ג'מאל מוסטפא יוסף עבדאללה (חוסין) נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המ

פסק-דין בתיק בג"ץ 7607/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7607/05 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס העותר: ג'מאל מוסטפא יוסף עבדאללה (חוסין) נ ג ד המשיב: מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: כ"א בחשון התשס"ו (23.11.2005) בשם העותר: בשם המשיב: עו"ד גבי לסקי; עו"ד תגריד שביטה עו"ד הרן רייכמן פסק-דין הנשיא א' ברק: עניינה של העתירה היא דרישות העותר כי יבוטל צו הגירוש שהוצא נגדו מכוח הצו בדבר מניעת הסתננות (יהודה ושומרון)(מס' 329), תשכ"ט-1969, כי הוא ישוחרר ממשמורת וכי הוא ייכלל במרשם האוכלוסין של האיזור. רקע עובדתי 1. העותר נולד בשנת 1958 בכפר דיר-חטב שבאזור שכם והחזיק בעבר בתעודת זהות של האיזור. החל משנת 1976 נהג העותר לצאת מן האיזור למשך חודשים רבים. בסוף שנת 1979 נסע העותר לירדן לצורך לימודים באישור המינהל האזרחי. עם יציאתו מסר את תעודת הזהות במעבר הגבול. העותר האריך מעת לעת את כרטיס היוצא שבידו, עד לשנת 1984. בשנת 1988 – לנוכח שהייתו הממושכת של העותר מחוץ לאיזור ואי הארכת כרטיס היוצא - איבד העותר את תושבותו, בהתאם לנהלים שהיו קיימים באותה תקופה. בשנת 1995 נכנס העותר לאיזור על-פי רישיון ביקור, ובתום ביקור של כשבועיים עזב את האיזור. בשנת 1999 שב העותר ונכנס לאיזור על פי רישיון ביקור חדש. תוקפו של רישיון הביקור פג (ביום 10.9.1999) ומאז ממשיך העותר לשהות באיזור. לדבריו, הוא עבד עבור חברה לייעוץ הנדסה אשר בסיסה בעיר שכם. העותר ציין עוד, כי אחיו המתגורר בכפר דיר-חטב הגיש עבורו (ביום 4.8.1999) לרשות הפלסטינית בקשה לאיחוד משפחות. אך המשיב מסר כי בקשה מעין זו מעולם לא הועברה לצד הישראלי. 2. העותר נעצר על ידי גורמי הביטחון (ביום 3.8.2005) ומשהתברר כי הוא שוהה באיזור שלא כדין, הוציא המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון צו, המורה על גירוש העותר מן האזור (להלן – צו הגירוש) וזאת מתוקף סמכותו לפי הצו בדבר מניעת הסתננות (יהודה ושומרון) (מס' 329), תשכ"ט-1969 (להלן – הצו בדבר מניעת הסתננות). מן הצו עולה כי העותר מחזיק כיום בדרכון ירדני. העותר מוחזק במשמורת עד להרחקתו חזרה לירדן. עתירה זו, המופנית כנגד צו הגירוש, הוגשה בסמוך לאחר מעצרו. עם הגשת העתירה הוצא, על דעת המשיב, צו ארעי לפיו לא יורחק העותר לחו"ל. טענות הצדדים 3. לטענת העותר, למפקד הצבאי לא הייתה סמכות להוציא צו גירוש כנגדו על סמך הצו בדבר מניעת הסתננות. בהתאם לנספח האזרחי להסכם הביניים בין מדינת ישראל לבין הרשות הפלסטינית (מיום 28.9.1995) ובהתאם למנשר בדבר יישום הסכם הביניים (מנשר מס' 7) – אשר העבירו את תחומי האחריות בנושאים אזרחיים לרשות הפלסטינית – הסמכות לגרש מהאיזור בעלי רישיון ביקור בשטחים אשר תוקף רשיונם פקע היא בידי הרשות הפלסטינית. כן טוען העותר להיעדר סמכות לעוצרו ולהחזיקו במעצר, זאת מאחר שהעבירה של שהות בשטחי A ו-B ללא רשיון אינה נמנית עם העבירות בהן יש לישראל סמכויות מעצר על-פי האמור בהסכם הביניים (הנספח לעניינים משפטיים). כאשר אופי ההסתננות נעדר צביון בטחוני, הטיפול הבלעדי מסור לרשות הפלסטינית. נטען עוד כי הוראות הצו בדבר מניעת הסתננות פוגעות פגיעה קשה בזכויות אדם, בעיקר בשל העדר ביקורת שיפוטית על הפעלת הצו. העותר מוסיף וטוען לזכותו לשהות ולהתגורר באיזור, כזכות טבעית המוגנת במשפט הבינלאומי. העותר מדגיש כי מעולם לא ויתר על זכויותיו כתושב האיזור וכי אין כל טעם בטחוני לאסור על שהייתו. לא כל שכן אין לדרוש מן העותר לצאת מתחומי האיזור בטרם הוכרעה בקשת אחיו לאיחוד משפחות. בנוסף לכל האמור, מבקש העותר לאפשר לו לשהות בתחומי האיזור במעמד של עובד, עד להסדרת מעמדו כתושב, נוכח העובדה שהוא מבצע עבודה חיונית. 4. עמדת המשיב, מנגד, היא כי צו הגירוש נגד העותר הוצא כדין מכח הצו בדבר מניעת הסתננות. צו גירוש זה משמש גם כאסמכתא חוקית להחזקתו של העותר במשמורת עד לגירושו לירדן. אין בהוראות הסכם הביניים ובמנשר בדבר יישום הסכם הביניים כדי לצמצם את סמכויות המפקד הצבאי לעניין הוצאת צו גירוש מכוח הצו בדבר מניעת הסתננות. על פי ההסכם, לצד הישראלי נתונה הסמכות לאשר את הכניסה לאיזור ואת תקופת השהיה באיזור ושמורה לו הזכות להרחיק את השוהים הבלתי חוקיים מן האיזור. משנמנעת הרשות הפלסטינית מלקיים את חובתה על פי הסכם הביניים במובן של הוצאתם מן האיזור של השוהים שלא כחוק, בידי ישראל שמורה הסמכות לעשות כן, כדי להבטיח את ביטחון האיזור וביטחון המדינה. 5. המשיב מסר כי נוכח הבעייתיות הנוצרת מהמצב בו מוחזקים שוהים שלא כדין במתקני כליאה זמן רב מכח צו גירוש, בכוונת המדינה לפעול בהקדם ליצירת מנגנון של ביקורת שיפוטית פנימית – לצד ביקורת בית משפט זה – על החזקתם של המיועדים לגירוש. עד לסיומה של עבודת מטה בסוגיה הונחו הדרגים המשפטיים בצה"ל לבחון באופן עיתי את עניינם של המוחזקים במעצר. במקרה דנן, אין כל מניעה להרחקתו המיידית של העותר לירדן, והדבר התעכב אך בשל הגשת העתירה. המשיב מתנגד לשחרורו של העותר בתנאים, משום שהדבר יכשיר הלכה למעשה את המשך שהותו שלא כדין ויסכל את מטרת צו הגירוש. דיון 6. נחה דעתי שדין העתירה להידחות. העותר פסק להיות תושב קבע של האיזור לאחר שהייה ממושכת מחוץ לאיזור, ולאחר תקופה ארוכה בה נמנע מלהאריך את כרטיס היוצא שלו. העותר אינו מכחיש כי תוקף אשרת הביקור שלו פג, וכי חרף זאת שהה באזור במשך כמה שנים לאחר מכן, עד מעצרו בידי כוחות הביטחון. הסמכות לגרשו נובעת מכך שהוא שהה באיזור שלא כדין, משנשאר באיזור לאחר תום תקופת רישיון הביקור, כך שרואים אותו לעניין הצו בדבר מניעת הסתננות כמסתנן. הצו האמור מסמיך את המשיב "לצוות בכתב על גירושו של מסתנן מן האיזור בין שהואשם בעבירה לפי צו זה ובין שלא הואשם, וצו גירוש ישמש אסמכתא חוקית להחזיק מסתנן כאמור במשמורת עד לגירושו". המשיב פעל כלפי העותר מתוקף סמכותו לפי הצו. המשיב מצדיק נקיטה בצעד זה בשל המצב הביטחוני והימצאותם של עשרות אלפי שוהים בלתי חוקיים שפקע רישיונם בתחומי האיזור, דבר הטומן בחובו סיכון רב הן לביטחון האיזור והן לביטחונה של ישראל. 7. אין בידי לקבל את הטענה כי על פי הסכם הביניים והמנשר בדבר יישומו, הסמכות הבלעדית לגירוש העותר מצויה אצל הרשות הפלסטינית, באופן השולל את סמכותו של המשיב. אמנם, סעיף 28 לתוספת הראשונה לנספח האזרחי להסכם הביניים קובע כי, בכפוף לאישור מוקדם של ישראל, רשאית הרשות הפלסטינית להעניק אשרות כניסה, להאריך תקופת שהייה ולהעניק תושבות קבע באיזור. אך ההסכם לא גרע מסמכותו של הצד הישראלי להמשיך ולפקח על כניסה ושהייה של זרים באיזור, בכך שהתנה את כניסתם ושהייתם באישור מוקדם של ישראל. בנוסף, המנשר בדבר יישום הסכם הביניים קובע כי תחיקת הביטחון החלה באיזור תעמוד בתוקפה כל עוד לא בוטלה, שונתה, או הותלתה בהתאם להוראות המנשר או הסכם הביניים. למותר לציין כי הצו בדבר מניעת הסתננות לא בוטל. נמצא, כי המשיב מוסיף להחזיק בסמכויות המוקנות לו בצו, לרבות סמכות הגירוש הקבועה בסעיף 3(א) לצו. 8. העותר טוען כי הוא זכאי להסדרת מעמדו בישראל על בסיס השבת מעמדו כתושב האיזור, על בסיס איחוד משפחות ולחלופין, על בסיס רישיון לעבודה. הסדרת מעמדם של התושבים בשטחים ואפשרויות הכניסה אליהם נתונה בראש וראשונה לרשות הפלסטינית. בהתאם להסדר שנקבע בהסכם הביניים, בקשות להשבת מעמד כתושב ובקשות לאיחוד משפחות אמורות להיות מועברות על ידי הרשות הפלסטינית לישראל. העותר טוען כי בקשת אחיו לאיחוד משפחות טופלה על-ידי הרשות הפלסטינית והועברה לצד הישראלי. טענה זו של העותר לא הוכחה ולא נתמכה במסמכים כלשהם. בתגובת המשיב צוין לעניין זה באופן חד משמעי, כי בקשה לאיחוד משפחות בעניינו של העותר לא הועברה לישראל, כנטען. כן הבהיר המשיב כי לא נתקבלו בצד הישראלי בקשות בשם העותר להשבת מעמדו כתושב. בית משפט זה שב ופסק כי אין מקום להתערבות בהחלטות המשיב, כל עוד הבקשות לא הועברו לישראל. אין מקום להפנות כנגד המשיב טענות בדבר מחדליה של הרשות. המשיב מסר כי לאחרונה התקבלו החלטות בדבר הקלות מסוימות בנושא. ההחלטות נמסרו לצד הפלסטיני וככל שעניינו של העותר יעמוד בקריטריונים שייקבעו, יוכלו בני משפחתו לפנות בבקשה לאיחוד משפחות. כמובן, שעם שינוי המדיניות בעניין טיפול בבקשות לאיחוד משפחות יוכל העותר לפנות מחדש לבית המשפט, ככל שעניינו לא יבוא על פתרונו בהתאם למדיניות שתגובש. 9. באשר לטענות העותר בדבר העדר ביקורת שיפוטית על החזקתם של עצורים מכוחו של צו הגירוש, סוגיה זו אינה נוגעת ישירות לעניינו של העותר, כאשר אין כל מניעה להרחקתו המיידית לירדן. החזקתו במשמורת נעוצה בצו הארעי שהוציא לבקשתו בית משפט זה, למניעת הרחקתו לחו"ל. יוער עם זאת, כי מעורבות שיפוטית באשר לצווי מעצר היא אכן חיונית (בג"ץ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נז(2) 349). מעורבות שיפוטית היא מחסום בפני שרירות. היא מתבקשת מעקרון שלטון החוק ומעקרונות המשפט הבינלאומי, המחייבים כיבוד זכויותיהם של אזרחים מוגנים. אמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, 1949 (להלן – אמנת ג'נבה הרביעית) כוללת הוראה כללית, לפיה (סעיף 27): "Protected persons are entitled, in all circumstances, to respect for their persons, their honour, their family rights, their religious convictions and practices, and their manners and customs. They shall at all times be humanely treated, and shall be protected especially against all acts of violence or threats thereof and against insults and public curiosity". אמנת ג'נבה הרביעית אינה כוללת אמנם הוראות לעניין תקופות מעצר קבועות ומועדים למעורבות שיפוטית במעצר, אך קביעתם של הסדרים של ביקורת שיפוטית היא ראויה ומתחייבת על פי עקרונות המשפט הבינלאומי המנהגי (השוו, פרשת מרעב, בעמ' 370-369). ואמנם, כפי שמסר המשיב, המדינה פועלת ליצירתו בהקדם של מנגנון ביקורת שיפוטית פנימית – לצד ביקורת בית משפט זה – על החזקתם במשמורת של מיועדים לגירוש. יצירת מנגנון זה, מן הראוי שתושלם בתוך זמן סביר. אשר על כן, העתירה נדחית. ה נ ש י א השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום, י"ג בכסלו התשס"ו (14.12.2005). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05076070_A10.doc/דז/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il