בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א
7605/99
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופט י' אנגלרד
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
המערערים: 1.
עזבון המנוח עיד דוויק
2. דוויק אימאן
3. דוויק יאסמין
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי
בירושלים,
בת.א. 1674/99, מיום 13.9.99,
שניתן
על ידי כבוד השופט א' צ' בן-זמרה
בשם
המערערים: עו"ד נאילה עטייה אסקנדר
בשם המשיבה: עו"ד רחל קליין
פסק-דין
הנשיא א' ברק:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט
המחוזי, אשר דחה את תביעת עזבונו של המנוח, שנהרג מירי חיילי צה"ל, לתשלום
פיצויים על ידי המדינה.
העובדות וההליכים
1. המנוח סמיר עדי דוויק (להלן: המנוח) נהרג ביום
7.3.1994 כתוצאה מירי של כוח צה"ל בחברון. הירי בוצע לאחר שג'יפ סיור של
צה"ל שנע בכביש המסתיים בכביש תופאח הישן שבחברון (להלן: הכביש) הותקף באבנים
ובבלוקים שנזרקו לעברו על ידי רעולי פנים ששהו על גג בית חד-קומתי ומאחורי גדר
אבן. עיזבון המנוח (המערער 1), אשתו בתו והוריו (המערערים 2-5) הגישו לבית המשפט
המחוזי בירושלים תביעה (ת.א. 1674/98) לפיצויים כנגד המדינה. לטענתם, המנוח, אשר
לא היווה איום כלשהו על חיילי הכוח ולא נטל כל חלק ביידוי האבנים, נהרג כתוצאה
מירי שהתבצע באופן רשלני.
בית המשפט המחוזי
2. בית המשפט דחה את תביעתם של המערערים. בפסק
דינו (שניתן ביום 13.9.1999) קבע בית המשפט (השופט א' צ' בן זמרה) כי הירי, שבוצע
על ידי החייל גדעון (להלן: גדעון) שישב במושב הפונה לחלק הפתוח באחורי הג'יפ,
התבצע בשלושה שלבים. קביעה זו התבססה בעיקרה על שני נדבכים. הראשון, עדויותיהם של
חיילי הסיור, שהוגשו כראיה על ידי המשיבה, כפי שנרשמו בחקירת מצ"ח אשר התבצעה
יום לאחר מועד האירוע. השני, עדויות החיילים במשפט, ובייחוד זו של גדעון, במהלכן
נחקרו על האירוע ועומתו עם האמור בעדויותיהם במצ"ח. בית המשפט נתן אמון
בעדותו זו של גדעון ומצא אותה מהימנה. בית המשפט קבע, כי בשלב הראשון ירה גדעון
מנשקו, תוך כדי הנסיעה, שתי יריות בזווית של 60 מעלות (להלן: הירי הראשון) אשר לא
פגעו באיש. חרף זאת המשיך יידוי האבנים, ממרחק מטרים ספורים, שכלל גם בלוקים, שאחד
מהם חדר מבעד לגגון הג'יפ ופגע בברכו ובכף רגלו של גדעון. גם דלתו הימנית של הג'יפ
נפגעה וכתוצאה מכך לא יכל המפקד לצאת את הג'יפ, אשר נעצר מחמת חרדה שאחזה בנהג.
בשלב זה, בו נקבע כי הכוח היה במצב של סכנה מיידית לחייו, ירה גדעון בשנית מנשקו
שלוש יריות במטרה לפגוע במספר רעולי פנים שהיו במרחק מספר מטרים על גג הבית
החד-קומתי ומאחורי גדר אבן שלימין הבית (להלן: הירי השני). יריות אלו נורו ללא כל
הוראה של המפקד, וכוונו דרך כוונות או מעליהן. לאחר מכן הפעיל גדעון את נשקו
בשלישית (להלן: הירי השלישי) כשהוא יורה בעמידה ירייה אחת או שתיים דרך הכוונות,
בזווית של 60 מעלות. יריות אלו בוצעו על מנת להרתיע את מיידי האבנים ואדם נוסף
שצעק לעברו של גדעון בעומדו במרפסת בקומה העליונה של בית דו קומתי, הניצב כ15-20-
מטרים משמאלו של הבית החד קומתי. בסמוך לאחר מכן חדל יידוי האבנים ומשער הבית
הדו-קומתי הוצא המנוח, שהיה פצוע בצווארו ונפטר זמן קצר לאחר מכן בבית החולים.
מהירי נהרג אדם נוסף שאף הוא הובא לבית חולים זה. אלו היו הנפגעים היחידים מהירי,
שארך כ15- שניות. אף שבג'יפ היו אמצעים לפיזור מהומות לא נעשה בהם שימוש בזמן
האירוע.
3. לאחר שניתח את מכלול העובדות והראיות שבפניו
קבע בית המשפט, כי המנוח לא יכול היה להיפגע על ידי הירי השלישי, שכן זה נעשה
בתנאים נוחים ויציבים של עמידה על הקרקע, דרך כוונות ובזווית של 60 מעלות בכיוון
שמעל גג הבית החד-קומתי וגדר האבן. האזהרה כלפי האדם שהופיע על המרפסת לא התבטאה
בהסטת הנשק לעברו. כן נקבע, כי גדעון הוא חייל מנוסה עם כלי נשק מאופס שלא סביר
שבמרחק של כ20- מטרים יפתח באש לעבר אדם שאינו מסכנו ויפגע בו. בית המשפט הוסיף,
כי אינו מאמין שהמנוח היה על מרפסת הבית הדו קומתי בעת הירי. זאת מארבעה טעמים. הראשון,
צורת פציעתו. בית המשפט אימץ את הודעת הרופא שטיפל במנוח, בה מתואר פצע אלכסוני
מלמעלה למטה, וקבע כי פצע שכזה לא יכל היה להיגרם בעת שהמנוח עמד או השתופף על
המרפסת. נקבע, כי הפצע יכל היה להיגרם רק בהיותו של המנוח מאחורי הגדר או על גג
הבית החד-קומתי בעת שהיה בשלב של התכופפות בזמן ביצוע הירי השני. הטעם השני,
האמון שנתן בית המשפט בעדות מפקד הכוח, לפיה המנוח הועבר לשער הבית הדו קומתי
מכיוון הבית החד קומתי מאחורי גדר שהפרידה בין שני הבתים. הטעם השלישי היה,
כי לא סביר כי המנוח יצא למרפסת לאחר שבשניות הספורות שקדמו ליציאות נורו מטווח
קרוב מספר יריות, תוך סיכון עצמי רב. הטעם האחרון הוא אי מתן אמון בעדויות
העדים מטעם המערערים לפיהם המנוח נפגע מירי שכוון נגד ביתו. בית המשפט הוסיף, כי
איש מן העדים לא ראה את המנוח על המרפסת בעת הפגיעה בו ולדבריהם הוא נראה לראשונה
רק בעת שנמצא בקצה התחתון של גרם המדרגות. כמו כן, ציין בית המשפט כי יתר המצהירים
מטעם המערערים כלל לא התייצבו להיחקר על תצהיריהם.
4. מסקנתו של בית המשפט קמא הייתה, לפיכך, כי
האפשרות היחידה לפציעת המנוח היא כי המנוח נטל חלק ביידוי האבנים ונורה על ידי
גדעון בשלב השני. זאת ועוד, אף אם לא השתתף ביידוי האבנים והתקרב למיידים רק מטעמי
סקרנות הרי שהכניס עצמו לסכנת חיים. כן נקבע, כי בנסיבות של סכנת החיים בהם נמצא
הכוח, היה גדעון פטור משימוש באמצעים לפיזור הפגנות שהיו ברשותו, והאופן בו פעל
תאם את הוראות הפתיחה באש. משכך נסתרת חזקת סעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]
(להלן: פקודת הנזיקין). בנוסף, המערערים ידעו או חייבים היו לדעת מהן הסיבות
שהובילו לפציעת המנוח ולא נתמלאו תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין, שכן הנסיבות אינן
מצביעות על התרשלות הכוח יותר מאשר על העדר התרשלותו.
הטענות בערעור
5. בערעור שבפנינו שבים וטוענים המערערים כי
המנוח, שהוא לטענתם האדם שהופיע על מרפסת הבית הדו-קומתי, נפגע מהירי השלישי, שעה
שהכוח לא היה מצוי בסכנת חיים. לטענת המערערים שגה בית המשפט קמא בהערכת הראיות
והעדויות שהיו בפניו. כך לעניין המשמעות שיוחסה לתעודת הרופא שטיפל במנוח; כך
לעניין הקביעה כי המנוח הועבר לבית הדו-קומתי מאזור הבית החד-קומתי; כך לעניין
אפשרות יציאת המנוח למרפסת; וכך גם לגבי אי מתן אמון בעדויות לפיהן כוון הירי לעבר
ביתו של המנוח. לטענת המערערים חזקת "זמן ומקום" פועלת לטובתם. המערערים
מוסיפים וטוענים כי בנסיבות האירוע היה מקום להעברת נטל ההוכחה על כתפי המשיבה
מכוח סעיפים 38 ו41- לפקודת הנזיקין, זאת בייחוד לאור אי קיום הוראות הפתיחה באש
כלשונן על-ידי גדעון ואי השימוש באמצעים לפיזור הפגנות שהיו ברשותו. המשיבה לעומתם
סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, המנוח נפגע בירי השני במהלכו
נשקפה סכנת חיים לחיילים, ולא בירי השלישי כטענת המערערים, ומשכך לא התרשל הכוח
בפעולתו ובדין נדחתה תביעת המערערים לפיצויים.
התערבות בממצאי הערכאה הדיונית
6. סלע המחלוקת בערעור שלפנינו היא השאלה באיזה
שלב של הירי נפגע המנוח. היה ונפגע בירי שקדם לירי השלישי, אשר מוסכם לכאורה על
הצדדים כי בוצע במצב של סכנת חיים מיידית, הרי בדין הכרעתו של בית המשפט קמא לפיה
לא התרשל הכוח ודין התביעה להידחות. לעומת זאת, היה והמנוח נפגע בירי השלישי,
כטענת המערערים, אשר מוסכם כי התרחש לאחר שהסכנה המיידית לחיי החיילים חלפה, אזי
מתעוררת השאלה אם נזק זה נגרם בהתרשלות של גדעון. אף שהלכה היא שערכאת הערעור אינה
מתערבת, ככלל, בממצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים ומיוחדים,
מוכן אני לצורכי הערעור שבפנינו להניח לטובת המערערים את ההנחות הבאות. ראשית,
כי תעודת הרופא שטיפל במנוח, ואשר איננו פתולוג או מומחה לבליסטיקה, אינה מהווה
ראיה חותכת למסלול תנועת הקליע שפגע במנוח, ומכאן שלא ניתן להסיק ממנה באופן חד
משמעי את מיקומו של המנוח שעה שנפגע. שנית, כי אין די ראיות לכך שהמנוח אכן
הועבר מאזור הבית החד קומתי לאזור הבית הדו-קומתי, שם נצפה שוכב בתחתית גרם
המדרגות טרם שפונה לבית החולים. שלישית, כי ייתכן שהמנוח אכן יצא למרפסת
ביתו לאחר ששמע את היריות שנורו סמוך לביתו. חרף כל זאת הנני סבור כי אין עילה
להתערבותנו בממצאיו של בית המשפט קמא לפיה נפגע המנוח מן הירי שקדם לירי השלישי
ולא מן הירי השלישי.
7. כידוע, לשם התערבות בממצאי מהימנות "צריך
שתהיינה עובדות המראות בעליל שלא יכול היה השופט להתרשם כפי שהתרשם" (ראו:
ע"א 525/78 סנובסקי נ' לבון, פ"ד לד(4) 266, 270; ע"פ
2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 265, 281-280). לא כך המקרה
בענייננו. בית המשפט בחר לתת אמון בעדותו של גדעון לפיה לא כוון הירי השלישי לעברו
של הבית הדו-קומתי. בחקירתו הנגדית אמר גדעון דברים ברורים:
"את
הירי ביצעתי לא לעברו אלא לעבר 60 מעלות ליד הבית החד קומתי מה שסימנתי...האדם שאת
מדברת עליו היה במרחק 20 מ' ממני, לא סיכן אותי ולא את אף אחד. יריתי לכיוון אחר,
בזוית של 60 מעלות לפחות. הייתי מחוץ לג'יפ ויריתי 60 מעלות מעל המבנים, בעמידה,
בין כוונות, מעל כוונות, מעל הבנין החד קומתי. לעבר הבית הדו קומתי לא היה שום
ירי. אף אחד לא ירה שום דבר על הבית הדו קומתי. אני יריתי לבנין החד קומתי,
דהיינו, מעליו (דיון מיום 2.3.1999 ע' 14).
דברים אלו תואמים את עדותו של גדעון במצ"ח לגבי הירי
השלישי:
"בזמן
שצפינו במה שקורה זיהיתי אדם יוצא מהקומה השניה בבנין אשר לצד הדרך ונעמד ביציאה
מהבית בקומה ה2- וצעק משהו לא מובן לי, אני יריתי כדור אחד באויר במטרה לפזר אנשים
שעלולים היו להתקהל במקום וגם במטרה שזריקת האבנים תפסק לחלוטין. הירי בוצע 60
מעלות דרך כוונות. לא היתה פגיעה כתוצאה מירי באויר הזה וזה ב100- אחוז" (עמ'
3-4 לעדותו מיום 8.3.1994).
עדותו זו של גדעון נתמכה באופן מלא על ידי עדויות הנהג
והמפקד. לעומת זאת, איש מן העדים מטעם המערערים לא ראה את המנוח עובר למותו על
המרפסת, כפי שאף מודים המערערים בטענותיהם בפני בית משפט זה. זאת ועוד, המערערים
בחרו שלא להביא לעדות את אבי המנוח (המערער 3) שנתן תצהיר עדות ראשית, את אמו
(המערערת 4) ואת אחיו, שכולם שהו אותה עת בבית המשפחה. אי הבאתם של עדים רלוונטיים
אלו, אשר יכלו לשפוך אור על ההתרחשות ולבסס את טענות המערערים, פועלת בנסיבות
המקרה לחובתם של המערערים (ראו: י' קדמי על הראיות - הדין בראי הפסיקה
(מהדורה משולבת ומעודכנת, חלק שלישי, תשנ"ט1999-) 1391; ע"פ 677/84 אביטן
נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 33, 48). כמו כן, בית המשפט אף בחר שלא לתת
אמון בעדויותיהם של השכן ושל אשת המנוח לפיהן כוון הירי כנגד הבית, וזאת מבלי
שתישמענה יריות קודמות ומבלי שנראו רעולי הפנים זורקי האבנים, וביכר על פניה את
עדותו של גדעון. איני מוצא לנכון להתערב בממצאים אלו באשר הם מתקבלים על הדעת,
מתיישבים עם חומר הראיות ומבוססים על ההתרשמות הישירה והבלתי אמצעית של בית המשפט
המחוזי מהופעת העדים בפניו. לא זו בלבד שהמערערים לא הצליחו להרים את הנטל להוכחת
התרחשות הפגיעה במנוח בירי השלישי, אלא שמסתברת יותר גרסת המשיבה לפיה הירי שקדם
לירי השלישי הוא שפגע במנוח.
8. איני מוצא ממש גם בטענת המערערים על הצורך בהעברת
נטל ההוכחה על שכמי המשיבה בגין אי קיום הוראות הפתיחה באש מצדו של גדעון. כאמור,
ועל כך לכאורה לא חלוקים הצדדים, בוצע הירי שקדם לירי השלישי במצב של סכנה מיידית
לחיי החיילים. אף שמפקד הכוח לא הורה לגדעון לירות, הרי שלנוכח הסיטואציה בה נמצא
זה האחרון לא היה בירי שביצע משום התרשלות. זאת בין אם נטל המנוח חלק ביידוי
האבנים ובין אם אך שהה בקרבת מיידי האבנים עקב סקרנותו. לאור זאת ולאור האמור לעיל
הוכח כי גדעון לא התרשל, ודין תביעת הנזיקין להדחות. ייתכן גם - ואני משאיר עניין
זה בצריך עיון - כי הדרך האנליטית הראויה היא לקבוע כי גדעון פעל מתוך הגנה עצמית,
ויש בכך כדי לשלול את אחריותו. אמת, אין בפקודת הנזיקין הוראה כללית בעניין ההגנה
העצמית. אין בכך הסדר שלילי. זהו חסר, אותו ניתן למלא בדרך של היקש מההוראות
בעניין הגנה עצמית בעוולת התקיפה (סעיף 24(1) לפקודה; לסוגיה זו ראו - י' אנגלרד
א' ברק מ' חשין דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (בעריכת ג' טדסקי,
1969) 284-282).
לפיכך דין הערעור להידחות. המערערים ישלמו
למשיבה שכר טרחה והוצאות בסך 5,000 ש"ח.
ה
נ ש י א
השופט י' אנגלרד:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופטת א' פרוקצ'יה:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.
ניתן היום, ז' בחשון התשס"ג
(13.10.2002).
ה נ ש י א ש ו פ ט ש
ו פ ט ת
_________________
העתק
מתאים למקור 99076050.A08 /דז/
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.
רשם
בבית
המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444
בית
המשפט פתוח להערות והצעות:
[email protected]
לבתי
המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il