פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7606/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7606/11 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין מיום 18.5.2011 ועל גזר הדין מיום 14.9.2011 של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתפ"ח 8365-04-10 שניתנו על-ידי השופטת נ' אחיטוב, השופטת מ' דיסקין והשופט ר' בן-יוסף תאריך הישיבה: ט"ו בכסלו התשע"ג (29.11.2012) בשם המערער: עו"ד ניר זנו בשם המשיבה: עו"ד נילי פינקלשטיין פסק-דין השופט נ' סולברג: 1. ערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת נ' אחיטוב, השופטת מ' דיסקין, השופט ר' בן-יוסף) בתפ"ח 8365-04-10, בגִדרם הורשע המערער בעבירת אינוס קטינה בידי בן משפחה, לפי סעיף 345(א)(3) בנסיבות סעיף 351(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, וב-7 עבירות של מעשה מגונה בקטינה בידי בן משפחה, לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיפים 345(א)(3) ו-351(ג)(1) לחוק העונשין; והושתו עליו 42 חודשי מאסר לריצוי בפועל, מאסר-על-תנאי ופיצוי כספי למתלוננת בסך של 25,000 ₪. כתב האישום 2. נגד המערער הוגש כתב אישום בעבירות הנ"ל. על-פי העובדות המתוארות בכתב האישום, היה המערער בן-זוגה של אמה של פלונית, קטינה ילידת שנת 1995, והתגורר עמן בדירה. במהלך "החופש הגדול", מתחילת חודש יולי 2008 או בסמוך לכך, במשך כחודשיים, נהג המערער לבצע בפלונית, שהייתה אז כבת 12 וחצי, מעשים מגונים לשם גירוי וסיפוק מיני ומעשי אינוס, כאשר שהו יחדיו בבקרים בדירה, ובעת שאִמה של פלונית נמצאה בעבודתה. כך נהג המערער בהזדמנויות רבות, בתדירות של מספר פעמים בשבוע, להפשיט את בגדיה של פלונית במיטתה של אמה, על הספה בסלון, או במיטת אחותה של פלונית, וכן לגעת בגופה, בבטנה, בגבה, בחזה ובאיבר מינה. כמו כן, נהג המערער לשכב מעל פלונית כשהוא לבוש בתחתוניו, ולחכך את איבר מינו באיבר מינה החשוף. 3. במספר הזדמנויות בעל המערער את פלונית והחדיר שתיים מאצבעותיו, בכוח, לאיבר מינה, תוך שהיא מנסה להחלץ מאחיזתו ולהזיזו מעליה. בהזדמנות אחת, כשפלונית ישנה במיטת אמה, נכנס המערער למיטה, החל לנשק את פלונית על פיה, לעסות את גופה, ואז הפך וסובב אותה לעברוֹ, הפשיט מעליה את מכנסיה וניסה להוריד את תחתוניה. פלונית, אשר התנגדה למעשיו של המערער, משכה את תחתוניה מעליה ואז קרע המערער את תחתוניה והיא החלה לבכות. המערער לא שעה לבכייה של פלונית והחל ללקק את איבר מינה, תוך שהיא נאבקת בו ומנסה בכוח להזיז את ראשו מעל איבר מינה. כאשר סיים המערער לבצע בפלונית את זממו, עזבהּ במיטה, פנה לעיסוקיו, ולאחר כשעה חזר וביקש ממנה לנשקוֹ. 4. המערער כפר בעובדות כתב האישום, למעט בשתי עובדות, בהן הודה: האחת, כי פלונית הייתה קטינה במועדים הרלוונטיים לכתב האישום. השנייה, כי היה בן-זוגה של אמה באותה תקופה. על-פי מכלול העדויות והראיות שהוצגו לפניו, החליט בית המשפט המחוזי, בדעת הרוב של השופטות אחיטוב ודיסקין, להרשיע את המערער, ואילו השופט בן-יוסף סבר בדעת מיעוט כי אשמתו של המערער לא הוּכחה מעבר לכל ספק סביר, ולפיכך יש לזכּוֹתוֹ. כפי שיפורט להלן, המחלוקת בין דעת הרוב לבין דעת המיעוט בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי נעוצה בעיקרה באופן הפרשנות של מספר סתירות שעלו בעדותה של פלונית, וכן במשמעות שיש ליתן לשפת גופה של פלונית. חרף התיאורים המילוליים הקשים של המעשים שנעשו בה, לא בכתה פלונית על דוכן העדים, ולא הביעה סימני רגש יוצאי דופן. עיקרי העדויות בבית המשפט המחוזי עדותה של פלונית 5. פלונית סיפרה בעדותה כי מלכתחילה שררו יחסים טובים בינה לבין המערער, וכי לאורך שלוש שנות היכרותם, מאז היותה בת תשע, היא ראתה במערער דמות אב, והוא נהג לשחק איתה, לקחת אותה לחברותיה ולצפות עמה יחדיו בטלוויזיה. לטענתה, רק כשהחלו המעשים המיניים של המערער כלפיה, התקררו היחסים ביניהם. היא החלה לשבת בלילות מול המחשב עד השעה 05:00 לפנות בוקר, בשל חששה שהמערער יבצע בה מעשים מיניים. על-פי עדותה, החל המערער לבצע בה את המיוחס לו בכתב האישום בחודש יולי 2008, בהיותה בת 12 ומחצה, במהלך החופש הגדול, וביותר מעשרה מקרים, שבהם ניצל המערער את העדרן של אמה ושל אחותה מהבית. לדבריה, היו פעמיים-שלוש שבהם ביצע בה המערער את זממו גם כאשר אחותה נכחה בבית, אולם ישנה בחדרה כשהדלת סגורה. פלונית טענה כי בחלק מן הארועים הללו ביצע בה המערער "מין יבש", כששניהם היו לבושים, ולעיתים ביצע בה גם מין אוראלי. 6. עוד ציינה פלונית בעדותה כי לא סיפרה לאיש מבני משפחתה על המעשים המיניים בזמן אמת, אולם לאחר כרבע שעה – עשרים דקות מתום המעשה, היתה מתקשרת לידידה, אופיר, ומספרת לו על אשר אירע לה, תוך שהיא ממררת בבכי. אופיר הציע לה לספר לאמה, אך היא סירבה בטענה כי אינה רוצה לפגוע בה. בנוסף טענה פלונית כי סיפרה גם לחברתה מורן, באמצעות תוכנת המחשב ICQ ויתכן שגם בטלפון; וכן לאדיר, חבר שלה, וזאת כחודשיים לפני שגילתה זאת לאמה. 7. לדברי פלונית, הרקע לגילוי המעשים לאמה ולאביה, כשנה וחצי לאחר שנפסקו, היה ביום 31.1.2010, בעת שהגיעה לבית אביה לאחר ריב שנתגלע בינה לבין אמה. פלונית ביקשה מהאב לעבור לגור אצלו ולא לחזור לבית אמה, אך אביה הבהיר לה כי הדבר אינו אפשרי, שאל אותה מדוע היא רוצה לעבור לגור איתו, והאם זה מכיוון שמישהו פגע בה. פלונית השיבה לאביה בחיוב, אך לא פירטה, משום שהעדיפה לשוחח תחילה עם אמה. פלונית סיפרה לאמה על אשר אירע לה, ולאחר מכן לאביה. הוחלט אז במשפחה לזמן את המערער לעימות, הוא אכן הגיע, אך הכחיש מכל וכל את ביצוע המעשים שפלונית טענה להם. בתגובה הטיחה בו פלונית כי אין לה כל אינטרס להעליל עליו, ובעקבות סערת הרוחות שנוצרה, ביקש אביה מן המערער לעזוב את המקום. עדותו של אופיר 8. אופיר הוא בן גילה של פלונית, ולדבריו, הם הכירו באמצעות אתר באינטרנט, ועל אף מרחק המגורים ביניהם, פלונית הרגישה בנוח לשתף אותו בחוויות אישיות. על-פי הודעתו של אופיר במשטרה, ששימשה, בהסכמה, תחליף לעדותו הראשית בבית המשפט, סיפרה לו פלונית בטלפון, בקיץ שנת 2007, כי המערער אנס אותה וכי הטריד אותה מינית בכך שנגע בה במקומות אינטימיים. אופיר הדגיש כי פלונית יִדעה אותו על כך פעם אחת בלבד, ולאחריה הם לא דיברו על כך יותר. עדות אביה של פלונית 9. על-פי הודעתו של האב במשטרה, שהוגשה אף היא בהסכמה, במקום עדות ראשית בבית המשפט, כעשרה ימים קודם לגביית הודעתו התקשרה אליו פלונית בשעת ערב של יום שישי, ואמרה לו בבכי כי היא רוצה לגור עמו. פלונית הגיעה לביתו, ובילתה שם את השבת. בעת שביקש להחזירה לבית אמה ובמהלך הנסיעה אליה, עמדה פלונית בתוקף על כך שאינה רוצה לגור שם עוד. באותו ערב סיפרה לו פלונית כי המערער נהג להיכנס למיטתה, להפשיט אותה, ולגעת בחזהּ ובאיבר מינהּ. לשאלת האב האם המערער חדר אליה, טען האב כי אינו זוכר האם בִּתו הגיבה בשלילה או שהשיבה כי המערער החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה. לשאלת אביה מדוע לא צעקה וקראה לעזרה, השיבה פלונית כי הייתה משותקת. עוד ציינה כי כך ארע מספר פעמים, ובשל חששה מפני המערער, היתה נשארת ערה עד השעה 05:00 בבוקר כדי שלא יבוא אליה. עוד העיד אביה של פלונית כי הוחלט לזמן את המערער לבית האם לעימות, אך זה לא צלח. עדות האם 10. אמה של פלונית העידה כי הקשר בין פלונית לבין אביה הוא קשר קרוב וטוב. לגבי המערער ציינה האם כי במהלך כל תקופת מערכת היחסים ביניהם לא ניהלו היא והמערער משק בית משותף, אך הוא היה נוכח בביתם פעמים רבות. עוד הוסיפה האם בעדותה כי בתקופת החופש הגדול נהגה פלונית להעביר את רוב לילותיה בישיבה מול המחשב, אשר נמצא בחדר השינה של האם, וכי כאשר קמה האם בבוקר על מנת ללכת לעבודתה, היתה מוצאת לפעמים את המערער ישן בסלון, כלומר, הוא היה קם קודם לכן ועובר מחדרהּ לישון בסלון. עדות המערער 11. על-פי עדותו של המערער, בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, הוא נהג לבלות את שעות הבוקר בבית אמה של פלונית, לצד פלונית ואחותה. הוא הסביר כי בתחילה גר עם אמה של פלונית ובנותיה במשך תקופה של כשלוש שנים, אז החל הקשר להתרופף, והוא היה נוסע להוריו ושב מדי פעם בפעם. המערער ציין כי בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, היה מגיע לבית אמה של פלונית פעמיים או שלוש בשבוע והיה עורך קניות ומבשל. פלונית ואחותה, שסיימה את שירותה הצבאי, שהו בבית באותה תקופה. פלונית הייתה משתמשת במחשב בשעות הלילה. בעקבות מריבות בין פלונית לבין אחותה, ישנה פלונית במשך תקופה קצרה של כשבוע במיטה של אמה ושלו, ולאחר מכן החלה לישון על מיטה מתקפלת שהוצבה בסלון או בחדר השינה. המערער ציין כי מעולם לא נישק את פלונית בפיה, לא הוריד את תחתוניה, ולא ניסה לבצע בה מין אוראלי או להתחכך בגופה או להחדיר אצבעות לגופה. לטענתו, גם לאחר שנפרד מאמה של פלונית, המשיך להיות מעורב בחיי המשפחה ואף ביקר את סבתה של פלונית בבית החולים. המערער ציין כי אמה של פלונית ביקשה את עזרתו הכלכלית, אך הדגיש כי לא היה כל ניסיון של סחיטה כלפיו. לדבריו, כאשר זומן לעימות בביתה של פלונית על-ידי הוריה, הוא חש תדהמה ממה שייחסה לו פלונית. יחד עם זאת ציין כי אין לו כל הסבר לדברי פלונית ולתלונה שהוגשה נגדו, וכי אין הוא סבור שמדובר בנקמה על סיום יחסיו עם אמה של פלונית או בניסיון של סחיטה, שכן לא נדרש ממנו תשלום כלשהו בשום שלב. הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי 12. כאמור, בהכרעת הדין נחלקו השופטים. המחלוקת היתה נעוצה באופן שבו יש לפרש את עדותה של פלונית ואת ההבדלים שנמצאו בגרסתה ובעדויות השונות. דעת הרוב בבית המשפט המחוזי התרשמה כי עדותה של פלונית היתה מהימנה. בית המשפט ציין כי פלונית מסרה את עדותה בקול חלש ובאופן קונקרטי ומאופק. עוד ציין בית המשפט בדעת הרוב כי ניכר שיכולותיה הוורבליות של פלונית ורמת התחכום שלה אינן גבוהות, ולכן נשללה אפשרות כי פלונית רקמה עלילה נגד המערער. בנוסף, פלונית לא ניסתה להשחיר את פניו של המערער או לעבות את המעשים שיוחסו לו, או להפריז בתיאורם. פלונית השיבה בשלילה לשאלה האם הכאיב לה המערער כשהחדיר לאיבר מינה את אצבעותיו, וכמו כן ציינה כי לא ראתה את איבר מינו של המערער משום שלא הוריד את מכנסיו, ובית המשפט קבע כי תיאורים אלה – מדודים ולא מופרזים – מעידים על מהימנותה של פלונית. 13. בית המשפט ציין כי אכן נתגלו אי-דיוקים בדבריה של פלונית, וכן גם בין עדותה לבין עדויות אחרות. ברם, על-פי דעת הרוב, הטעם לאי-הדיוקים הללו נעוץ בחוויה הטראומטית שעברה פלונית, אשר גרמה לה להדחיק חלק מהזיכרונות. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע בדעת הרוב כי בעצם העובדה שפלונית חשפה את סודהּ רק תקופה ארוכה לאחר שבוצעו בה המעשים, וכן בעובדה כי עדותה היתה מאופקת, ללא הבעת רגש בעוצמה התואמת את חומרת המעשים שתיארה, אין בכדי לגרוע ממהימנותה. זאת מאחר והדחקת המעשים וטשטוש הרגשות מאפיינים את עדויותיהם של קורבנות עבירות מין, המנסים להדחיק את אשר חוו. הפסיקה מכירה במאפיינים פוסט-טראומתיים מעין אלו, ובכך כי אין בהם כדי לפגום במהימנותו של קורבן עבירת המין. 14. בית המשפט המחוזי עמד על טענתו של הסנגור בעניין מחדלי החקירה, שביטויים הוא, למשל, באי-חקירת חברים נוספים של פלונית אשר להם סיפרה על האירועים, לפי טענתה, וכן בהקלטות הפגומות של חקירת פלונית ושל העימות, שקשה לשמוע בהן את דברי הדוברים. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה לפיה די במחדלי החקירה בכדי לבסס ספק סביר ולזכּוֹת את המערער, וקבע כי אף אם יש ממש בחלק ממחדלי החקירה שציין הסנגור, אין בכך בכדי לפגום במהימנות עדותה של פלונית ולהקים ספק סביר באשמתו של המערער. 15. מנגד, דעת המיעוט (השופט בן-יוסף) סברה כי יש לפרש את אי-הדיוקים בדבריה של פלונית, ואת עדותה על דוכן העדים באופן נטול רגש כמעט, כעניינים המערערים את מהימנותה ומקימים ספק סביר ביחס לאשמתו של המערער, אשר בעטיו יש לזכּוֹתוֹ. צויין בדעת המיעוט כי עדותה של פלונית היתה עדות אינפורמטיבית דלה, יבשה, ללא הבעת רגשות כמעט. פלונית לא בכתה על דוכן העדים, לא היתה נסערת, וכן גם אופן דיבורה, שפת גופה וטון התבטאותה, לא שידרו מצוקה. בכך יש, לדעת שופט המיעוט, בכדי להטיל דופי בעדותה, אשר לא נמצא לו מרפא ביתר העדויות. 16. בגזר הדין עמד בית המשפט המחוזי על חומרת המעשים. יחד עם זאת ציין בית המשפט המחוזי לקולא את העובדה כי כאשר פלונית הביעה מצוקה, המערער הניח לה ועזבהּ לנפשה; את חלוף הזמן בין ביצוע המעשים לבין מועד הדיווח עליהם על-ידי פלונית; את הסיכוי הנמוך להישנות המעשים, הן בשל הערכת המסוכנות, הן לנוכח העדר עבר פלילי למערער בעבירות מין. אשר על כן, גזר בית המשפט המחוזי את דינו של המערער לקולא, בחריגה מהעונש הסטטוטורי המינימאלי, בהתאם להוראת סעיף 355 סיפא לחוק העונשין. עיקרי הטענות בערעור טיעוני המערער 17. טענתו העיקרית של בא כוח המערער היא כי שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי אין באי-הדיוקים ובסתירות בדבריה של פלונית ובין עדויותיה של פלונית לעדויות אחרות, בכדי ליצור ספק סביר ביחס לאשמתו של המערער. ב"כ המערער טען כי חיזוק לטענה זו, הגורעת ממהימנות עדותה של פלונית, מצוי גם בעובדה כי על אף האירועים הטראומטיים שתיארה על דוכן העדים, היא לא הביעה כל רגש התואם להם. הגם שככלל, אין בית המשפט שלערעור מתערב בהכרעות עובדתיות של הערכאה הדיונית, אשר התרשמה מהעדים והראיות באופן ישיר, העניין הנדון נופל לגדר החריגים המצדיקים את התערבותה של ערכאת הערעור, מאחר ועניינו של הערעור הוא במסקנות שהסיק בית המשפט המחוזי מן ההתרשמות הישירה מהעדים, והן כוללות בחוּבּן גם השערות של בית המשפט המחוזי לפשר אי-הדיוקים בעדויות. לפיכך, לטענת ב"כ המערער, בנקודה זו אין יתרון לבית המשפט המחוזי, שכן באותה מידה יכול בית המשפט שלערעור להניח הנחות אחרות לגבי פשר אי-הדיוקים בעדויות, ועל סמך הנחות אחרות אלו, לקבוע דווקא כי יש ספק סביר באשר להוכחת אשמתו של המערער, וכי די בכך על מנת לזכּוֹתו. לטענת ב"כ המערער, הדברים יפים במיוחד מן הטעם ששופטי הערכאה קמא נחלקו ביחס למסקנות באשר למהימנות בעקבות עדותה של פלונית. 18. אלו הם עיקרי טענותיו של בא כוח המערער בעניין הסתירות בעדויות פלונית והממצאים המטילים דופי במהימנותה: (א) מספר האירועים המיניים שייחסה למערער: במשטרה דיברה פלונית על תדירות של 4-3 פעמים בשבוע לאורך תקופת "החופש הגדול", המתפרסת על פני כ-8 שבועות, קרי, סך הכל כ-40-25 מקרים. לעומת זאת, בבית המשפט העידה פלונית על כ-10 מקרים. כשנשאלה על כך בבית המשפט, ציינה כי הגרסה במשטרה היא נכונה. (ב) אופי האירועים: במשטרה אמרה פלונית כי המערער תמיד הסיר את מכנסיה ותחתוניה, ואילו בבית המשפט אמרה כי בכחמישה מקרים היא נותרה לבושה כאשר המערער נגע בגופה. כמו כן, במהלך העימות בינה לבין המערער, לא ציינה פלונית את החדרת האצבעות לאיבר מינה. (ג) השוני בין תיאור האירועים מפי פלונית לתיאורם על-ידי יתר העדים: לפי עדות אמה של פלונית, בתה לא ציינה לפניה את החדרת האצבעות לאיבר מינה של פלונית, למרות שהדברים נרשמו בהודעה שמסרה במשטרה. לעומת זאת, אחותה של פלונית העידה בבית המשפט על החדרת האצבעות, ואין התייחסות לכך בהודעתה במשטרה. (ד) בתחילת החקירה טענה פלונית כי לא סיפרה לאף אחד על המעשים הנטענים, קודם שחשפה אותם לפני בני משפחתה, ואילו בהמשך, נקבה בשמותיהם של אופיר ומורן, ובעדותה בבית המשפט ציינה גם את אדיר וחברה נוספת בשם שיר. (ה) הודעתו של אופיר במשטרה סותרת את דברי פלונית במספר נקודות: מועד ביצוע האירועים – לפי עדותה של פלונית הם התרחשו בקיץ 2008, ואילו אופיר ציין כי הדבר היה בסוף שנת 2007 או בתחילת שנת 2008; מספר השיחות שניהלו בנושא – לפי גרסת פלונית היא נהגה לדבר עם אופיר לאחר כל אירוע, ואילו אופיר ציין כי מדובר היה בפעם אחת בלבד. כאשר נשאלה פלונית לפשר הפער בעניין זה, המשיכה ודבקה בגרסתה לפיה דיברה עם אופיר לאחר כל אירוע, וכי יתכן שאופיר לא זוכר היטב. (ו) מועד ביצוע העבירות: פלונית העידה, כאמור, כי המעשים בוצעו בקיץ 2008. בא כוח המערער טוען כי לפי עדות האם, מדובר בתקופה שבה עמד הקשר בינה לבין המערער להסתיים והוא כבר לא גר בביתה, אף כי נהג לבקר. לטענת ב"כ המערער, מצב עניינים זה מעמיד בספק את ביצוע העבירות נגד פלונית. גם בעניין שעת ביצוע המעשים, לטענתו, נמצאו סתירות: על-פי עדותו של האב, בתו סיפרה לו כי המעשים בוצעו בשעה 05:00 לפנות בוקר. לעומת זאת, פלונית שללה בכל גרסאותיה כי המעשים בוצעו בשעה 05:00 לפנות בוקר וטענה כי הם בוצעו בשעות הבוקר המאוחרות, לאחר שאמה יצאה לעבודה. (ז) העלאת הדברים רק לאחר כשנתיים מאז בוצעו, לכאורה. (ח) עדות פלונית על דוכן העדים, שהיתה נטולת כל רגש כמעט, כאמור, באופן שאינו הולם את חומרת המעשים שתיארה פלונית. (ט) העובדה כי לפי עדות האם פלונית שיקרה לה מספר פעמים, זייפה את חתימותיה ובדתה סיפורים לגבי שיחות עם גברים המבוגרים ממנה באופן משמעותי. (י) העובדה כי פלונית בחרה מרצונה החופשי להיכנס למיטתם של אמה והמערער, על אף המעשים שטענה כי ביצע בה. (יא) לטענת בא כוח המערער לא יתכן כי המערער ביצע את המעשים בפלונית, בזמן שאחותה נכחה בבית, בחדרה, כשהדלת היתה פתוחה למחצה, וכאשר הבית היה פתוח, כטענת פלונית. (יב) קיומם של מחדלי חקירה בתיק: אי-תפיסת מחשבהּ של מורן, חברתה של פלונית, שאיתה, לפי הנטען, התכתבה פלונית באמצעות תוכנת ה-ICQ בעניין האירועים שיוחסו למערער; האיכות הירודה של הקלטת חקירת פלונית במשטרה; אי-העדת החברים הנוספים, אדיר ושיר, שנטען כי פלונית שיתפה אותם במה שנעשה לה. כל אלו, כך נטען על-ידי ב"כ המערער, פוגמים במהימנותה של פלונית, ויש בהם בכדי לבסס ספק סביר באשמתו של המערער. 19. בנוסף טען בא כוח המערער נגד העונש שהשית בית המשפט המחוזי על המערער. לטענתו, מכלול הנסיבות ששקל בית המשפט המחוזי היה אמוּר להביאוֹ להשתת עונש פחות חמור על המערער. לטענתו, למרות שבית המשפט אכן סטה מהענישה המינימאלית הקבועה בחוק העונשין, בהתאם לסעיף 355 סיפא לחוק העונשין, בשל נסיבותיו המיוחדות של העניין דנן, הרי שיש הצדקה לענישה קלה יותר. טיעוני המשיבה 20. באת כוח המשיבה טענה כי דין הערעור להידחות, הן לעניין הכרעת הדין, הן לעניין גזר הדין. לטענתה, עניינו של הערעור הוא בהכרעות עובדתיות של בית המשפט המחוזי, והלכה היא כי אין להתערב בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית, למעט במצבים חריגים, אשר אינם מתקיימים בעניין דנן. לטענת ב"כ המשיבה, אי-הדיוקים וחוסר הבעת הרגש בעדויותיה של פלונית הריהם מוכּרים כמאפייניהם של קורבנות עבירות מין, אשר נוטים להדחיק את אשר אירע להם. אשר על כן, לטענתה, אין להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי, לפיה, על-פי מכלול העדויות, ובמיוחד על-פי עדותה של פלונית, שנמצא כי היא מהימנה, אשמתו של המערער הוּכחה מעבר לכל ספק סביר. 21. עוד טענה באת כוח המשיבה כי אי-הדיוקים בין עדויותיה של פלונית לבין עצמן ובין עדויותיה לעדויות אחרות הוסברו נכוחה על-ידי בית המשפט המחוזי בדעת הרוב. לטענתה, מדובר באי-דיוקים שאינם מהותיים, ומקורם הוא בטראומה שעברה פלונית, שבעטייה היא מדחיקה את אשר אירע לה. בנוסף ציינה באת כוח המשיבה כי לעיתים גם אין מדובר באי-דיוקים, כי אם בתיאור הדרגתי של המקרים. לפיכך, בתחילה, פלונית מסרה תיאור כוללני, לפיו ביצע בה המערער מעשים כשהיתה לבושה בבגדים, ואילו מאוחר יותר, חשפה גם את הארועים שבהם ביצע בה המערער את זממו לאחר שהסיר ממנה את בגדיה. באשר למחדלי החקירה שנטענו על-ידי בא כוח המערער טענה ב"כ המשיבה כי אין באלו בכדי ליצור ספק סביר ביחס לאשמתו של המערער. דיון והכרעה 22. למקרא נימוקי הערעור והתשובה שבכתב, למשמע אֵלו שבעל-פה, ולאחר שקילת טיעוני ב"כ הצדדים מזה ומזה, על רקע פרוטוקול הדיון, הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי, המסקנה היא כי דין הערעור להידחות. בפתח הדברים שומה לציין כי בערעור על הכרעות עובדתיות של הערכאה הדיונית עסקינן, שנקבעו לאחר שהתרשמה מן העדים והראיות באופן בלתי אמצעי. הלכה ידועה ומושרשת היא כי ככלל לא תתערב ערכאת הערעור בממצאים העובדתיים של הערכאה הדיונית, שיתרונה הוא ביכולת ההתרשמות מהראיות ומן העדים באופן בלתי אמצעי, למעט במצבים חריגים (ע"פ 2439/10 פלוני נ' מדינת ישראל (6.6.2010); ע"פ 4045/11 פלוני נ' מדינת ישראל (30.4.2012); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632 (2000)). כפי שיובהר להלן, בערעור לא הוּכחה תשתית עובדתית או משפטית המצדיקה חריגה מהכלל. 23. אכן, אין לכחד ולא להתעלם מאי-התאמות מסויימות בין העדויות השונות של פלונית, וכן בין עדויותיה של פלונית לבין יתר העדויות. ב"כ המערער עמד עליהן בהרחבה. הדבר מתחייב ביתר שאת לאור קיומה של דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי. ברם, הרשעה מעבר לכל ספק סביר, אינה מחייבת מתן מענה מושלם לכל אי-התאמה שכזו. כל עוד יוצר המארג העובדתי כולו, תרחיש אפשרי אחד – של הרשעה – ולא אחֵר זולתו, לא יועילו אי-התאמות כאלה או אחרות על מנת להביא לתוצאה של זיכוי. כפי שיפורט בהמשך, לחלק מן התמיהות ניתן מענה, חלקן נותר כשהיה, אך הפערים המסויימים לא יצרו ספק סביר באשמתו של המערער. זו מושתתת על שני אדנים עיקריים: האחד, התרשמותו החיובית של בית המשפט המחוזי (בדעת הרוב של השופטות נ' אחיטוב ומ' דיסקין) מעדותה של פלונית, שהותירה רושם מהימן, בד בבד עם פתרונים שנמצאו לחלק מהפערים שבין העדויות השונות; השני, עדותו של אופיר, אשר הותירה אף היא רושם מהימן על בית המשפט המחוזי ואשר העיד כי פלונית סיפרה לו את אשר ביצע בה המערער מיד לאחר ביצוע המעשה, כשהיא ממררת בבכי. עדות זו, אשר משקפת תיאור של המעשים בסמוך למועד ביצועם, חיזקה את עדותה של פלונית. מסקנתו המרשיעה של בית המשפט המחוזי, מעוגנת היטב בחומר הראיות ובהתרשמות מן העדויות. מהימנותה של פלונית 24. בית המשפט המחוזי ציין בדעת הרוב, על פלונית, כי – "...הנה נערה נמוכת קומה, מופנמת ומאופקת. בעומדה על דוכן העדים העידה בקול חלש ומסרה את דבריה באופן קונקרטי. ההתרשמות מיכולותיה הוורבליות ורמת התחכום שלה, שאינן מהגבוהות. למרבית השאלות בחקירה נגדית השיבה ב'כן' או ב'לא' או במנוד ראש. ניכר בה היטב הקונפליקט הכרוך במתן עדות (שלא מיוזמתה), בדבר מעשים קשים שביצע בה אדם קרוב, לבין רגשות החיבה שחשה כלפיו ואי רצונה לפגוע בו... מתיאוריה ניכר כי היא שולה מזיכרונה פרטים אותנטיים ובכללם היכן התרחשו המעשים, מה אמרה או לא אמרה, מה עשתה היא, מה עשה הוא, ומה לבש כל אחד מהם... היא תיארה כי באחת הפעמים כאשר ליקק עם לשונו את איבר מינה, משכה את תחתוניה כלפי מעלה, עד שנקרעו... את התחתונים הקרועים זרקה לפח הזבל מחוץ לבית... ליבת הדברים בעדותה לא עורערה מפי איש מהעדים. יש לזכור כי מדובר בעדות של קטינה, כשהייתה בת 12.5 כשארעו המעשים והיא קורבן למעשי מין, מתוקף שממשיך וחי לצדה בביתה, כשאמה ואחותה מגלים כלפיו אמפתיה רבה... שוכנעתי כי עדות המתלוננת מהימנה ואמינה וכי דבריה אמת" (פסקה 16 להכרעת הדין). 25. בית המשפט המחוזי שלל בדעת הרוב את האפשרות לפיה מדובר בעלילה שרקמה פלונית נגד המערער. זאת מאחר ולפי התרשמותו לא ניתן לייחס לפלונית רמת תחכום המאפשרת תכנון מראש של רקימת עלילה כגון דא. פלונית לא טרחה ליצור ראיות יש מאיין, לא סיפרה סיפורי כזב לחבריה, לא גייסה אותם בשלב מאוחר על מנת שיעידו עדות שקר, לא יצרה סיפור שקשה יהיה לברר את תכניו. היא העידה על כך שבמספר אירועים נכחה אחותה בבית, בחדרה, ומסרה פרטים שאם היו כוזבים ניתן היה לגלותם בנקל. בית המשפט המחוזי ניתח בדעת הרוב את האפשרות של רקימת מזימה מראש, כמו גם אפשרות של רקיחת עלילה ממניע לא ידוע, ושלל את שתי האפשרויות בהסתמך על חומר הראיות ושיקולים שבהגיון, באופן משכנע. לכל סובביה של פלונית, ברור היה כי נטתה לו, למערער, חיבה. אין סיבה נראית לעין לעלילה, גם לא יכולת של ממש לעשות כן, כאמור, ומנגד יש בהחלט הסברים אפשריים לקשיים שבעדותה של פלונית. כיוצא בזה, בעדותה, לא ניסתה פלונית להשחיר את פניו של המערער ולהגזים בתיאור המעשים שביצע בה, אף-על-פי שאילו רצתה יכלה לעשות כן, לנוכח העובדה שבמרבית המקרים היתה עם המערער בבית לבדה. דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי לא שללה אפשרות שהמתלוננת רקמה את הסיפור. ברם, קשה להסיק זאת מכבישת התלונה במשך כשנתיים, הגם שלא היה אז חשש ממשי להישנות המעשים, וגם לא מאותם זיופים ושקרים קטנים שהיתה משקרת לאימה, משום שאין באלה חריגה רבה מן המקובל בגיל זה מעת לעת ביחסי אמהות ובנותיהן. בית המשפט המחוזי ציין בדעת הרוב כדוגמאות לכך שעדותה היתה מדודה, שפלונית השיבה בשלילה לשאלה האם המערער הכאיב לה כשהחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה; שפלונית העידה כי לא צעקה באף אחת מן הפעמים שבהן ביצע בה המערער את המעשים המיניים; שפלונית ציינה בעדותה כי לא ראתה את איבר מינו של המערער באף אחד מהמקרים משום שלא הוריד את מכנסיו. מיוזמתה סיפרה פלונית בעדותה כי כאשר החלה לבכות היה המערער מפסיק את מעשיו והולך לסלון; כאשר נשאלה פלונית האם המערער הפעיל כלפיה אלימות תוך כדי ביצוע המעשים, השיבה בשלילה וציינה כי רק כוח מתון הופעל עליה עקב התנגדותה למעשים. דומה כי מוצדקת דעת הרוב בהתרשמותה כי אין לפלונית כוחות מנטליים, לא תיחכום, לא ערמומיות, ולא יכולת "לתפור" תיק. גם לא היה לה מניע לעשות כן. 26. בית המשפט המחוזי בדעת הרוב לא התעלם מן הפערים שבין הודעותיה של פלונית במשטרה, לבין עדותה בבית המשפט. בית המשפט התייחס אליהם ומצא כי אינם מלמדים על חוסר מהימנות של פלונית, אלא מהווים תיאור הדרגתי של ביצוע המעשים שעשה המערער. נקבע כי פלונית תחמה את המעשים בזמן מוגדר של "החופש הגדול", ותיארה אותם באופן הדרגתי, החל במסאז', עבוֹר בכך שהמסאז' לוּוה בנשיקה וכלה בתיאור ה"שיא" של ביצוע המעשים כשהמערער הפשיט את פלונית מבגדיה, ליקק את איבר מינה והחדיר את אצבעותיו פנימה. אשר על כן, הפער בין הודעותיה של פלונית במשטרה לבין עדותה בבית המשפט בעניין אופי המעשים אינו מעיד על חוסר מהימנותה של פלונית, כפי קביעת דעת הרוב בבית המשפט המחוזי, אלא הוא נובע מתיאור הדרגתי של המעשים. חלק מאי-ההתאמות נובע גם מדרגת פירוט נוספת שאליה נדרשה פלונית לרדת בעדותה בבית המשפט. במשטרה ציינה את מעשי-העבירה המיניים שבוצעו בה במבט כוללני, כי המערער תמיד הסיר את מכנסיה, ואילו בבית המשפט דייקה ופירטה כי בכחמישה מקרים היא נותרה לבושה כאשר המערער נגע בגופה. מפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי עולה כי שאלות ממוקדות במהלך העדות בבית המשפט חשפו רבדים שונים קמעא, אך לא בהכרח סותרים לדברים שנמסרו במשטרה במענה פחות מפורט ודווקני. דעת הרוב מצאה את החולשה בראיות, ואת העובדה כי פלונית לא באה עם משנה סדורה ומאורגנת, בנסיבות העניין, כחיזוק לאותנטיות של העדות. כאמור, פלונית לא ביקשה להכפיש את המערער, עדותה היתה מאוזנת ומתונה, ומכאן המסקנה בדבר מהימנותה. 27. כאמור, באשר למספר האירועים שבהם ביצע המערער בפלונית עבירות-מין, ישנו פער בין הודעתה במשטרה, לפיה, תדירות ביצוע המעשים עמדה על 4-3 פעמים בשבוע במהלך תקופת "החופש הגדול", דהיינו בסך הכל כ-40-25 מקרים, לבין עדותה של פלונית בבית המשפט, לפיה מדובר בכ-10 מקרים. ברם, הפער אינו משקף חוסר מהימנות אלא נובע מהדרגתיות בתיאור המעשים במשטרה, בהתאם להסלמה בחומרתם. לעומת זאת, בעדות המאוחרת יותר, בבית המשפט, כמפורט בדעת הרוב, נדרשה פלונית לדלוֹת מזיכרונה פרטים בהתייחס למעשים שבוצעו בה. היא זכרה מספר אירועים מרכזיים מכל קבוצה, או שלנוכח מאפייניהם הדומים, מספר אירועים נשמרו בזיכרונה כאירוע יחיד. הדבר מתיישב גם עם העובדה כי בעדותה בבית המשפט השיבה פלונית לשאלות שנשאלה, אך לא פעם ציינה כי אינה זוכרת את התשובה לשאלה שנשאלה (ראו למשל: עמודים 14 ו-27 לפרוטוקול בית המשפט המחוזי). זוהי פרשנותו של בית המשפט המחוזי בדעת הרוב לאי-ההתאמות האמורות, בהתבסס על התרשמות בלתי-אמצעית. בית המשפט המחוזי ציין בדעת הרוב כי כל הפגמים בעדותה של פלונית נתונים להסבר ונובעים מחולשת הזכרון האנושי ומן הקושי המובנה והמוכר של קרבנות עבירות מין להעיד ולתאר את פרטי המעשים. לאור האמור, אין סיבה להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי או לשנותה. 28. כאשר נשאלה פלונית לפשר הפער בין הודעתה במשטרה, לפיה המעשים בוצעו ב"חופש הגדול" של שנת 2008, לבין עדותה בבית המשפט, לפיה המעשים נעשו בשנת 2007, השיבה כי המעשים בוצעו בשנת 2007, וכי בעת מסירת ההודעה במשטרה היא לא זכרה את המועד המדויק, ולכן ציינה, בטעות, את שנת 2008 (עמוד 14 לפרוטוקול בית המשפט המחוזי). בנוסף, כאשר הודגש בפני פלונית בחקירה הנגדית כי "חשוב מאוד לדייק בבית משפט", והיא נשאלה האם "יכול להיות שאת אומרת לנו פה היום דברים שלא רק אמרת במשטרה אלא דיברת עליהם עם הורייך ולא אמרת במשטרה", ענתה פלונית כי "יכול להיות..." (עמוד 29 לפרוטוקול בית המשפט המחוזי). הדעת נותנת כי אכן כך הוא. 29. לא זו אף זו. הסתרת האירועים מאִמה, מאביה ומשאר בני משפחתה, הסתרה חלקית וגילוי חלקי על ציר הזמן, התנהלות שכזו אינה פוגמת במהימנותה של פלונית. אכן, לבני המשפחה סיפרה פלונית על האירועים פעמים ספורות בלבד, וגם זאת רק לאחר שחלפו כשנתיים מאז שהסתיימו. אך אין תימה בדבר הזה, הנובע מחוסר הנוחות של פלונית לדבר על הנושא עם בני המשפחה, וכפי שהעידו אמה, אחותה, וחברהּ אופיר כי סיפרה להם על נגיעות, נשיקות, ולאחותה גם על אצבעות, אבל לא רצתה לפרט. כך גם לגבי העובדה הנ"ל שפלונית נהגה לעיתים לשקר לאמה. בילדה מתבגרת עסקינן, ומאפיינים שכאלו אינם חריגים לילדות בגילה, כאמור, אשר נוטות שלא לשתף את הוריהן בקורות אותן במידה רבה. זאת ועוד, כבישת עדות הריהי אופיינית לקורבנות עבירות מין, המנסים במודע או שלא במודע להדחיק את אשר אירע להם, כחלק מההתמודדות עם עוצמת הכאב שבחוויה שעברו (ראו למשל: ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918 (2001)). 30. אשר לפשר השינה של פלונית במיטתם של אמה והמערער, עניין תמוה, בשים לב למעשים שביצע בה, אך בה במידה יתכן כי היא הנותנת, וכי פלונית מצאה מקום מבטחים דווקא לצד אמה, ולפיכך ישנה לצִדה (האם ישנה בתווך, והמערער לצִדה השני של האם). בנוסף, כשנשאלה פלונית לפשר הדבר, היא השיבה כי כשעשתה כן לא חששה מפני המערער, שכן "אם הוא קם איתה [עם אִמה] בבוקר אז מן הסתם הוא ילך איתה..." (עמוד 37 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). 31. בהחלט היה מקום לצפות לגילוי סממני כאב, בכי, הבעת רגש וכיוצא בתגובות הללו, שייתנו ביטוי לתחושות אנושיות טבעיות אצל פלונית בעקבות החוויות הטראומטיות שהן פועל יוצא הכרחי מן המעשים שבוצעו בה. בדעת המיעוט אכן הודגשה העדות האינפורמטיבית הדלה, העדר בכי ולא סערת רגשות, טון דיבור שלא שידר מצוקה. אלא שגם זאת ידענו, ובית המשפט המחוזי נתן דעתו לכך בדעת הרוב, באופן משכנע, כי גם תגובה אנמית ואף אפאתית שכזו, מאפיינת קרבנות עבירות מין, ניסיונות להדחיק את אשר אירע, לצמצם את ההתייחסות הרגשית, כמנגנון הגנה. אצל פלונית המורכבות היתה רבה עוד יותר, בשל קירבתו של המערער לאימה, חיבתה כלפיו, והפירוד שבין הוריה (ראו למשל: ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני (3.7.2007); ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 625 (2004)). אמנם יש פעמים שבהן אי-הבעת רגש פוגמת במהימנותו של קורבן עבירת מין, אך בית המשפט המחוזי הסביר כדבעי בדעת הרוב, מדוע העניין דנן אינו נִמנה על אותם מקרים. 32. המסקנה היא כי אין מקום להתערב בממצאי המהימנות של דעת הרוב בבית המשפט המחוזי, ולא במסקנות המשפטיות. ליבּת גרסתה של פלונית לא נסתרה. תמיהות ואי-דיוקים אינם 'כצעקתו' של המערער, אלה נובעים ממגבלות הגיל, הזכרון, וקשיי החשיפה. בעיקרו של דבר נמצאו תיאורים עקביים, על החדרת האצבעות; ביצוע מין אוראלי בחלק מן המקרים; הישארותה של פלונית ערה עד שעות הבוקר המוקדמות; העובדה כי המערער נהג לעבור לישון בסלון בשלב מסוים במהלך הלילה. התיאורים העקביים הללו חיזקו את מהימנות גירסתה של פלונית. עדותו של אופיר - "דבר לחיזוק" 33. עדותו של אופיר, שסיפר כי פלונית שיתפה אותו במה שאירע לה מיד לאחר שביצע בה המערער את המעשים, הריהי "דבר לחיזוק". בית המשפט המחוזי ציין כי ההתרשמות מאופיר, שאין לו כל עניין בהרשעת המערער, היא כי עשה כמיטב יכולתו לזכור אירוע ששמע עליו, ולא חווה אותו, שנתיים קודם לעדותו. אמנם, ישנו פער בין גרסתו של אופיר, לפיה פלונית תיארה לו אירוע אחד מבין כל האירועים בשיחת טלפון אחת, לבין גרסתה של פלונית, לפיה היא דיברה עם אופיר פעמים רבות בעניין המעשים שביצע בה המערער. יתכן כי ההסבר לפער נעוץ בקשיי זכרון או שפלונית אכן דיברה עם אופיר פעמים מספר, אך זאת לאחר הגשת התלונה במשטרה, כפי שהעיד גם אופיר (עמוד 55 לפרוטוקול בית המשפט המחוזי), ולא עשתה הבחנה בין השיחות עם אופיר לאחר התלונה לבין השיחה איתו עוד בטרם התלונה. אין לשלול הסברים אחרים, וגם אין זה מן הנמנע שהתמיהה תישאר בעינה. על כל פנים, עדותו של אופיר מחזקת את עדותה של פלונית, במיוחד מאחר והיא משקפת את תיאור המעשים בסמוך לאחד מן האירועים שביצע בה המערער, כשנתיים לפני הגשת התלונה. מן הראוי להזכיר עוד את החבר אדיר אשר הגיע לבית אמה של פלונית בזמן שבו חשפה את הסוד בפני אמה ואחותה. כאשר האב שאל אותו אם פלונית סיפרה לו על המעשים קודם לכן, הוא השיב בחיוב. אמנם אין להסתמך על אִמרה זו של האב לעניין תוכנה, שכן היא מהווה עדות מפי השמועה, אך ניתן להסתמך עליה לעניין עצם אמירתה על-ידי אדיר. 34. בית המשפט המחוזי גם קבע נכוחה כי למחדלי החקירה הנזכרים בטיעוניו של בא כוח המערער, אין חשיבות של ממש לצורך הקביעה אם ליבּת עדותה של פלונית היא אמת. אמנם נפלו פגמים בהקלטות חקירתה של פלונית ובהקלטת העימות, אך הדברים תועדו גם בכתב ולא היתה מחלוקת לגבי תוכנם; אמת נכון הדבר, וכטענת ב"כ המערער, מוטב היה לתפוס את המחשב של מורן, ולחקור את שאר חבריה של המתלוננת. ברם, הגנתו של המערער לא קופחה. אילו סבר שעדויות החברים יכלו לסייע לו בהגנתו, לא היתה מניעה כי יזמנם להעיד. נמצאנו למדים כי מכלול הראיות מבסס את אשמתו של המערער מעבר לכל ספק סביר, והרשעתו בדין יסודה. באשר לעונשו, אין הצדקה להקל עִמו עוד. השיקולים לקולא מוצו בהתחשבות של בית המשפט המחוזי בנסיבותיו של המערער בכך שהעונש שנגזר עליו סוטה לקולא מעונש המינימום הסטטוטורי. המעשים הרבים, גילה הצעיר של פלונית, ניצול המערער את מגוריו בבית אִמה, יחסי האֵמון והקִרבה, כל אלה אינם מצדיקים כל הקלה נוספת בעונשו. 35. אציע אפוא לחברַי לדחות את הערעור על שני חלקיו; על הכרעת הדין ועל גזר הדין. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' סולברג. ניתן היום, ט"ו באדר התשע"ג (25.2.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11076060_O07.doc עב+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il