשת קיבלה על עצמה לבצע - באמצעות המשיבה 2, שתפעל כקבלנית-משנה שלה - גם את עבודות החשמל והאינסטלציה במבנה. כמפקח על ביצוע העבודות מטעמה (הן על-פי ההסכם המקורי והן על-פי הסכם ההרחבה) מינתה המשיבה את החברה אונגר-זלינגר ניהול פרוייקטים בע"מ (להלן: חברת הפיקוח). בסעיף 17 להסכם המקורי (להלן: סעיף 17) - וכן בסעיף 13 להסכם ההרחבה, שנוסחו זהה לנוסח סעיף 17 - הסמיכו הצדדים את מר מנחם זלינגר (להלן: המפקח), אחד מבעליה ומנהליה של חברת הפיקוח, להכריע בחילוקי דעות שאפשר ויתעוררו ביניהם. להלן, כלשונו, נוסח סעיף 17: במקרה של חילוקי דעות, המפקח יקבע ויכריע בכל הקשור לעבודה ולביצועה, כולל בענין מחירים שלא נקבעו, לוח-זמנים, פירוש תוכניות ומפרטים, חומרים, איכות ו/או טיב העבודה וכו', והחלטתו תחייב את הצדדים. לענין סעיף זה המפקח הוא מנחם זלינגר אישית. בהתאם למוסכם בין הצדדים שילמה המשיבה את שכרה של המבקשת כנגד חשבונות תקופתיים שהאחרונה הציגה לה. חשבונות אלה כללו גם חיובים בגין עבודות החשמל והאינסטלציה שבוצעו, לפי הזמנת המבקשת, על-ידי המשיבה 2. עם סיום העבודות ועריכת החשבונות הסופיים, נקלעו הצדדים לסכסוך. המבקשת טענה, כי חשבונות מסוימים שהציגה למשיבה לא שולמו, וכן כי מגיעים לה סכומים נוספים, עבור עבודות שבוצעו על-ידה או על-ידי המשיבה 2. בנוסף טענה המבקשת, כי המשיבה פעלה בניגוד להסכם שביניהן, בכך שמשלב מסוים ואילך "עקפה" אותה וביצעה תשלומים למשיבה 2 במישרין כנגד חשבונות שזו הציגה לה. המשיבה טענה לעומתה, כי המבקשת לא עמדה במועדי הביצוע וכי בשלב כלשהו חדלה מלהעניק שירותים למשיבה 2. על רקע חילוקי הדעות הללו, ובהתאם למוסכם ביניהן בסעיף 17, נפגשו נציגי המבקשת והמשיבה אצל המפקח. בישיבה שהתקיימה לפניו, ביום 15.9.97, רשם המפקח בפרוטוקול את טענות הצדדים, מזה ומזה, וציין כי הוסכם בין הצדדים שהמבקשת שימשה כקבלן ראשי עד לסוף פברואר 1997. ביחס לחלק מן הטענות שהועלו על-ידן הורה המפקח למבקשת ולמשיבה להגיש לו השלמות בכתב. לבסוף הודיע המפקח, כי את החלטתו, על-פי סעיף 17, ייתן עד ליום 1.10.97. ההליך לפני בית המשפט המחוזי 3. המבקשת לא הגישה למפקח את החומר המשלים שנדרשה להמציא לביסוס עמדתה. תחת זאת הגישה (ביום 15.1.98), לבית המשפט המחוזי בנצרת, תובענה כספית נגד שתי המשיבות. המשיבה ביקשה מבית המשפט לעכב את ההליכים בתובענה, בהתאם לסעיף 5(א) לחוק הבוררות, בטענה שסעיף 17 מהווה הסכם בוררות בין הצדדים, שלפיו מינו את המפקח כבורר ביניהם, ועל-כן יש להעביר את תביעת המבקשת להכרעתו של המפקח. המבקשת כפרה בקיומו של הסכם בוררות. לחלופין טענה, כי אף אם ייקבע כי סעיף 17 מהווה הסכם בוררות, הרי שבהיותו של המפקח אחד מבעליה וממנהליה של חברת הפיקוח, שפעלה באתר הבנייה מטעם המשיבה וששכרה שולם על-ידי המשיבה, יש משום טעם מיוחד, כמשמעו בסעיף 5(ג) לחוק הבוררות, המצדיק שלא לעכב את הליכי התובענה. 4. בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת המשיבה והורה לעכב את ההליכים בתובענה. בהחלטתו נקבע, כי סעיף 17 מהווה הסכם בוררות. למסקנה זו, הנלמדת לדעתו מנוסחו של סעיף 17, מצא השופט תימוכין בדברי סמנכ"ל המבקשת בעדותו לפניו: כשחתמנו, סיכמנו בעת חתימת ההסכם וכך זה מופיע, שהוא [קרי: המפקח - א' מ'] ישמש כפוסק לכל הבעיות המתעוררות במהלך העבודה. טענתה החלופית של המבקשת, כי מתקיים טעם מיוחד שלא לעכב את ההליכים, נדחתה. לא הייתה מחלוקת, כי בזמן ההתקשרות כבר היה ידוע למבקשת כי חברת הפיקוח מקבלת את שכרה מן המשיבה, וכי גם מעמדו של המפקח בחברת הפיקוח לא נעלם מידיעתה. ביחס לכך העיד סמנכ"ל המבקשת: ידענו שחברת הפיקוח של המפקח זלינגר מלווה את הפרוייקט. אני סמכתי על היכולת המקצועית של זלינגר בנושא הבנייה ולא תיארנו לעצמנו שנגיע לבוררות. השופט קבע, כי משהסכימה המבקשת - חרף ידיעתה את העובדות - למינויו של המפקח כבורר, שוב אין היא רשאית להישמע בטענתה החלופית, בדבר קיום טעם מיוחד לאי-עיכוב ההליכים. טענות הצדדים 5. המבקשת השיגה לפנינו על צדקת החלטתו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, סעיף 17 איננו מהווה הסכם בוררות ואינו מסמיך את המפקח לשמש כבורר בסכסוך שהתגלע בין הצדדים. המפקח - טענה המבקשת - הוא גורם מקצועי. הוטל עליו ללוות את הפרוייקט ולדאוג למהלכה התקין והסדיר של העבודה באתר הבנייה. על רקע זה הסכימו הצדדים, בסעיף 17, כי אם במהלך ביצוע העבודה יתעוררו ביניהם חילוקי דעות, בקשר לנושאים המצריכים ידע מקצועי ושעיקריהם פורטו בסעיף, יכריע המפקח בחילוקיהם והחלטתו תחייב אותם. אך מהסכמתה לקבל את הכרעת המפקח ביחס למחלוקות בעניינים שוטפים, העשויות להתעורר במהלך ביצוע העבודה והטעונות הכרעה מהירה בידי גורם מקצועי, לא ניתן להסיק כי הסכימה להתדיין לפני המפקח גם בסכסוכים עם המשיבה אשר יצריכו הכרעה שיפוטית. לחלופין טענה המבקשת, כי השופט שגה בהחלטתו לעכב את ההליכים, חרף העובדה שאת תפקידו באתר הבנייה מילא המפקח במסגרת ניהולה של חברת הפיקוח, ששכרה - ובפועל גם שכרו שלו - שולם על-ידי המשיבה. כן טענה, כי המפקח פסול לכהונת בורר גם מחמת משוא פנים, באשר המחלוקת שבינה לבין המשיבה נוגעת, בין היתר, להחלטותיו שלו ביחס לחשבון הסופי שהוגש על-ידה למשיבה. עוד טענה, שגם מטעמים מעשיים היה על בית המשפט לדחות את הבקשה לעיכוב הליכים; שהלוא תובענתה הופנתה גם נגד המשיבה 2, אשר סעיף 17 אינו מחייב אותה, ובנסיבות העניין אין זה מן המידה לחייבה להתדיין עם שתי המשיבות בהליכים נפרדים. המשיבה חזרה לפנינו על עמדתה, כי סעיף 17 מהווה הסכם בוררות. מלשון הסעיף ברור, כי הצדדים הסמיכו את המפקח להכריע בחילוקי דעות שיתגלעו ביניהם, היינו בסכסוכים עתידיים, ודי בכך כדי להכניס את הסעיף למסגרת ההגדרה של "הסכם בוררות" כמשמעו בחוק הבוררות. תמיכה עיקרית לעמדתה, אודות הסכמת הצדדים למנות את המפקח כבורר, מצאה המשיבה בעדותו של סמנכ"ל המבקשת, שעליה הסתמך בית המשפט המחוזי. לחלופין טענה, כי גם אם ייקבע שהצדדים לא הסמיכו את המפקח לשמש כבורר ביניהם, אלא הסמיכו אותו לשמש ביניהם רק כ"מעין-בורר", כ"מכריע" או כ"פוסק", אף אז מן הראוי להשאיר את עיכוב ההליכים בעינו, ובכך לכבד את הסכמתם להתדיין לפני המפקח. המשיבה חלקה גם על טענותיה החלופיות של המבקשת. לטענתה, משהסכימה המבקשת למינויו של המפקח כבורר, למרות ידיעתה שהמפקח מקבל את שכרו מידי המשיבה, אין בעובדה האמורה כדי להוות טעם מיוחד להצדקת אי-עיכובם של ההליכים. הוא הדין ביחס לטענה בדבר מעורבותו של המפקח בגיבוש עמדת המשיבה ביחס לחשבונה הסופי של המבקשת, אשר כלל לא הוכחה על-ידי המבקשת. ואף את הטענה, כי עיכוב ההליכים יגרום לפיצול הדיון בתובענת המבקשת, יש לדחות באשר המשיבה 2 כבר הודיעה שגם היא מסכימה להתדיין לפני המפקח. בוררות ומנגנוני הכרעה מוסכמים אחרים 6. המתקשרים בחוזה נזקקים לא פעם לקביעת מנגנוני הכרעה מוסכמים. לעתים כוללים הם בחוזה שביניהם סעיף בוררות. אך יש והם קובעים מנגנון הכרעה מוסכם החורג מגדרו של חוק הבוררות. כך, למשל, עשויים הם להסכים כי הערכתו של שמאי פלוני, או חוות-דעתו של מומחה אלמוני, תחייב אותם. הסכמתם שאדם שלישי יכריע במחלוקת (קיימת או עתידית) שביניהם, גבי עניין כלשהו, לא בהכרח תעיד על הסכמתם להקנות לו סמכויות של בורר וליטול על עצמם חובת ציות להחלטתו שיסודה בחוק הבוררות. בין הסכמה למסור סכסוך, קיים או עתידי, להכרעת בורר, לבין הסכמה לקבל את הכרעתו של מומחה פלוני ביחס לעניינים מסוימים, קיים שוני מהותי. להסכם בוררות יש תוצאות משפטיות שונות. המהותית ביותר מבין תוצאותיו היא ההגבלה שהצדדים המתקשרים מטילים על זכות גישתם לערכאות. קביעתו של מנגנון הכרעה מוסכם, שלא במסגרת בוררות, אינה כורכת בהכרח הטלת הגבלה על זכות המתקשרים לפנות לערכאות. אמנם, גם להסכמה על מנגנון הכרעה כזה יש כוח מחייב. אך חיובי הצדדים המתקשרים בהסכמה כזאת אינם נובעים מחוק הבוררות אלא מן ההסכם. דיני החוזים, הכובלים את המתקשרים להתחייבויותיהם החוזיות, בדרך כלל יחייבו אותם להיזקק להכרעתו של המנגנון המוסכם ואף לקיים את הכרעתו. בין היתר עשוי בית המשפט לשקול, אם הסכמה להיזקק להכרעתו של גורם שלישי, שלא במסגרת בוררות, מצדיקה לעכב את ההליכים בתובענה שהגיש אחד הצדדים לבית המשפט; כשכוחו ליתן צו עיכוב כזה אינו נובע מחוק הבוררות אלא מסמכותו הכללית, ומתן הצו חייב להתבסס על אמות המידה המקובלות למתן סעד של אכיפת חוזה (השוו: ס' אוטולנגי, בוררות - דין ונוהל [מהדורה שלישית, תשנ"א], בעמ' 248). אך חשוב לזכור: כשם שדיני החוזים מאפשרים, לעתים, לאחד המתקשרים בחוזה להשתחרר מהתחייבות חוזית שנטל על עצמו, או לבקש את התערבותו של בית המשפט באשר לאופן קיום החוזה, עשויים דיני החוזים, בנסיבות מתאימות, לשחרר מתקשר מהתחייבותו להתדיין לפני גורם מוסכם ולקיים את הכרעתו, או להקנות לבית המשפט סמכות לשינויה. אכן, גם מן ההתקשרות בהסכם בוררות מותיר החוק פתח למילוט. כך עולה מסעיף 5(ג) לחוק הבוררות המורה, כי "בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות". אלא שזהו פתח מילוט צר, שרק במקרים חריגים עשוי לחלץ את המתקשר בהסכם מן החיוב להתדיין בבוררות (דוגמה למקרה חריג מעין זה נדונה בהחלטת חברתי, השופטת דורנר, ברע"א 6450/01 שמחה אוריאלי ובניו חברה להנדסה וקבלנות בע"מ נ' מכון טיפול בשפכי אשקלון, תק-על 2001(4) 1 (להלן: שמחה אוריאלי), בה נקבע כי הכללתה של תניית בוררות בחוזה אחיד, המגבילה את זכות המתקשרים להגשים את זכות גישתם לערכאות, מעוררת חשש להיותה תנייה מקפחת). בית המשפט עסק לא פעם במנגנוני הכרעה חוזיים שאינם בגדר בוררות: "מעריך", "שמאי", "מכריע", "מומחה", "מעין-בורר" ועוד. והפסיקה נתנה בהם סימנים, אם להבחנה בין מי מהם לבין "בורר" ואם להבחנה בינם לבין עצמם (ראו, למשל, ע"א 66/67 גלובוס למזרח בע"מ נ' רולקס בע"מ, פ"ד כא(2) 147 (להלן: גלובוס למזרח), בעמ' 150; ע"א 241/81 שמן תעשיות בע"מ נ' חברת תבלין בע"מ, פ"ד לט(1) 561 (להלן: שמן תעשיות), בעמ' 570; ע"א 821/88 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' שמי את סמי אבו חמוד, פ"ד מד(2) 771, בעמ' 777; ע"א 609/93 מרום שירותי תעופה בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פ"ד מח(5) 381 (להלן: מרום שירותי תעופה), בעמ' 390; וכן: אוטולנגי, שם, בעמ' 250-245). על כל פנים, המשותף למנגנוני הכרעה כאלה הוא בכך, שבשונה מאשר בהסכמי בוררות, יש למתקשרים בהם - וכן לבית המשפט בבואו להכריע בסכסוך שנפל בין המתקשרים - חופש רב בקביעת הסדריהם הקונקרטיים. עמד על כך השופט חשין: וכך ייאמר על "מעין בורר", כי מכלל "לא-בורר" יצא אך אל בורר לא בא. ובעוד ש"בורר" ידענו מהו - והרי מצוי הוא בבית חוק הבוררות והמחוקק הורנו דינו - הנה אותם "מעין בוררים" מקומם הוא אל מחוץ לבית חוק הבוררות, ובאין הדרכה בחוק מה דין יחול עליהם, רב לו ידו של בית המשפט בעיצובן של הלכות שתתפוסנה בהכרעותיהם (פרשת מרום שירותי תעופה, בעמ' 396). 7. על חשיבותה של זכות הגישה לערכאות אין צורך להכביר מלים. זה כבר הכיר בית-משפט זה בהיותה זכות-יסוד (ראו: ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 862 (להלן: לוין); וע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, דברי השופט גולדברג בעמ' 590 ואילך, ודברי השופט חשין בעמ' 628 ואילך). ולאחרונה אף גוברת הנטייה להכיר בהיותה זכות חוקתית (ראו: החלטת חברתי השופטת דורנר בפרשת שמחה אוריאלי הנ"ל; דברי חברתי, השופטת פרוקצ'יה, ברע"א 8292/00 יוספי נ' לוינסון, תק-על 2001(1) 1120, פיסקה 5 להחלטה; וכן: ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט1999-) 7-6; וספרו של י' רבין, זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית (תשנ"ח1998-)). בהסכמה לבוררות כרוכה פגיעה משמעותית בזכות הגישה לערכאות של כל אחד מהצדדים המתקשרים. זו מתבטאת לא רק בוויתורם, למעשה, על הזכות להתדיין לפני בית המשפט, אלא גם בנטילת מגבלות משמעותיות ביחס לאפשרויות ההשגה על הכרעת הבורר בעניינם. הפגיעה בזכות הגישה לערכאות נחשבת למוצדקת רק אם היא אכן נובעת מבחירתו המוקדמת של המתקשר. מכאן אף נובע, כי המבחן המשפטי העיקרי, להבחנה בין הסכמי בוררות לבין מנגנוני הכרעה מוסכמים אחרים, נעוץ בשאלה אם כוונתם המשותפת של צדדים שיצרו מנגנון הכרעה מוסכם - כפי שהיא נלמדת מן החוזה שביניהם או מן הנסיבות - הייתה להגביל את יכולתם לפנות לערכאות לבירור הסכסוך שביניהם, בדומה להגבלות המוטלות בחוק הבוררות (השוו: פרשת שמחה אוריאלי הנ"ל). זאת ועוד: מחשיבות מעמדה של זכות הגישה לערכאות מתחייבת המסקנה, כי להוכחת הכוונה להתקשר בהסכם בוררות תידרשנה ראיות ברורות. בהיעדר ראיות משכנעות לקשירתו של הסכם בוררות, תתחייב המסקנה כי הסכם כזה לא נקשר. כדברי השופט זמיר, בפרשת לוין, שנאמרו בהקשר ענייני שונה: יש מקום לחזקה שהצדדים לחוזה לא התכוונו למנוע תביעה על פי החוזה בבית המשפט. בהתאם לכך, בית המשפט יהיה נוטה לפרש הוראה כזאת באופן שיסלק את המחסום או המכשול מעל הדרך אל בית המשפט (שם, בעמ' 874). וראו גם את דברי השופט אור בע"א 3115/93 יעקב נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד נ(4) 549, בעמ' 560. האם סעיף 17 מהווה הסכם בוררות 8. מחלוקתן העיקרית של בעלות הדין בפרשתנו מתמקדת בשאלה אם סעיף 17, שלפיו הסכימו הצדדים כי המפקח יכריע בחילוקי דעות שביניהם, מהווה הסכם בוררות. בסעיף 17 לא נאמר כי הוא מהווה הסכם בוררות. כן לא נאמר בו כי הצדדים מינו את המפקח כבורר. בכך בלבד אין, אמנם, כדי לשלול את צדקת הכרעתו של בית המשפט המחוזי; שהלוא גם הסכם שאיננו מפנה במפורש לחוק הבוררות ואינו נוקט במונחים "בוררות" ו"בורר", עשוי להתפרש כהסכם בוררות (ראו: פרשת שמן תעשיות, בעמ' 565; ואוטולנגי, שם, בעמ' 14). כיצד אפוא נדע אם הסכם להקמתו של מנגנון הכרעה, שאיננו מעיד על עצמו בלשון מפורשת כי הוא הסכם בוררות, אכן מהווה הסכם כזה? התשובה לכך היא, שכמו בפירושו של כל חוזה שלשונו אינה מעידה על אומד-דעתם של הצדדים, כך אף בפירושו של הסכם שנטען לגביו כי הוא הסכם בוררות, יש ללמוד על אומד-דעתם של הצדדים מתוך הנסיבות (סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-). שאלה מרכזית שאותה יש לבחון בהקשר זה היא, אם מנסיבות ההתקשרות בסעיף 17 אכן עולה כי המבקשת והמשיבה הסכימו להגביל את זכותן לפנות לבית המשפט לבירור סכסוכים עתידיים, בדומה להגבלות המוטלות בחוק הבוררות. העיון בנסיבות פרשתנו הוביל אותי למסקנה, כי אצל המבקשת והמשיבה לא התקיימה כוונה משותפת - וממילא לא נוצרה גמירות-דעת - להקנות למפקח מעמד של בורר. כך, לטעמי, מתחייב מבחינת תוכנו של סעיף 17 על רקע קורות ההתקשרות בין הצדדים. מסקנה זו נלמדת, לדעתי, גם מהעמדתו של סעיף 17 במבחן המשפטי העיקרי להבחנה בין הסכמי בוררות לבין מנגנוני הכרעה מוסכמים אחרים. בסעיף 17 ייסדו הצדדים מנגנון הכרעה מוסכם. מנגנון זה איננו בוררות, אך כפי שכבר צוין, גם לו עשויות להיות תוצאות משפטיות מבחינת אופי החיובים שהוא מטיל על הצדדים. קורות ההתקשרות 9. להתקשרות בין הצדדים קדם מכרז שפורסם על-ידי המשיבה, ובו הוזמנו הצעות להקמת שלד של מבנה לבית-מלון. המבקשת הגישה את הצעתה ובעקבות זאת נכרת בין הצדדים ההסכם מיום 26.2.96. למכרז שפורסם על-ידי המשיבה צורף נוסח של חוזה לדוגמה, שנועד להוות בסיס להתקשרות בין המשיבה לבין הקבלן שהצעתו תתקבל. ואולם, ההסכם שבו התקשרו המבקשת והמשיבה נערך בנוסח שונה לחלוטין, ואף קצר בהרבה, מנוסח החוזה לדוגמה שצורף למכרז. לשוני בין המסמכים נודעת חשיבות רבה לבחינת אומד-דעתם של הצדדים מתוך נסיבות ההתקשרות. בחוזה לדוגמה, בסעיף ההגדרות, הוגדרה החברה לפיקוח כ"המפקח", ובגוף החוזה נכללו הוראות רבות בהן הוקנו ל"מפקח" סמכויות בעניינים שונים. בין היתר נקבע, כי הוא יהיה מוסמך להכריע בדבר פירושן של תכניות; לבדוק אם בביצוע העבודה, ובקיום יתר חיוביו, פועל הקבלן בהתאם לחוזה; לדרוש מן הקבלן להגיש לו דו"חות ולבודקם; לקבוע את סדר העדיפויות לביצוע העבודות על-ידי הקבלן, ועוד. לצד הוראות אלו כלל נוסח החוזה לדוגמה שני סעיפים, הקובעים מנגנונים להכרעה בין הצדדים: בסעיף 13 נכללה הוראה בדבר "סופיות החלטות המפקח" ובסעיף 69 נכללה הוראה בדבר "יישוב סכסוכים וחילוקי דעות". בהסכם אותו כרתו הצדדים נקבע רק מנגנון הכרעה אחד, זה שבסעיף 17. בהיעדר ראיה לסתור יש להניח, כי בעת שהסכימו על נוסחו של סעיף 17 היו הצדדים ערים לנוסחם של סעיפים 13 ו69- שבחוזה לדוגמה. על כוונתם המשותפת, כפי שזו באה לידי ביטוי בסעיף 17, ניתן ללמוד לא מעט ממה שבחרו והסכימו, במודע, שלא לאמץ מנוסח שני הסעיפים בחוזה לדוגמה. עד שאפנה להשוואה אקדים ואביא את נוסח הסעיפים 13 ו69- מן החוזה לדוגמה, תוך הדגשת כמה מהוראותיהם: סופיות החלטות המפקח 13. בכל מקרה שהמפקח הוסמך לפי הוראות החוזה לקבוע, להחליט, להכריע, לאשר או לתת תעודה לגבי עניין או שאלה כל שהיא, קביעתו, החלטתו, הכרעתו, אשורו או תעודתו לגבי אותו עניין או אותה שאלה, יהיה סופי בלתי ניתן לערעור ומחייב את שני הצדדים. המפקח לא יחשב כבורר אלא כפוסק, וחוק הבוררות, תשכ"ח1968- לא יחול עליו על פעולתו והכרעתו בכל עניין או שאלה. יישוב סכסוכים וחילוקי דעות 69. (א) כל הסכסוכים וחלוקי הדעות שיתגלעו בין הצדדים בקשר לחוזה, פרט לעניינים הנתונים לקביעת המפקח, ימסרו להכרעת בורר דן יחיד, שימונה בהסכמה בין הצדדים ובאין הסכמה בין הצדדים בדבר זהות הבורר, הוא ימונה לפי פנית אחד הצדדים, ע"י יו"ר לשכת עורכי הדין. (ב) הבורר יהיה כפוף לדין המהותי ויהא חייב בהנמקת פסקו. (ג) על הבוררות על-פי סעיף זה, יחולו הוראות חוק הבוררות, תשכ"ח1968- והתוספת לו, ודין סעיף זה כדין הסכם בוררות. (ד) בקשה למסירת ענין או ענינים לבוררות לא תשמש עילה בידי הקבלן להפסיק את העבודה. 10. נקל להיווכח כי מי שניסח את הסעיפים 13 ו69- של החוזה לדוגמה הקפיד להבדיל ולהבחין בין חילוקי דעות העשויים להתעורר בין הצדדים ביחס לעניינים שלפי תנאי החוזה הסמכות להחליט בהם הופקדה בידי המפקח, לבין סכסוכים וחילוקי דעות העלולים להתעורר ביניהם ביחס לעניינים אחרים הקשורים לחוזה ("פרט לעניינים הנתונים לקביעת המפקח"). את ההכרעה בחילוקי דעות מן הסוג הראשון מניח סעיף 13, כמתחייב מאופי המחלוקת האפשרית, בידי המפקח. אמנם נאמר בו, כי אשר יחליט המפקח במחלוקת בעניין כזה "יהיה סופי בלתי ניתן לערעור ומחייב את הצדדים", ועם זאת הודגש, כי "המפקח לא יחשב כבורר אלא כפוסק, וחוק הבוררות, תשכ"ח1968- לא יחול עליו, על פעולתו והכרעתו בכל עניין או שאלה". את ההכרעה בסכסוכים או חילוקי דעות מן הסוג השני מורה סעיף 69 למסור לבורר יחיד, שימונה על-ידי הצדדים בהסכמה, ובהיעדר הסכמה (לפי פניית אחד הצדדים) על-ידי ראש לשכת עורכי הדין. להלן מורה הסעיף, כי הבורר שימונה "יהא כפוף לדין המהותי ויהא חייב לנמק את פסקו"; ללמדך, כי כוונת הנסח הייתה לחייב את הצדדים לבוררות "משפטית", וכמו אין די במה שכתב עד כה להבהרת כוונתו, טרח להוסיף כי "על הבוררות לפי סעיף זה יחולו הוראות חוק הבוררות, תשכ"ח1968- והתוספת לו, ודין סעיף זה כדין הסכם בוררות". לבסוף אף הובהר, כי בקשה למסור עניין כלשהו לבוררות לא תקים לקבלן עילה להפסקת העבודה. משמע, כי תיתכן התדיינות בבוררות גם במהלך ביצוע העבודות, ולא רק לאחר או עקב ניתוק יחסיהם. הנה כי כן, במועד כריתת ההסכם ביניהם היו הצדדים מודעים לאפשרות לקבוע שני מנגנוני הכרעה - המפקח לעניינים מסוימים ובורר מוסכם לכל יתר העניינים. כן היו מודעים לאפשרות להתנות בלשון מפורשת אודות תחולתו, או אי-תחולתו, של חוק הבוררות על ההתדיינות לפני המפקח. אלא שהם החליטו להסתפק בסעיף 17, הקובע מנגנון הכרעה אחד בלבד ("המפקח"), ונמנעו מלומר אם למפקח יהיה מעמד של בורר. המשיבה טענה, כי משנמנעו הצדדים מלומר בסעיף 17 - כדרך שנאמר בסעיף 13 של החוזה לדוגמה - כי המפקח לא ייחשב כבורר וכי חוק הבוררות לא יחול על החלטותיו, ניתן להסיק כי כוונתם אכן הייתה להקנות למפקח מעמד של בורר ולהחיל את חוק הבוררות על החלטותיו. טענה זו אינה משכנעת. יותר סביר להניח, כי ההבהרה שנכללה בסעיף 13 של החוזה לדוגמה, כי המפקח איננו בורר, נדרשה בעיני נסח החוזה כדי להבדיל את המפקח מן הבורר, שדרך מינויו וסדר ההתדיינות לפניו הותוו בסעיף 69. הבהרה כזאת אפשר היה, כמובן, לכלול גם בסעיף 17, למרות שבהסכם לא נקבע מנגנון הכרעה מוסכם אחר זולת המפקח. אך משתיקת הצדדים בנושא מעמדו של המפקח, לא ניתן להסיק כי סעיף 17 מהווה הסכם בוררות. עליי אף מקובלת נקודת המבט ההפוכה; לאמור: אילו התכוונו הצדדים להעניק למפקח מעמד של בורר, הדעת נותנת כי בהיותם מודעים לנוסח הסעיפים 13 ו69- של החוזה לדוגמה, היו קובעים זאת בסעיף 17 בלשון מפורשת (השוו: פרשת גלובוס למזרח, בעמ' 150). ככלל, ניתן לומר, כי זניחת טיוטה קודמת של חוזה, אשר כללה הפנייה ישירה לחוק הבוררות, מקימה חזקה שבעובדה כי הצדדים - שהתקשרו בחוזה אשר אינו כולל הפנייה כזאת - בחרו במודע שלא להתקשר בהסכם בוררות. דין זה יפה לענייננו, שכן החוזה לדוגמה, אשר הומצא על-ידי המשיבה למבקשת כחלק ממסמכי המכרז, היה בגדר טיוטה (נוסח מוצע) לחוזה. שמיטתה מן ההסכם של הפנייה ישירה לחוק הבוררות - בעוד שהחוזה לדוגמה כלל הפנייה כזאת - מקימה חזקה עובדתית, שהמבקשת והמשיבה בחרו במודע שלא להתקשר בהסכם בוררות. המשיבה לא סתרה חזקה זו. 11. המשיבה, כזכור, טענה - והשופט המלומד קיבל את טענתה - כי על הסכמת הצדדים למסור את סכסוכיהם להכרעת בורר ניתן ללמוד מדברי סמנכ"ל המבקשת בעדותו. אני, בכל הכבוד, סבור כי מדברי הסמנכ"ל נלמדת דווקא מסקנה הפוכה. נשוב וניזכר בדברי העד: כשחתמנו, סיכמנו בעת חתימת ההסכם וכך זה מופיע, שהוא ישמש כפוסק לכל הבעיות המתעוררות במהלך העבודה. ידענו שחברת הפיקוח של המפקח זלינגר מלווה את הפרוייקט. אני סמכתי על היכולת המקצועית של זלינגר בנושא הבנייה ולא תיארנו לעצמנו שנגיע לבוררות [ההדגשים הוספו - א' מ']. מדברי העד עולה, כי הצדדים סיכמו שהמפקח יהיה פוסק בבעיות המתעוררות במהלך העבודה. כן עולה מהם, כי המבקשת הסכימה למינויו כפוסק, למרות שידעה "שחברת הפיקוח היא של המפקח", מפני שסמכה על יכולתו המקצועית. הווי אומר: תלותו של המפקח במשיבה העמידה אותו בחשש כבד לניגוד עניינים. אף שהייתה מודעת לכך, ומשום הערכתה לכישוריו המקצועיים, הסכימה המבקשת לפסיקתו "בבעיות המתעוררות במהלך העבודה". מסקנה הנגזרת מכך היא, שהמבקשת לא הסכימה להקנות למפקח סמכות לפסוק בינה לבין המשיבה בעניינים אחרים; בין בשל תלותו במשיבה ובין מפני שלהכרעה בעניינים אחרים אין משמעות לכישוריו המקצועיים. גם מן הסיפא של דברי הסמנכ"ל ("ולא תיארנו לעצמנו שנגיע לבוררות") לא ניתן להסיק שהמבקשת הסכימה למינוי המפקח כבורר. מפשוטם של דברים עולה, כי בעת שהצדדים הסכימו על הסמכת המפקח בהתאם לסעיף 17, המבקשת כלל לא העלתה על דעתה שהמשיבה עתידה לטעון שסעיף 17 מהווה הסכם בוררות. 12. המסקנה הפרשנית האמורה - היינו שסעיף 17 איננו מהווה הסכם בוררות - מתחייבת, לדעתי, גם מתוכנו של הסעיף. אף כאן נודעת משמעות להשוואת תוכנו של סעיף 17 לתוכן סעיף 13 של החוזה לדוגמה. בסעיף 17 (בדומה לסעיף 13) נקבע, אמנם, כי החלטת המפקח "תחייב את הצדדים". אך באמירה זו אין כדי ללמד כי הצדדים הסכימו שהחלטת המפקח תחייב אותם מכוח תחולתו של חוק הבוררות. באותה המידה עשויה האמירה להתפרש כמטילה חיוב חוזי על הצדדים לקבל על עצמם את החלטת המפקח. כפי שכבר נתבאר, בין שתי הסיטואציות מתקיים שוני ברור: המתחייב לקבל הכרעת בורר, נוטל בכך מגבלות משמעותיות על הזכות העומדת לו להתדיין עם בעל-דינו בבית המשפט, בעוד שהמתחייב כלפי בעל-חוזהו לקבל את הכרעתו של אדם שלישי ביחס לעניין פלוני, ככלל שומר על זכותו לפנות לערכאות, ושאלת חובתו לקבל את הכרעת האדם השלישי תיבחן במשפט כדרך כל שאלה הנוגעת לקיום חיוב חוזי. יותר משמעותית בעיניי היא העובדה, שבסעיף 17 (בשונה מסעיף 13) נמנעו הצדדים מלומר כי כל שיקבע המפקח "יהיה סופי [ו]בלתי ניתן לערעור". דווקא אמירה זו, שהושמטה מסעיף 17, עשויה הייתה להעיד על כוונה להתקשר בהסכם בוררות. אלמלא נאמר בסעיף 13, במפורש, כי המפקח לא ייחשב כבורר, האמירה כי החלטותיו תהיינה סופיות ובלתי ניתנות לערעור עשויה הייתה להוביל למסקנה הפוכה בדבר מעמדו. ושמיטת האמירה הזאת מנוסחו של סעיף 17 תומכת באופן משמעותי במסקנה שסעיף 17 איננו מהווה הסכם בוררות. סיכומו של דבר 13. בית המשפט המחוזי קבע, כי סעיף 17 מהווה הסכם בוררות, ולנוכח קביעתו הורה לעכב את ההליכים בתובענת המבקשת, בהתאם לסעיף 5(א) לחוק הבוררות. מן הטעמים שפורטו יש, לדעתי, לקבל את ערעורה של המבקשת ולבטל את קביעת בית המשפט המחוזי בדבר קיומו של הסכם בוררות בין הצדדים. כפועל-יוצא מכך יש לבטל את החלטתו לעכב את ההליכים בתובענה ולהחזיר את התובענה לדיון לפניו. טענתה החלופית של המשיבה, כי מוצדק להשאיר את עיכוב ההליכים על כנו, שלא מכוח סעיף 5(א) לחוק הבוררות אלא מכוח ההסכם בין הצדדים, לא נדונה בהחלטת בית המשפט המחוזי, ובנסיבות העניין לא יהיה זה מן המידה שהטענה תידון ותוכרע לראשונה על-ידינו. עם החזרת הדיון בתובענה לבית המשפט המחוזי, ולאחר שיאפשר לצדדים לשוב ולטעון לפניו בנושא זה, יהיה על בית המשפט לשקול אם ביחס לאלו מן השאלות השנויות במחלוקת בתובענה יש מקום לחייב את הצדדים לקבל תחילה את הכרעתו של המפקח, וזאת מבלי שיהיה בכך כדי לייתר את ההתייחסות לאותן שאלות גם בפסק-דינו של בית המשפט. במסגרת שיקול-דעתו אם להורות כן יביא בית המשפט בחשבון, בין היתר, גם את גורם הזמן שחלף מאז הפסקת הדיון לפני המפקח. 14. הערעור יתקבל, החלטת בית המשפט המחוזי תבוטל וההליך יוחזר אליו עם הוראות, כמבואר בפיסקה 13 לעיל. המשיבה 1 תשלם למבקשת את הוצאות הערעור ושכר-טרחת עורך-דין בסכום כולל של 25,000 ש"ח. לא ייעשה צו להוצאות ביחס למשיבה 2. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' מצא. ניתן היום, ט"ו בתמוז תשס"ב (25.6.02). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ________________ העתק מתאים למקור 99076080.F03 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. רשם בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il /עכ.