צ'רלי בן שטרית נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7598/95 ע"פ 7480/95 ע"פ 7475/95 ע"פ 7481/95 בפני: כבוד השופט י' קדמי כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד המערערים: 1. צ'רלי בן שטרית (ע"פ 7598/95) 2. ערן גרבי (ע"פ 7480/95) 3. צ'רלי דהן (ע"פ 7475/95) נגד המשיבה: מדינת ישראל המערערת: מדינת ישראל (ע"פ 7481/95) נ ג ד המשיבים: 1. צ'רלי בן שטרית 2. ערן גרבי תאריך הישיבה: י"א בחשון, תשנ"ח - 11.11.97 בשם המערער 1: עו"ד ששי גז, עו"ד גיל דחוח בשם המערער 2: עו"ד אביגדור פלדמן, עו"ד סמדר בן נתן (המשיבים בע"פ 7475/95) בשם המערער 3: עו"ד אלי כהן בשם המשיבה: עו"ד זמירה גולדנר (המערערת בע"פ 7475/95) פסק-דין השופט י' קדמי: 1. פתח דבר א. בתיק זה ארבעה ערעורים שהדיון בהם אוחד: שלשה ערעורים של שלשה נאשמים כנגד הרשעתם וכנגד מידת העונש שנגזר על כל אחד מהם; וערעור של המדינה כנגד דחיית בקשתה לחילוט כספים שנתפסו ברשותם של שניים מהנאשמים. הנאשמים-המערערים הם: צ'רלי בן שטרית (ע"פ 7598/95, להלן: בן-שטרית), ערן גרבי (ע"פ 7480/95, להלן: גרבי) וצ'רלי דהן (ע"פ 7481/95, להלן: דהן). בן שטרית וגרבי הורשעו בעבירות של קשירת קשר להחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, החזקתו של הסם המסוכן ונסיון להחזקתו, הכל בקשר להחזקת 16.5 ק"ג הירואין - שהוחלפו על-ידי המשטרה תוך כדי המעקב אחר השניים ב"חומר דמי" - במחפורת שנחפרה בפרדס. בשל הרשעתם בעבירות אלו נדונו השניים לעונשים הבאים: בן שטרית - לשמונה עשרה שנות מאסר ו- 450,000 ש"ח קנס; וגרבי - לחמש עשרה שנות מאסר ו200,000- ש"ח קנס. דהן הורשע בעבירה של קשירת קשר ונסיון להחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, בקשר לקבלת כמות בלתי ידועה של "חומר" ש"נחזה" להיות סם מסוכן ונמסר לו בתור שכזה על-ידי בן שטרית וגרבי; וכן בעבירות של נהיגה ללא רשיון וללא ביטוח שעבר במהלך קבלת החומר האמור. בשל הרשעתו בעבירות האמורות, נדון דהן לחמש שנים מאסר, מתוכן שנתיים על-תנאי; וכן הופעלה לחובתו שנת מאסר על-תנאי, שריצויה חופף לעונש המאסר שנגזר עליו. ב. כמות הסם המסוכן - 16.5 ק"ג הירואין - העומדת בבסיס אישומם והרשעתם של בן-שטרית וגרבי, התגלתה ונתפסה על-ידי המשטרה במחפורת בפרדס המצוי בין כפר טרומן לבין לבית עריף (להלן: ה"מחפורת" וה"פרדס"); והיא הוחלפה במהלך המעקב אחר תנועותיהם של השניים ב"חומר דמי" זהה בצורתו (להלן: "חומר הדמי"). אף אחד משני המערערים - בן שטרית וגרבי - לא נתפס בכף: איש מהם לא נתפס במחפורת גופה; ואיש מהם לא נתפס מחזיק פיזית בסם או ב"חומר הדמי" שבא במקומו. הראיות המרכזיות הקושרות את בן שטרית וגרבי לסם שהוטמן במחפורת - ול"חומר הדמי" שהחליפו - נעוצות בשניים: ראשית - בעדויותיהם של עוקבים ותצפיתנים, שקיימו מעקב אחר תנועותיהם ופעילותם של השניים בפרדס ובסביבתו; ושנית - בכך שהשניים "הוכתמו" בחומר זוהר, שפיזרו חוקרי המשטרה במחפורת בעת החלפת הסם ב"חומר הדמי". גם דהן לא נתפס מחזיק ב"חומר הדמי", שקבלתו משני המערערים האחרים עומדת בבסיס הרשעתו בעבירות הסמים; וגם הרשעתו מבוססת על עדותם של עוקבים מצד אחד בדבר מפגש שקוים בין מכוניתו לבין מכוניתם של בן שטרית וגרבי, ועל הימצאותו של חומר זוהר - מן הסוג שפוזר במחפורת - על ידיו, מצד שני. ג. טענתם המרכזית של בן שטרית וגרבי בבית המשפט המחוזי היתה: כי אין להם כל קשר לסם ול"חומר הדמי" שהחזקתו מיוחסת להם; וכי מקור אישומם, בטעות בזיהויים על-פי עדויות העוקבים, כאשר "הכתמתם" בחומר הזוהר היתה "מקרית" והתרחשה במהלך בדיקתם. בפיו של דהן היו טענות מאותו סוג: העוקב טעה בזיהוי המכונית, שחנתה בנסיבות מסבכות ליד מכוניתם של בן שטרית וגרבי, כמכונית שהיתה בשימושו; ומקורם של סימני החומר הזוהר שנמצאו אצלו, בזיהום "מזדמן" במהלך מעצרו ובדיקתו. 2. העובדות בעניינם של בן שטרית וגרבי: מעקב, תצפית ומעצר בעקבות מידע מודיעיני שהגיע למשטרה, הוצב מעקב אחר תנועותיהם של בן שטרית וגרבי, כחשודים ביבוא כמות נכבדה של סמים לארץ לשם הפצתה כאן. מתוך מערכת המעקבים והתצפיות שקוימו אחר תנועותיהם ומעשיהם של השניים, חשובים לענייננו הארועים הבאים ומעורבות המשטרה אגב התרחשותם כדלקמן: א. ארוע ראשון: ביקור מוקדם בפרדס - 9.2.94 ביום 9.2.94 נצפו בן שטרית וגרבי על-ידי עוקב, כשהם נוסעים במכונית הונדה סיביק, שהיתה בשימושו של הראשון (להלן: ה"סיביק"), מביתו של גרבי אל הפרדס ונכנסים לתוכו. השניים שהו בפרדס כמחצית השעה וחזרו במכונית הסיביק לבן שמן, מקום מגוריו של גרבי. העוקב שקיים מעקב אחר תנועותיהם של השניים זיהה אותם בוודאות; ועדותו בדבר כניסתם לפרדס ושהייתם בו משתלבת בעדותו של "תצפיתן", שנזעק למקום והבחין במכונית "סיביק" שנכנסה לפרדס והותירה שם סימני עצירה ונסיעה לאחור. "תצפיתן" זה, לא זיהה את השניים; והשוואת עדותו עם עדותו של העוקב הותירה "אי התאמות" בנקודות שונות. ברם, בנסיבות העניין, לא מצא בית המשפט ב"אי ההתאמות" האמורות גורם שיש בכוחו לחתור מתחת למסקנה החד משמעית, שהתחייבה משילוב עדותם של העוקב וה"תצפיתן", לפיה: השניים נכנסו במכונית הסיביק לפרדס ושהו שם כמחצית השעה. בהתחשב בהתפתחות האירועים - כפי שיפורט להלן - הסיק בית-המשפט המחוזי, כי הביקור היה למטרת סיור ואיתור מקום מתאים להכנת מחפורת להסתרת הסם נושא האישום; ומסקנה זו מתיישבת על-פי ההגיון והשכל הישר עם הארועים שהתרחשו מאוחר יותר. ב. אירוע שני: חפירת המחפורת - 11.2.94 ביום 11.2.94 - יומיים לאחר הביקור בפרדס - נצפו בן שטרית וגרבי על-ידי עוקב, כשהם נוסעים בסיביק לכיוון הפרדס. השניים זוהו על-ידי העוקב בוודאות, מכוחה של היכרות מוקדמת. כאשר הגיעה אל הפרדס, ה"סיביק" נעצרה וגרבי ירד ממנה, כשהוא מחזיק באת חפירה ונושא שקיות שחורות. מייד לאחר מכן המשיכה הסיביק בנסיעה. הסיביק זוהתה כמכוניתו של בן שטרית לא רק מכוח זיהויו כמי שנהג בה, אלא גם, באורח עצמאי, על פי מספר הרישוי שלה. לאחר שהסיביק עזבה את הפרדס עם בן שטרית, עלו ממקום המחפורת קולות חבטה בחפץ מתכתי; וכעבור כשעה חזר בן שטרית בסיביק לפרדס, אסף את גרבי ונסע יחד עמו לכיוון ביתו שבבן שמן. בבדיקה שערכה המשטרה לאחר שהשניים עזבו את המקום התברר: כי במקום שממנו יצא גרבי מן הפרדס, נחפרה המחפורת שבה הוטמן מאוחר יותר ההירואין (בפסק דין זה: "המחפורת"); וכי הונחו בה שלושה דליים חדשים. ג. ארוע שלישי: העמקת המחפורת - 12.2.94 ביום 12.2.94, נצפה בן שטרית על-ידי עוקב כשהוא נוסע במכונית דיהטסו-שרייד השייכת לאשתו (להלן: השרייד), ממקום מגוריו בחולון, לביתו של גרבי בבן שמן. גרבי הכניס "דבר" לתא המטען של השרייד; והשניים נסעו בה לפרדס, שם ירד ממנה גרבי - מול המחפורת - כשבידיו שני אתי חפירה. בן שטרית המשיך בנסיעה בשרייד לבדו לכיוון לוד הסמוכה; וחזר לפרדס כעבור כשעה ומחצה, אסף את גרבי ונסע יחד אתו חזרה לביתו בבן שמן. מאוחר יותר באותו יום, נבדקה המחפורת על ידי אנשי המשטרה, והתברר כי היא הועמקה בכ20- ס"מ. במהלכו של ארוע זה, זוהו השניים - בן שטרית וגרבי - בוודאות על-ידי שני עוקבים; וזיהויים "אושר" על-ידי אנשי התצפית, שקיימו מעקב אחר הפעילות שהתרחשה אותו יום בפרדס. התמונה שהצטיירה עד כה מפעילותם של בן שטרית וגרבי היא: איתור מקום למחפורת, חפירתה, העמקתה והכנתה לקליטת "דבר" בדליים שהונחו בה. ד. ארוע רביעי: הטמנת הסם במחפורת: 16.2.94 בתקופה שבין ה12.2.94- לבין ה- 14.3.94 קוימה תצפית רציפה על המתרחש בפרדס; ולא ניתן היה לגשת אל המחפורת מבלי שהדבר יורגש. אור ליום 16.2.94, סמוך לשעה 00:30, נבדקה המחפורת על-ידי התצפיתנים ונמצא, שהדליים שהונחו בה ריקים. לקראת סיום היום, סמוך לשעה 22.30, הבחינה התצפית שבפרדס ברכב שהגיע למקום מכיוון בית עריף. הרכב נעצר בסמוך למקומה של המחפורת; ומן המושב שליד הנהג ירדה דמות, שניגשה למחפורת, כרעה לידה וחפרה כשהיא שולחת מבטים חשדניים לצדדים. לאחר ירידת הדמות לעבר המחפורת, עזב הרכב את המקום. בשלב זה, לא זוהו הרכב, הדמות שירדה ממנו והנוהג בו. סמוך לשעה 02:30 באותו לילה - אור לבוקר ה17.2.94- - נבדקה המחפורת; ובכל אחד משלשת הדליים שבה נמצאו 12 חבילות של הירואין, במשקל כולל של 16.5 ק"ג. במצב דברים זה, קבע בית-המשפט המחוזי, כי במהלך "ביקורה" של הדמות במחפורת, סמוך לשעה 22:30, הוטמנו בה 36 חבילות ההירואין שנמצאו בדליים. זיהויים של השניים כ"נפשות הפועלות" בארוע זה, התחייב כמסקנה חד משמעית מן העובדות הבאות: כעשר דקות לאחר שהדמות ירדה מן הרכב ליד המחפורת, נראה - וזוהה - בן שטרית כשהוא נוהג לבדו בסיביק, באיזור הסמוך לפרדס; וכעבור כארבעים דקות, הגיעה לפרדס מכונית מסוג סיביק הונדה ואספה את הדמות שיצאה מן המחפורת לאחר שחפרה שם. דקות ספורות לאחר מכן, נצפה בן שטרית נוסע באיזור הסמוך בסיביק, כשלידו אדם נוסף שזוהה על-ידי העוקב ברמת וודאות של 99%, כגרבי. בן שטרית לא הציע הסבר להימצאותו בסיביק, באיזור הפרדס בשעות הלילה המאוחרות שבהן התרחש הארוע הנדון כאן; ולנוכח פעילותם המשותפת של בן שטרית וגרבי בשלושת הארועים שבהם אותרה והותקנה המחפורת - ו"ראשית זיהויו" של גרבי במכונית הסיביק לצידו של בן שטרית סמוך לאחר שה"דמות" עזבה את המחפורת - קבע בית המשפט, כי השניים הם ה"נפשות הפועלות" בארוע זה. חיזוק למסקנה האמורה מצא בית המשפט המחוזי בכך: שבן שטרית וגרבי שהו יחד בשעות אחה"צ של אותו יום במפעל "אלום" בחולון, השייך לקרוב משפחתו של בן שטרית; ושבשעות הערב, יצאו יחד מהמפעל בסיביק של בן שטרית. על-מנת להראות כי אין לשהותם המשותפת במפעל "אלום" קשר עם הפעילות שנצפתה מאוחר יותר ליד הפרדס - פעילות שבמסגרתה הוטמן הסם במחפורת - טען בן שטרית, כי הוא הסיע את גרבי מן המפעל לביתו, לאמור: שהם לא היו יחד באותו לילה. ברם, גרבי הכחיש זאת נמרצות וטען כי נסע לבדו לביתו במונית. גירסתו של גרבי, מדברת בנסיבות העניין בעד עצמה. ה. התערבות המשטרה: החלפת הסם שהוטמן במחפורת ב"חומר דמי" 36 חבילות הסם שהתגלו בדליים במחפורת, הוחלפו על-ידי אנשי המשטרה ב- 36 חבילות דומות של "חומר דמי", הזהה בצורתו ובאריזתו לחבילות הסם (בפסק דין זה: "חומר הדמי"). על החבילות המחליפות פוזר חומר זוהר, הנצמד לגופים הבאים עמו במגע ואשר ניתן להבחין בו רק באור אולטרא-סגולי (להלן: ה"חומר הזוהר"); וזאת - על-מנת שאפשר יהיה לזהות את אלה שיבואו במגע עם "חומר הדמי". ו. ארוע חמישי: הוצאת "חומר הדמי" מהמחפורת ומעצרם של בן שטרית וגרבי - 14.3.94 ביום 14.3.94, סמוך לשעה 19:00, נצפתה על-ידי אנשי התצפית דמות יוצאת מהפרדס עם שקית ביד, ניגשת לרכב "קטן ומעוגל" ונוסעת בו לכיוון צומת אל על הסמוך. הרכב ושתי הדמויות שהיו בתוכו לא זוהו בשלב זה; והאחראי על המבצע - אשר חשד שהמדובר בפעילות שבה מעורב בן שטרית - הורה על איתורו ומעצרו. בבירור שנערך במחפורת התגלה כי הוצאו מתוכה - על ידי ה"דמות" האמורה - שמונה "חבילות דמי" (להלן:"חבילות הדמי"). דקות ספורות לאחר שהרכב הבלתי מזוהה עזב את הפרדס - כשבתוכו הדמות האלמונית שיצאה מהמחפורת כששקית בידה - ניצפה באיזור, רכב השרייד של אשתו של בן שטרית (בפס"ד זה: ה"שרייד"), כשהוא נוהג בו ולידו אדם נוסף. השרייד נעה לכיוון צומת אל על, פנתה לכוון צומת ברקת ועצרה כעבור מספר מאות מטרים, ליד רכב מסוג טויוטה, שנשא עליו סימון של רכב מושכר מחברת "מ.ב.ת. אוטו רנט". מכאן, חזרה השרייד על עקבותיה - בסיבוב פרסה - לכיוון צומת אל על, ועצרה ליד רכב נוסף מסוג סוברו. זמן קצר לאחר מכן, חזרה השרייד - בסיבוב פרסה נוסף - לכיוון שממנו הגיעה; ולאחר תימרון נוסף, נכנסה השרייד לתחנת הדלק הסמוכה לנתב"ג, שם נעצרה על-ידי המשטרה. בשרייד נמצאו אותה שעה בן שטרית וגרבי, כאשר ידיו, בגדיו ונעליו של גרבי מוכתמים בבוץ. כאמור, מכונית השרייד לא זוהתה בשלב שבו נצפתה הדמות, שהוציאה "דבר" מן המחפורת, נכנסת אל הרכב שבא לקחתה; אלא רק בשלב מאוחר יותר, כשהיא נעה לעבר צומת אל על. זיהוי השרייד כרכב שאסף את הדמות האמורה, התחייב לשיטתו של בית המשפט מן הנסיבות: בן שטרית וגרבי, אשר זוהו בוודאות כ"מכשירי המחפורת" לקליטת הסם ואשר היותם מטמיני הסם במחפורת התחייבה מן הנסיבות שבהן בוצעה ההטמנה כמפורט לעיל - נמצאו יחד במכונית השרייד, אשר נצפתה באיזור הפרדס סמוך לאחר שהרכב הבלתי מזוהה, שאסף את הדמות שנטלה עמה שמונה "חבילות דמי", עזב את המקום. הימצאותם של השניים בנסיבות האמורות באיזור הפרדס במכונית השרייד - ש"תווי צלליתה", כפי שתוארו על-ידי אנשי התצפית, דומים לאלו של המכונית שאליה נכנסה הדמות לאחר שנטלה "חבילות הדמי" מן המחפורת - חייבה את בן שטרית וגרבי לתת ל"נוכחותם" שם, הסבר סביר ואמין. הסבר כזה לא ניתן והמסקנה שהתחייבה מנוכחותם שם הפכה למימצא עובדתי, לפיו: בן שטרית הוא שהביא את גרבי למחפורת; והוא שאסף אותו משם מאוחר יותר, כשעמו "חבילות הדמי" שהוצאו מהמחפורת. 3. העובדות בעניינו של דהן: מעקב תצפית ומעצר א. כאמור, השרייד, שאותרה כשהיא נעה באיזור הפרדס סמוך לאחר שהוצאו מן המחפורת שמונה "חבילות דמי", נצפתה כשהיא חונה פרק זמן קצר ביותר ליד מכונית טויוטה שכורה. בירור מיידי על-פי מספר הרישוי ושם חברת ההשכרה הוליך את החוקרים אל שוכר הטויוטה; וממנו הגיעו אל דהן, שהחזיק בה והשתמש בה באותו יום. ב. דהן - שמכונית הטויוטה האמורה נמצאה ברשותו - הכחיש מפגש עם מכונית השרייד, שבה נמצאו בן שטרית וגרבי לאחר הוצאת "חבילות הדמי" מהמחפורת; וטענתו היתה, שלא היה לו כל קשר עם השניים ושאין הוא מעורב בדרך כלשהי בפעילות הקשורה בסמים. דהן דבק בגרסתו המכחישה גם לאחר שהתגלו - כפי שיפורט להלן - סימני החומר הזוהר על ידיו. לתמיכת גרסתו המכחישה, טען דהן: ראשית - שבשעה שנצפתה מכונית הטויוטה השכורה חונה ליד השרייד שבה היו בן שטרית וגרבי, הוא היה עם אשתו במכונית הטויוטה השכורה שנמסרה לשימושו, בחנות השק"ם בראשל"צ; ושנית - שבנסיבות העניין, קיימת אפשרות סבירה כי ידיו הוכתמו בחומר הזוהר בעת מעצרו על-ידי שוטרים, שידיהם היו "מזוהמות" בחומר זה. להמחשת הטעות בזיהוי מכונית הטויוטה שחנתה ליד השרייד כמכונית שהיתה ברשותו, הצביע דהן על העובדה, שמכונית מאותו סוג הושכרה על-ידי אותה חברת השכרה לאחר, שנחשד על-ידי המשטרה בפעילות של עבריינות סמים; ואילו את הטענה בדבר זיהום ידיו שלא עקב מגע עם "חבילות הדמי", סומך דהן על כך שבבדיקת המכונית שהיתה ברשותו, לא נמצאו בה סימנים של חומר זוהר. 4. העובדות בעניינם של שלושת המערערים: "חומר זוהר" א. כאמור, בן שטרית וגרבי נעצרו כשהם נוסעים בשרייד; ואילו דהן אותר ונעצר מאוחר יותר באותו לילה, לאחר שהתברר כי הוא מחזיק במכונית הטויוטה שלידה חנתה, לפרק זמן קצר, אותה שרייד. החשד ה"מיידי" שבגינו נעצרו בן שטרית וגרבי היה, שהם אלה שהוציאו את שמונה "חבילות הדמי" מהמחפורת סמוך לפני שנעצרו; ומשהתברר כי בשרייד לא מצויות "חבילות דמי", נחשדו בן שטרית וגרבי במסירתן של החבילות לנוסעי מכוניות הטויוטה והסובארו, שלידם חנתה השרייד לפני שנעצרה על-ידי המשטרה. מכונית הסובארו נעלמה לפני שנצפו פרטיה; ואילו המכונית שהיתה ברשותו של דהן אותרה כאמור והביאה למעצרו כחשוד בקבלת שמונה "חבילות הדמי", כולן או מקצתן. ב. במצב דברים זה, הובאו שלושת המערערים, לבדיקה אם מצוי עליהם "חומר זוהר" מן הסוג שפיזרו אנשי המשטרה על חבילות "חומר הדמי", שהונחו במחפורת במקום חבילות הסם. הבדיקה נערכה על-ידי רס"מ זהבי - הטכנאי, שפיזר בשעתו את החומר הזוהר במחפורת. תוך כדי ביצוע הבדיקה ערך רס"מ זהבי דו"ח בדיקה מפורט ובעדותו הציג רס"מ זהבי את פרטי הבדיקה בהרחבה. ג. ואלה מימצאי הבדיקה: אצל גרבי - נמצאו סימני זהירה "בידו השמאלית בפרק האגודל ובכף היד בהמשך האגודל" וכן "בחזית החולצה" שלבש; אצל בן שטרית - נמצאו סימני זהירה "על אצבעות שתי ידיו... מתחת לציפורני ידי החשוד ומעליהם בין הציפרניים לעור"; ואילו אצל דהן - נמצאה זהירה "על אצבעות ידיו הן מתחת לציפורניים והן בין הציפורניים לעור". ד. לצד תוצאות הבדיקה, הוסיף רס"מ זהבי וציין: כי על ידיו של גרבי נמצאה "כמות גדולה של צבע זהירה של אבקה זוהרת"; בעוד שעל ידיהם של השניים האחרים - בן שטרית ודהן - נמצאה "כמות קטנה יותר של צבע זהירה". רס"מ זהבי בדק את מכונית השריד שבה נעצרו בן שטרית וגרבי ואת מכונית הטויוטה שבה נסע דהן; אך לא מצא באף אחת מהן סימנים של החומר הזוהר. ה. מן הדו"ח שערך ומן העדות שמסר, מסתבר כי על מנת להבטיח את אמינות הבדיקות שערך, נקט רס"מ זהבי באמצעי זהירות קפדניים למניעת "זיהום" הנבדקים מחומר זוהר ממקור "זר" כלשהו. אמצעי הזהירות האמורים כללו: שטיפת ידיים והחלפת כפפות לפני כל בדיקה; ניקויה של מנורת הבדיקה המאירה באור אולטרא-סגול לאחר כל בדיקה; בדיקת כל חשוד במקום "מיוחד" שאינו אותו "מקום" שבו נבדקו האחרים; ומתן הנחיות קפדניות למניעת מגע בין הנבדקים במהלך הבדיקות. 5. הכרעת הדין בבית-המשפט המחוזי: בן שטרית וגרבי א. כללי כאמור, בן שטרית וגרבי הכחישו כל מעורבות באחריות להטמנתן של 36 חבילות הסם שנמצאו במחפורת, כשהם ממקדים את השגותיהם כנגד האישומים שיוחסו להם, בשתי טענות מרכזיות: האחת - שלא ניתן לסמוך על עדויותיהם של העוקבים והתצפיתנים מימצא וודאי בדבר זיהויים כאותם "שניים" המעורבים בהתקנת המחפורת, בהטמנת הסם בתוכה ובהוצאת שמונה חבילות הדמי ממנה; והשניה - שלא ניתן לסמוך על תוצאות הבדיקה של "החומר הזוהר" שנתגלה אצל כל אחד מהם, בשל האפשרות שמקורו של חומר זה ב"הכתמה" מקרית לאחר שנעצרו, ולא במגע ישיר עם חומר הדמי שהונח במחפורת במקום הסם. ב. עדויות העוקבים והתצפיתנים (1) בבסיס הטיעון כנגד אי היכולת לסמוך על עדויות העוקבים והתצפיתנים מימצא וודאי בדבר זיהויים של בן שטרית וגרבי, עומדת - בסופו של דבר - טענה כפולת פנים כדלקמן: ראשית - כי הדוחו"ת האישיים שהגישו העוקבים לגבי כל אחד מהאירועים שבהם זוהו השניים על-ידם, "שונים" באורח מהותי מן הדיווח שנרשם מפיהם "בשעת מעשה" ביומן המרכזי של המעקב; ושנית - כי הדו"חות האישיים שהגישו העוקבים מצא בהם תמיכה לתיזה שעליה "ננעלו" החוקרים, לפיה השניים הם אלה הנושאים באחריות להתקנת המחפורת ולהטמנת הסם שנמצא בה. (2) הפן הראשון של הטענה, נשען בעיקרו על שיטת הדיווח של העוקבים, לפיה: בשעת מעשה העוקבים מדווחים מילולית במכשירי הקשר ל"יומן מעקבים" מרכזי; ורק בשלב מאוחר יותר, עורך כל אחד מהם "דו"ח אישי" מפורט על בסיס הרישום ביומן האמור; ועל כן - יש להעדיף, באורח מוחלט, את הרישום ביומן המעקבים על פני הדו"חות האישיים. טענה זו נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי, על בסיס האמון המוחלט שנתנו העוקבים ל"אי ההתאמה" בין הדיווח שנרשם ביומן המרכזי לבין הדוחו"ת האישיים שהגישו; כאשר עיקרו של ההסבר הוא בכך, שהדיווח בשעת מעשה הינו לקוני ומצומצם, ואילו הדו"ח האישי המאוחר מפורט ומלא. (3) במסגרת הפן השני של הטענה, ביקשו ב"כ של בן שטרית וגרבי להנות את שולחיהם מ"פגמי מהימנות" שנתגלו, לשיטתם, במהלך חקירתם הנגדית של העוקבים. ברם, בית-המשפט המחוזי, אשר ראה את העוקבים על דוכן העדים והתרשם ישירות מן הדרך שבה מסרו את עדותם, לא מצא ב"פגמי המהימנות" האמורים - אף שנתקיימו כאלה - בסיס לדחיית עדותם של העוקבים כבלתי אמינה או להעמדתה בספק. אדרבא, בית-המשפט המחוזי קבע, כי יש ליתן בעדויות אלו אמון מלא. (4) לצד מתן האמון בעדויות העוקבים בכל הקשור לזיהויים של בן שטרית וגרבי, מצא בית-המשפט המחוזי חיזוק ותמיכה במהימנות דבריהם בעניין זה, בדחיית "גירסות הנגד" שהציגו השניים, כבלתי מהימנות וכחסרות הגיון. בן שטרית השליך יהבו - בין היתר - על הדמיון החזותי הקיים לטענתו בינו לבין בני משפחה אחרים, המשתמשים גם הם באותם כלי רכב בהם "זוהה" כביכול על-ידי העוקבים; וכן על המספר הניכר של כלי רכב מאותו סוג שהיה בשימושו, הנעים בכבישים באיזור שבו מתגורר גרבי ומצוי הפרדס. ברם, בית-המשפט המחוזי לא מצא אחיזה לטענת ה"דמיון" לבני המשפחה; ואילו לעניין זיהויה של המכונית ש"כיכבה" בפרשה - ההונדה סיביק - הדגיש בית-המשפט כי זה נעשה לא רק על-פי סוגה וצבעה, אלא גם ובעיקר על-פי מספרה. בית-המשפט לא התעלם מקיומה של "אי ההתאמה" בין העדויות השונות של העוקבים והתצפיתנים בדבר צבעה של ההונדה סיביק שנצפתה על ידם; ברם, לנוכח האמון שנתן בעדויות המזהים, לא מצא בית-המשפט ב"אי התאמות" אלו בסיס לכרסום במהימנות דבריהם. גרבי מצידו, ניסה להסביר את "נוכחותו" בפרדס - באותן הזדמנויות שבהן זוהה שם - ב"קטיף פירות" וב"עשיית צרכים"; ואילו את נטילת כלי החפירה הסביר בצורך לבצע עבודות כל שהן, שאין להן קשר לחפירת המחפורת שבפרדס ולהטמנת הסם בתוכה. מאמצי הסבר אלה, נדחו על-ידי בית-המשפט המחוזי כבלתי סבירים; וזאת על רקע קביעתו, שאין בהם כדי להסביר את התנועות החוזרות ונשנות של גרבי ובן שטרית באיזור הפרדס, שאינו מצוי במסלול הנסיעה הרגיל לביתו של גרבי שבבן שמן. (5) סיכומם של דברים: בית המשפט המחוזי נתן אמון מלא בעדויות העוקבים והתצפיתנים בדבר זיהויים של השניים בשלושת האירועים הראשונים; ועל רקע קביעתו זו, מצא ב"נוכחותם" של בן שטרית וגרבי סמוך לפרדס, בעת התרחשותם של שני האירועים הנוספים, בסיס מספיק למסקנה חד משמעית, שהשניים הם שהטמינו את 36 חבילות הסם במחפורת והם שהוציאו מתוכה את שמונה "חבילות הדמי". ב. תוצאות בדיקת החומר הזוהר (1). גם הטיעון שהעלו השניים כנגד היכולת לסמוך על ממצאי בדיקת החומר הזוהר, נדחה כחסר אחיזה במציאות. בית-המשפט המחוזי נתן אמון מלא בעדותו של הטכנאי שערך את הבדיקות, רס"מ זהבי - בכל הקשור לשיטה שבה נערכו ולהקפדה על כללי הזהירות, שהבטיחו את אמינותן; ודחה - על בסיס האמון האמור - את הטענות של ב"כ של בן שטרית וגרבי, לפיהן קיימת אפשרות של "זיהום מקרי" ממקור אחר מאשר החומר הזוהר שפוזר על "חומר הדמי". על-פי הראיות שבאו בפניו קבע בית-המשפט: כי אנשי המשטרה שבאו במגע, ביום המעצר, עם "החומר הזוהר" שפוזר במחפורת, לא השתתפו במעצרם של שלשת המערערים, ועל כן לא יכלו להכתימם בשלב זה; וכי נקיטת אמצעי הזהירות שננקטו במהלך הבדיקות שוללת אפשרות של זיהום מקרי במסגרתן. במצב דברים זה, לא נותר ספק שהמקור היחיד ל"זיהום" ידיהם של שני המערערים - בן שטרית וגרבי - היה במגע עם "חבילות הדמי", שהוצאו מן המחפורת עובר למעצרם. גם "מיקום" החומר הזוהר על ידיהם של השניים - מתחת לציפורניים אצל גרבי ועל כף היד ובין האצבעות אצל בן שטרית - מעיד על מגע עם "חבילות הדמי"; ואינו מתישב עם "זיהום מקרי" לפני הבדיקות או במהלכן, כפי שנטען על-ידי באי-כוחם. (2). עוד טענו ב"כ של השניים כי קיימת אפשרות שמקור החומר הזוהר שהתגלה אצל שולחיהם, אינו בחומר שפזרו אנשי המשטרה על "חבילות הדמי", אלא בצבעים מיוחדים שבהם משתמשים לצביעת תמרורים, שלטי אזהרה וכיוצ"ב. גם טענה זו נדחתה על בסיס עדותו המקצועית של איש המשטרה רפ"ק לוין, אשר הבהיר, בין היתר: כי בבדיקה כימית נמצא, שהחומר הזוהר שהתגלה אצל המערערים מכיל אך ורק את שלושת הרכיבים מהם מורכב החומר שפוזר על "חבילות הדמי"; וכי אילו היה מקור החומר שנמצא אצל המערערים בצבעים שונים - כפי שנטען על ידי ב"כ המערערים על בסיס עדות מומחה שהובא מטעמם - היו צריכים להימצא בבדיקת החומר אלמנטים נוספים, שמקורם באותם צבעים או בגופים הנושאים אותם. ג. גורמי עזר: בן שטרית וגרבי לצד שני הגורמים הראייתים הבסיסיים האמורים - עדויות העוקבים והתצפיתנים והמסקנה שהתחייבה חד משמעית מ"נוכחותם" של בן שטרית וגרבי באיזור התרחשותם של שני האירועים האחרונים מצד אחד, והימצאות החומר הזוהר על ידיהם של השניים סמוך לאחר הוצאת "חבילות הדמי" מן המחפורת מצד שני - הצביע בית-המשפט המחוזי על מספר "גורמי עזר" המגדישים את סאת הראיות לחובתם של השניים, וביניהם: (1) כפפות "מסבכות" במחפורת הימצאותם של זוג כפפות מבד באחד הדליים שבמחפורת; כאשר כפפות אלו דומות - על-פי סוגן - לכפפות, שלפי עדותו של אחד השותפים במפעל "אלום" נרכש על-ידי שטרית או גרבי - או על פי הוראתם - בחנות הסמוכה למפעל, לפני שעזבו אותו בערב ה16.2.94-; דהיינו - סמוך לפני מועד הטמנת הסמים במחפורת. (2) עקבת נעל "מסבכת" סמוך למחפורת בהשוואה שנערכה בין נעליו של גרבי, לבין עקבת נעל שנמצאה ליד המחפורת נקבע, כי העקבה "יכולה" היתה להיגרם על-ידי נעל דוגמת הנעל שנמצאה בביתו של גרבי ביום מעצרו. (3) סימני בוץ מסבכים על בגדיו של גרבי כאמור, על בגדיו וידיו של גרבי נמצאו, בעת מעצרו, סימני בוץ; כאשר הקרקע שבה נמצאה המחפורת היתה בוצית בליל שבו הוצאו שמונה "חבילות הדמי" מתוכה. בית-המשפט היה ער לכך, שלא נערכה בדיקת השוואה של סוג הקרקע הבוצית עם כתמי הבוץ שנמצאו אצל גרבי. ברם, הסברו של גרבי, לפיו יצא מביתו מלוכלך בבוץ לפני שנעצר, נדחה כחסר הגיון על פניו; וכתמי הבוץ נותרו - בסופו של דבר - ללא הסבר. ד. ההרשעה על בסיס התשתית הראייתית המפורטת לעיל - עדויות עוקבים ותצפיתנים בדבר זיהויים של בן שטרית וגרבי בשלושת האירועים הראשונים, המסקנות המתחייבות בהקשר זה מ"נוכחותם" של השנים באיזור התרחשותם של שני הארועים האחרונים וסימני החומר הזוהר שנמצא על ידיהם - הרשיע בית-המשפט המחוזי את שטרית וגרבי בעבירות הבאות: קשירת קשר להחזקת ההירואין שהוטמן במחפורת; החזקת ההירואין במחפורת עד לתפיסתו והחלפתו ב"חומר הדמי"; ונסיון להחזקת הירואין לאחר החלפתו כאמור, בשל החזקת 36 חבילות חומר דמי שהונחו במחפורת במקומו. 6. הכרעת הדין בבית-המשפט המחוזי: צ'רלי דהן א. כללי: הכחשה וטענת אליבי כאמור, דהן כפר בקיומו של קשר כלשהו בינו לבין בן שטרית וגרבי; ובמיוחד הכחיש את ה"מפגש" המיוחס לו עם רכב השרייד - שבו נמצאו בן שטרית וגרבי - סמוך לאחר הוצאת "שמונה חבילות הדמי" מן המחפורת. דהן לא הכחיש: כי הרכב השכור שבמספרו נקב העוקב כרכב שנפגש עם השרייד, היה ברשותו בליל המעצר; וכי הוא השתמש בו אותו לילה, על אף שלא היה לו רשיון נהיגה וביטוח. ברם, טענתו היתה: כי בשעה שהתקיים המפגש עם השרייד בליל המעצר, הוא נסע עם אשתו ברכב השכור לחנות השק"ם בראשל"צ; וכי מאוחר יותר נסע באותו רכב מביתו בלוד לביקור אצל חבר המתגורר בראשל"צ. ב. הפרכת האליבי גירסתו של דהן בדבר הביקור בחנות השק"ם, נתמכה לכאורה בעדות אשתו ועובדת החנות. על-פי גירסה זו, יצא דהן עם אשתו לשק"ם בסביבות השעה 19:00; כאשר על-פי דיווח המעקב, נצפתה המכונית שבה נהג חונה ליד מכונית השרייד בסביבות אותה השעה. בית-המשפט המחוזי בחן בקפדנות רבה את הראיות שבאו בפניו בדבר זיהוי המכונית השכורה, שנצפתה על-ידי עוקב "נפגשת" עם מכוניתם של שטרית וגרבי, כמכוניתו של דהן. על בסיס ניתוח והערכה יסודיים, הגיע בית-המשפט למסקנה: כי אין מקום לספק, שהעוקב הבחין במכונית שהיתה אותה שעה ברשותו של דהן; וכי אין מקום ל"טעות" בזיהוי המכונית, כפי שטען ב"כ של דהן. השעה שבה הבחין העוקב במכוניתו של דהן ליד מכונית השרייד, היתה סמוך מאוד לשעה 19:00; ומכונית זו "נעלמה" ממקום המפגש סמוך לאחר שמכונית השרייד עזבה את המקום. המרחק ממקום המפגש לביתו של דהן בלוד הינו קצר ביותר; ועדותה של עובדת חנות השק"ם אומרת כי אפשר גם אפשר - ואף סביר שכך היה - שדהן ואשתו הגיעו אליה לקראת השעה 20:00. במצב דברים זה, ועל רקע דחיית עדותם של דהן ואשתו כבלתי מהימנה, הגיע בית-המשפט המחוזי לכלל מסקנה: כי דהן ואשתו הגיעו לחנות השק"ם לאחר המפגש שהתרחש בליל המעצר בין מכונית הטויוטה שהיתה ברשותו של דהן, לבין מכונית השרייד שבה נעצרו, סמוך לאחר המפגש, בן שטרית וגרבי. כאמור, דהן הודה שבאותו לילה היתה המכונית האמורה ברשותו; ומשנמצא כי גירסת הביקור בשק"ם מתיישבת - על פי עדותה של עובדת החנות - עם המפגש שעליו דיווח העוקב, קבע בית-המשפט המחוזי כי דהן היה זה שנפגש עם בן שטרית וגרבי ב"מפגש המכוניות" האמור. ג. החומר הזוהר כזכור, דהן נעצר מספר שעות לאחר מעצרם של שטרית וגרבי; ובבדיקה שנערכה סמוך לאחר מעצרו נמצאו אצלו סימני החומר הזוהר, מן הסוג שפוזר על גבי "חומר הדמי", שהונח במחפורת במקום הסם. טענותיו של ב"כ של דהן, בדבר האפשרות כי מרשו "קלט" את החומר הזוהר ממקור אחר, נבדקו בקפדנות רבה ונדחו; ובית-המשפט קבע כי מקורו באותו חומר זוהר שפוזר במחפורת. ד. ההרשעה (1). שתי הקביעות האמורות - השתתפות במפגש המכוניות מחד גיסא וגילוי חומר זוהר אצלו מאידך גיסא - מלמדות בעליל: כי דהן לא רק שנפגש עם בן שטרית וגרבי, אלא גם קיים באותו מפגש "מגע" עם חבילה או חבילות - מתוך שמונה "חבילות הדמי" שנלקחו סמוך קודם לכן מן המחפורת. על בסיס קביעותיו אלו, הרשיע בית-המשפט המחוזי את דהן בעבירות הבאות: קשירת קשר להחזיק סם מסוכן (אותו התכוון לקבל מבן שטרית וגרבי ב"מפגש המכוניות" ובמקומו קיבל חומר דמי); ונסיון להחזיק סם מסוכן, (בקשר לקבלת חבילה - או חבילות משמונה "חבילות הדמי" שהוצאו מהמחפורת). כן הרשיע בית המשפט את דהן, על פי הודאתו, בנהיגה ללא רשיון נהיגה וללא ביטוח ברכב השכור, שנשכר על ידי אחרים ונמסר לשימושו לרגל נישואיו יומיים קודם לכן. (2). העובדה שבמכונית הטויוטה שהיתה ברשותו של דהן ובמכונית השרייד שבה נסע בן שטרית וגרבי, לא נמצאו "חבילות דמי" ואף לא סימנים של חומר זוהר לא הפריעה להרשעתו של דהן, כשם שלא הפריעה להרשעתם של בן שטרית וגרבי. המסקנה המתחייבת מאי הימצאותם של סימני החומר הזוהר בשתי המכוניות היא; שבן שטרית וגרבי - וכך גם דהן - החזיקו את "חבילות הדמי" בשקית "נקייה". ואילו אי הימצאות חבילה או חבילות מ"חבילות הדמי" במכוניות מלמדת: שבן שטרית וגרבי "התפטרו" מכל החבילות לפני שנעצרו ודהן הספיק להסתיר את החבילה - או החבילות - שקיבל לפני שהמשטרה הגיעה אליו. 7. הערעורים כנגד ההרשעה וההכרעה בהם א. הטענות כנגד ההרשעה: שלושת המערערים בעקרון חזרו שלושת המערערים בערעוריהם כנגד ההרשעה על הטענות הבסיסיות שהעלו בבית-המשפט המחוזי. עם זאת, חל שינוי מסוים בעמדתו של גרבי: מבלי לוותר במפורש על הטענות שהעלה ב"משותף" עם בן שטרית, כנגד "זיהויים" - על בסיס עדויותיהם של העוקבים והתצפיתנים - וכנגד היכולת לקבוע על פי בדיקת החומר הזוהר כי קיימו "מגע" עם חבילות הדמי שנלקחו מן המחפורת, מיקד ב"כ של גרבי את טענותיו כנגד זיהויו של שולחו כמי שהשתתף בהטמנת הסם ובהוצאת שמונה חבילות הדמי מן המחפורת. לשיטתו של ב"כ של גרבי, עומדות לחובת שולחו אך ורק עדויותיהם של העוקבים והתצפיתנים בהן נתן בית המשפט אמון; ובעדויות אלו יש בסיס להרשעתו של גרבי בעבירת הקשר בלבד. ב. ההכרעה בערעוריהם של בן שטרית וגרבי (1) האחריות להכשרת המחפורת לקליטת הסם זיהויים של בן שטרית וגרבי כאחראים להכנת המחפורת לקליטת הסם, נעוץ באמון המוחלט שנתן בית-המשפט המחוזי בעדויותיהם של העוקבים והתצפיתנים בנושא זה. כפי שמבקש סניגורם של השניים - בן שטרית וגרבי - עשו בבית המשפט המחוזי כל שניתן להיעשות על מנת לערער את הבסיס מתחת לאמון שנתן בית-המשפט המחוזי בעדויות האמורות; אך מאמציהם נכשלו ובית המשפט חלק לעדים אלה שבחים בכל הקשור למהימנות דבריהם. בטיעוניהם בפנינו, בקשו הסניגורים לשכנע אותנו להתערב במידת האמון שנתן בית המשפט המחוזי בדבריהם של העוקבים והתצפיתנים - אך מאמצים אלה לא נשאו פרי. כידוע, הכלל הוא, שערכאת הערעור אינה מתערבת במימצאי המהימנות של הערכאה הדיונית, אלא במקום שאלה בלתי סבירים בעליל; ובמקרה שלפנינו אין אחיזה לקביעה כזו. בית-המשפט המחוזי בחן את טענותיהם של באי כוחם של שני המערערים כנגד מהימנות עדותם של העוקבים בחינה יסודית וקפדנית; ואנכי לא מצאתי עילה להתערב בהחלטתו ליתן בדבריהם אמון מוחלט. ולא למיותר יהיה להרחיב בהקשר זה: ל"אי ההתאמות" שנתגלו בין הדו"חות האישיים - והעדויות שנמסרו על-ידי אנשי המעקב במהלך הדיון בדבר זיהויים של השניים - לבין הדיווח התמציתי שנעשה על ידם "תוך-כדי-פעילות" ליומן המרכזי, נמצא הסבר סביר; והעוקבים שזיהו את שני המערערים בשלושת האירועים הראשונים - איתור מקום המחפורת בפרדס, חפירתה והעמקתה לקראת קליטת הסם - הכירו את השניים ואת הרכב שבו השתמשו, ועדותם בהקשר זה השתלבה בדיווחי התצפיתנים. (2) האחריות להטמנת הסם ולהוצאת שמונה החבילות גם זיהויים של בן שטרית וגרבי כ"נפשות הפועלות" בארועי הטמנת הסם והוצאת שמונה "חבילות הדמי" מהמחפורת, נעוץ אף הוא, בבסיסו, באמון המוחלט שניתן בעדויות העוקבים והתצפיתנים בדבר זיהוים של השניים בשלשת הארועים הראשונים. אמנם, השניים לא זוהו במישרין כמטמיני הסם וכמוציאי שמונה "חבילות הדמי" מתוכו. ברם, זהותם בהקשר זה התחייבה - כמסקנה חד משמעית - מ"נוכחותם" באיזור הפרדס שעה שהתרחשו שני האירועים האחרונים. אירועי הטמנת הסם והוצאת שמונה "חבילות הדמי" מן המחפורת אינם עומדים לבדם. אירועים אלה מהווים המשך טבעי לארועי הכשרת המחפורת לקליטת הסם; והם מהווים יחד עמם מסכת אירועים אחת. זיהוים הוודאי של השניים כ"נפשות הפועלות" בשלושת האירועים הראשונים, מעניק בסיס מוצק להנחה כי "נוכחותם" בסמוך לפרדס בעת התרחשותם של שני הארועים האחרונים אינה נוכחות תמימה מקרית ומזדמנת, אלא נוכחות "מסבכת" ו"מפלילה". בנסיבות העניין, חייבה "נוכחותם" האמורה של השניים "הסבר מכשיר"; ומשלא ניתן כזה - די ב"נוכחות" מסבכת זו, כדי לבסס מימצא וודאי בדבר היותם "מטמיני הסם" ו"מוציאי חבילות הדמי". (3) ה"חומר הזוהר" - סגירת מעגל הראיות לאור האמור לעיל, נראה שגם ללא גילוי החומר הזוהר אצל בן שטרית וגרבי, יכול היה בית המשפט המחוזי להגיע לכלל קביעה ברורה וחד משמעית, כי השניים הם שהטמינו את הסם שנתפס במחפורת והם שהוציאו ממנה את שמונה "חבילות הדמי". על אחת כמה וכמה, שכך הם פני הדברים, כאשר מצטרפת לעניין הזיהוי המסקנה המתחייבת מגילוי החומר הזוהר אצל שניהם. עובדה זו - שאין מקום להרהר אחר אמינותה, לנוכח ממצאי המהימנות של בית-המשפט המחוזי בכל הקשור לאמינות הבדיקה - סוגרת את המעגל: היא מלמדת כי השניים באו במגע עם שמונה "חבילות הדמי" סמוך לאחר הוצאתם מן המחפורת; ובכך נותנת היא אישור סופי ומוחלט לזיהויים של השניים כ"נפשות הפועלות" בכל חמשת האירועים: החל מאיתור המקום למחפורת והתקנה וכלה בהטמנת הסם במחפורת והוצאת שמונה "חבילות הדמי" מתוכה. (4) אי תפיסת שמונה "חבילות הדמי" והעדר סימני חומר זוהר ברכבים ואין אני שוכח: כי שמונה חבילות-הדמי שהוצאו מן המטמון לא נתפסו; וכי במכונית שבה נעצרו בן שטרית וגרבי ובמכונית שהיתה ברשותו של דהן לא נתגלה חומר זוהר. כפי שכבר נאמר, אין באלה כדי להעמיד בספק את אחריותם של השניים לעבירות שבהן הורשעו: כוחו הראייתי של החומר הזוהר נעוץ ב"הימצאותו" במיקום מסבך; כאשר העדרו ממקום שבו צריך היה, בדרך הטבע, להימצא - דוגמת שתי המכוניות - אינו מהווה אלא גורם שיש להביאו בחשבון במסגרת הערכת מכלול הראיות. כפי שכבר נאמר, על רקע הראיות המוכיחות כי השלשה באו במגע עם שמונה "חבילות הדמי" סמוך לאחר שהוצאו מן המחפורת, מוסברת עובדת העדר עקבות של החומר הזוהר בכלי הרכב בכך, שחבילות הדמי נארזו באריזה "נקיה"; כאשר העדרן של "חבילות הדמי" גופן מוסבר בכך, שהן נמסרו לדהן - כאשר אפשר שחלקו נמסר למי שנסע בסובארו שנותרה עלומה - וזה הספיק להסתיר את החבילה או החבילות שנמסרו לו לפני שאותר ונעצר. ג. ההכרעה בערעורו של דהן הוא הדין בקשר לעניינו של דהן. אנכי לא מצאתי עילה להתערב במימצא המהימנות של בית-המשפט המחוזי, לפיו מכונית הטויוטה שחנתה ליד מכונית השרייד של בן שטרית וגרבי - סמוך לאחר הוצאת חבילות הדמי מן המחפורת - זוהתה על ידי העוקב על-פי מספרה; ועל כן -ניתן לקבוע בוודאות, כי מכונית זו היתה המכונית שבה השתמש דהן באותו מועד. ועדותה של עובדת השק"ם, לפיה דהן יכול היה להגיע אל המפגש עם בן שטרית וגרבי לפני שהגיע אליה עם אשתו - משמיטה את הבסיס מתחת לטענת האליבי שהעלה דהן, ומתישבת עם האמון שניתן בזיהוי המכונית על ידי העוקב. במצב דברים זה, לא יכול להיות שמץ של ספק, כי דהן נפגש עם בן שטרית וגרבי סמוך לאחר הוצאת שמונה "חבילות הדמי" מן המחפורת. לשאלה מה היתה מטרתו של המפגש האמור מספקת תשובה העובדה, שעל ידיו של דהן נמצאו סימני החומר הזוהר וחבילות הדמי נעלמו ממכוניתם של בן שטרית וגרבי. סימני החומר הזוהר מלמדים, כי דהן קיים מגע עם המעטפת החיצונית של "חבילות הדמי"; והעלמות החבילות ממכוניתם של השניים תומכת במסקנה כי ה"מגע" לא היה עקר וכי כולן או חלק מהן נמסרו לחזקתו של דהן. ואינני שוכח, כי במכונית של דהן לא נמצאו סימנים של החומר הזוהר ואף לא סימן אחר להחזקת חומר הדמי בתוכה. ברם, כמוסבר לעיל, העדרם של סימני החומר הזוהר אינו מלמד אלא, שהחבילה - או החבילות - הוחזקו אצל דהן באריזה נקייה כלשהי; ואילו והעובדה כי החבילה - או החבילות - שקיבל דהן לא נמצאו במכוניתו, מלמדת כי דהן הספיק להסתירן (או להסתירה, לפי העניין) לפני שהמשטרה הגיעה אליו. סיכומם של דברים: זיהוי רכבו של דהן כרכב ש"נפגש" עם השרייד של בן שטרית וגרבי ועובדת הימצאו של חומר זוהר על ידיו, מספקים תשתית ראייתית מספיקה לביסוס הרשעתו של דהן בעבירות שיוחסו לו. ד. הערת שוליים בשולי הדברים - ולמען השלמות - ראוי להזכיר גם זאת: בשעות הערב של ה17.2.94- - יום אחד לאחר הטמנת הסמים במחפורת - הבחינו אנשי התצפית במכונית מסוג ג'.אם.סי. נעצרת ליד הפרדס; וסמוך לאחר מכן ירדו ממנה שני אלמונים שהטמינו במקום - לא רחוק מן המחפורת - צנצנת, שבה נמצאו על-ידי המשטרה 300 גרם הירואין. אנשי המשטרה לא עשו דבר בהקשר זה, על-מנת שלא לפגוע במעקב העיקרי אחר בן שטרית וגרבי. טענות ב"כ הצדדים, כאילו יש בארוע זה כדי להקים ספקות באשר לאחריותם של בן שטרית וגרבי להחזקת הסם במחפורת - וכמובן, בדרך הטבע, גם בקשר לאחריותו של דהן לקבלת חבילה או חבילות חומר דמי מהמחפורת - נדחו על-ידי בית-המשפט המחוזי; ואנכי לא מצאתי מקום להתערב בהחלטתו של בית-המשפט בעניין זה. אחריותם של בן שטרית וגרבי לעבירות שבהן הורשעו, נעוצה" ב"זיהויים" כאחראים להכשרת המחפורת, להטמנת הסם בתוכה ולהוצאת שמונה "חבילות דמי" מתוכה; כאשר גילוי חומר זוהר, מן הסוג שנזרה על חבילות הדמי, על-ידיהם, סמוך לאחר הוצאת "שמונה חבילות הדמי" מן המחפורת אינו מותיר מקום לספקות בעניין זה. אכן, אפשר שיש קשר בין הסם שהוטמן במחפורת לבין צנצנת הסם שהוטמנה בסמוך לה על-ידי אחרים; ברם, אין אפשרות זו מעמידה בספק את אחריותם של השניים לעבירות הכרוכות בהטמנת הסם במחפורת. 8. הערעורים כנגד גזר-הדין וההכרעה בהם א. ערעורם של בן שטרית וגרבי בית-המשפט המחוזי גזר על בן שטרית שמונה עשרה שנים מאסר ועל גרבי חמש עשרה שנים מאסר. אכן, כפי שטוענים הסניגורים, מדובר בעונשי מאסר כבדים. ברם כפי שציין - תוך הדגשה - בית המשפט המחוזי, בבסיס חומרת העונשים שגזר עומדת חומרת המעשים שבעשייתם הורשעו המערערים: החזקת כשישה עשר ומחצה ק"ג הירואין - סם המוות - להפצה בארץ. תרומתה של הרשות השופטת למלחמת החורמה שמנהל הציבור בנגע הסמים - ובמיוחד אמורים הדברים בסמים הקשים והקטלניים דוגמת ההירואין - היא בהטלת עונשים, שיהיה בכוחם להשיג שניים אלה: ראשית - לתת ביטוי ממשי ומוחשי לסיכון המחריד הכרוך בהפצתו של הסם; ושנית - להרתיע את אלה המשלבים עצמם בשרשרת הפצת הסם, מלהמשיך ולעסוק בפעילות זו. פשיטא, שככל שיקטן מספר העוסקים בהפצה ומערך ההפצה יפגע - יקטן וילך מספר המשתמשים בסם ותגיע הנסיגה המיוחלת בהיקף השימוש בו. על-פי כמות הסם שנתפסה בחזקתם - נמנים בן שטרית וגרבי על הרובד העליון של העוסקים בהפצת ההירואין; ובתור שכאלה, ראויים השניים לעונשים שחומרתם תבטא במלואה את הסיכון הכרוך בפעילותם ואת העניין שבהרתעת עם אחרים מללכת בעקבותיהם. ב"כ של השניים, בקשו ליתן משקל-של-ממש לקולה להשלכות הקשות שיש למאסר ממושך של שולחיהם על בני משפחותיהם. ברם, כידוע, הכלל הוא כי תכלית הענישה בעבירות מן הסוג שבו הורשעו השניים שוללת התחשבות בנסיבות אישיות, ובין היתר בהשלכותיו של העונש על בני המשפחה. תכלית ענישתם של אלה המזינים בהרואין את רשתות ההפצה הינה, בראש ובראשונה, הרתעתית; כאשר נסיבות אישיות ובכללן פגיעה בבני משפחה - כמו גם שיקום אישי - נדחים מפניה. ב"כ של בן שטרית וגרבי בקשו, בין היתר, את "רחמי בית המשפט" על ילדיהם של שולחיהם; ובפיהם טרוניה על שבקשתם זו לא נענתה. כאמור, תכלית ענישתם של ספקי סמים ברמתם של בן שטרית וגרבי מחייבת את בית המשפט "להקשיח את לבו" עמם: ספקים אלה אינם מגלים רחמים כלפי בני משפחותיהם של צרכני הסמים; ואל להם לצפות לכך שהציבור במאבקו כנגד נגע הסמים יגלה רחמים כלפי בני משפחותיהם. בהתחשב בכמות הסם שהחזיקו השניים ובטיבו הקטלני, אין לומר שהענשים שנגזרו על בן שטרית וגרבי, מופרזים לחומרה במידה המצדיקה התערבות מצידנו; ודין הערעורים שהגישו בעניין זה להידחות. ב. ערעורו של דהן דהן נדון לשלוש שנים מאסר בפועל ולשנתיים מאסר על תנאי; כאשר בית המשפט נותן דעתו לכך: שהעונש המירבי לו היה צפוי היה רק מחצית מזה לו היו צפויים בן שטרית וגרבי, משום שהוא לא החזיק בסם מסוכן אלא ב"תחליף" שטמנה המשטרה במחפורת; ושכמות תחליף הסם שנמסרה לו נותרה עלומה ונפלה בהרבה מזו שבגינה הורשעו השניים האחרים. עם זאת, על אף שכמות הסם שהתכוון דהן לקבל מבן שטרית וגרבי נותרה עלומה, מלמדת העובדה שנמצא על ידיו החומר הזוהר כי הוא בא במגע לפחות עם חבילה שלמה אחת - שהרי החומר הזוהר פוזר "על פני" החבילות - וזו הכילה כמחצית הק"ג "חומר דמי". כמות זו הינה, כשלעצמה, כמות ענקית בהתחשב במספר המנות שניתן להכין ממנה; ודי בה כדי לראות את דהן כמשתייך לקבוצת המפיצים הבכירים של סם ההירואין. במצב דברים זה, העונש שנגזר על דהן אינו חמור כלל ועיקר; ואלמלא "זכה" והחזיק ב"חומר דמי" ולא בסם מסוכן ממש, ניתן היה לומר שהעונש נוטה לצד הקולה. גם דין ערעורו של דהן כנגד מידת העונש להידחות. 9. ערעור המדינה בעניין חילוט הכספים א. העובדות (1) לבקשת התביעה הכריז בית המשפט המחוזי על בן שטרית וגרבי כ"סוחרי סמים", כאמור בסעיף 36א(ב) לפקודת הסמים המסוכנים (להלן: "הפקודה"); והורה על חילוט מכונית השרייד של אשתו של בן שטרית ואופנועו של גרבי, ככלי רכב ששימשו "כדי לאפשר" את ביצוע העבירות שבהן הורשעו. עם זאת, דחה בית המשפט את בקשת התביעה לחלט סכומי כסף שנתפסו ברשותם של השנים: בחשבונות הבנק של בן שטרית נתפסו 450,000 ש"ח בחשבון פקדון ו19,000- ש"ח בחשבון עו"ש; ואילו בביתו של גרבי נתפסו במזומנים 153,000 ש"ח ו15,000- דולר, ובנוסף לכך עומד לזכותו סך של 27,000 ש"ח בחשבון חסכון בבנק. (2) את החלטתו שלא לחלט את הכספים האמורים על פי הסמכות הנתונה לו בסעיף 36א לפקודה - נימק בית המשפט בקביעה ש"אין לאל ידי לקבוע בצורה נחרצת וחד משמעית את מקורם של הכספים הללו"; ובהתחשב בכך, שלשיטתו "ניתן להשית על הנאשמים סנקציה כספית הולמת גם בדרך אחרת, שהיא דרך המלך בעיני במקרה דנן...", גזר על השניים ענשי קנס כבדים, שסכומיהם קרובים לסכומי הכסף שנתפסו ברשותו של כל אחד מהם. ב. החוק (1) בהתאם לחזקה הקבועה בסעיף 31(6) לפקודה, רואים את סכומי הכסף האמורים כרכוש של שני המערערים "שהושג בעבירה של עסקת סמים", כאמור בסעיף 36א(א) לפקודה; וזאת - כל עוד לא הוכיחו השניים את העובדות "המחלצות" מן החזקה,כמפורט בס"ק (אא) ו-(בב) לסעיף 31(6)(א) לפקודה. (2) נטל הוכחתן של ה"עובדות המחלצות" מן החזקה מוטל על בן שטרית ועל גרבי; כאשר סדרי הדין בבקשה קבועים בתקנה 4 לתקנות הסמים המסוכנים (סדרי דין לעניין חילוט רכוש) התש"ן1980- (להלן: ה"תקנות"). על פי סדרי דין אלה, התביעה פותחת את הדיון בהצגת נימוקי בקשתה; לאחר מכן, טוענים הנדונים - במקרה דנא בן שטרית וגרבי - ומביאים ראיותיהם, כאשר לתביעה שמורה הזכות להביא ראיות לסתור; וברשות בית המשפט רשאים הנידונים להגיב. (3) במקרה דנא, לא נשמרו סדרי הדין הקבועים בתקנות בעניין החילוט: בן שטרית וגרבי העידו בנושא זה במהלך הדיון בכתב האישום; ואחיו של בן שטרית, אליעזר ופרוספר - הטוענים לכספים, שנתפשו ברשותו של בן שטרית - נדרשו אף הם לנושא זה במסגרת העדות שמסרו במהלך הדיון. סניגורו של גרבי הודיע לבית המשפט שמרשו לא יביא עדים בנושא זה; ובית המשפט דחה את בקשתו של סניגורו של בן שטרית להעביר את הדיון בבקשת החילוט למותב אחר. בקשת התביעה לדחות את הדיון למועד שאליו יזומנו הטוענים לזכות בכספים האמורים, על מנת לעמוד בחובה הקבועה, בהקשר זה, בסעיף 36א(ג) לפקודה נדחתה גם היא. ג. הטענות בערעור וההכרעה בהן לשיטת המדינה - המבקשת לבטל את ענשי הקנס שהושתו על המערערים ולהחזיר את הדיון בעניין חילוט הכספים לבית המשפט המחוזי - שגה בית המשפט בהקשר זה בשניים: ראשית - בכך, שלא נעתר לבקשתה לקיים דיון "עצמאי" כאמור בתקנות, בבקשה לחילוט הכספים; ושנית - בכך שסבר, כי "דרך המלך" להטלת סנקציה כספית על המערערים הינה, בנסיבות המקרה, השתת קנסות ולא חילוט. להמחשת השלכותיו של המשגה האמור, מצביעה התביעה על שתי מכשלות: האחת - מכשלה הנעוצה בכך ששני אחיו של בן שטרית - אלעזר ופרוספר - פנו לבית משפט השלום ובקשו הצהרה שהכספים הנ"ל שייכים להם ובית המשפט נעתר לבקשתם והורה על מתן סעד זמני מתאים; והשניה - קיומו של ספק, אם הדין מסמיך את בית המשפט לקבוע כי הקנסות שהשית ישולמו מכספים מסויימים המוחזקים בידי הרשות, מבלי ליתן לכל הנוגעים בדבר הזדמנות להציג את עמדתם בהקשר זה. גם אנכי בדעה כי בית המשפט שגה בעניין זה ואלה עקרי טעמי: (1) קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה אין בידו לקבוע "בצורה נחרצת וחד משמעית" אם מקורם של הכספים הנ"ל בביצוע עבירה של עסקת סמים - אינה מספיקה להפרכת החזקה הקבועה בסעיף 31(6) לפקודה. החזקה האמורה הינה "חזקה שבחוק" שנטל הפרכתה על "הנאשם" (המערערים במקרה דנא); וכידוע, אין "הנאשם" יוצא ידי חובתו בהקשר זה על ידי הקמת ספק בלבד, ועליו להוכיח את גרסתו ברמה של הטיית מאזן ההסתברויות לזכותו. קביעתו האמורה של בית המשפט המחוזי מבטאת קיומו של "ספק" בלבד; ובכך לא סגי. במצב דברים זה, נותרה החזקה שבסעיף 31(6) לפקודה על כנה; ובית המשפט היה מוסמך - לאחר קיום ההליך הקבוע בדין ובכפוף לתוצאותיו - להורות על חילוט הכספים מכוח ההוראה הקבועה בסעיף 36א(ב) לפקודה. ויושם אל לב: בבסיס החזקה הקבועה בסעיף 36(6) לפקודה עומדת קביעתו של בית המשפט כי "הנדון הוא סוחר סמים"; וקביעה כזו נעוצה בכך ש"הוכח" לבית המשפט - במידה של למעלה מספק סביר - כי "הנידון הפיק רווח מעבירה של עסקת סמים או שהיה אמור להפיק רווח כאמור". במקרה דנא, הוכח, במידה הדרושה, כי המערערים היו אמורים להפיק רווח מעבירה של סחר בסמים - - בה הורשעו - שהיא "עבירה של עסקת סמים" כמשמעותה בהגדרה שבסעיף 1 לפקודה. (2) משקמה לבית המשפט המחוזי סמכות החילוט הקבועה בסעיף 36א(ב) לפקודה, חייב הוא - מכח הנקיטה בלשון "יצווה" - להורות על חילוטו של "כל רכוש של הנידון שהושג בעבירה של עסקת סמים"; אלא אם כן סבר שלא לעשות כן "מנימוקים מיוחדים שיפרט". הכספים שנתפסו ברשותם של בן שטרית וגרבי באים לכאורה - מכח החזקה שבסעיף 36(6) לפקודה - בגדר "רכוש", כאמור בסעיף 36א(ב) לפקודה; ובעקרון חייב היה בית המשפט להורות על חילוטם, אלא אם יפרט נימוקים מיוחדים שלא לעשות כן. "נימוקים מיוחדים" כאמור, לא פורטו בפסק הדין: הנימוק שאין ביכולתו של בית המשפט לקבוע בוודאות מה מקורם של הכספים הנ"ל - אינו נוגע להימנעות מחילוט; והוא הדין בהשקפתו של השופט המלומד, לפיה - "דרך המלך" להטלת סנקציה כספית על המערערים במקרה דנא, היא השתת קנס דווקא. בהעדר נימוקים "מיוחדים" - כמשמעותם בסעיף 36א(ב) לפקודה - דין ההחלטה שלא להיעתר לבקשת החילוט, מן הטעמים שנתן בית המשפט המחוזי, להתבטל. (3) במצב דברים זה, מן הדין היה לקיים דיון "עצמאי" בבקשת החילוט; ולהכריע, בעקבות קיומו של הדיון, בבקשה. ד. קנס "במקום" חילוט על אף שניתן היה לסיים את הדיון בנושא זה במה שנאמר עד כה, רואה אנכי להתייחס לאופיו של החילוט כנגד אופיו של הקנס. עמדת התביעה, לפיה חילוט וקנס אינם אמצעים עונשיים חלופיים, נראית לי. קנס מהווה עונש פשוטו כמשמעו; ותכלית הטלתו הינה "עונשית". לעומת זאת, חילוט אינו עונש; במשמעותו המובהקת של מושג זה; ותכליתו אינה "עונשית", אלא "הוצאת בלעו של גזלן מפיו". אכן, מן ההיבט החשבונאי, אין זה משנה כיצד "תכונה" נטילת הכספים מרשותם של המערערים; ומבחינתם חד הוא, אם ה"נטילה" כאמור, תהיה בדרך של "תשלום קנס" או בדרך של "חילוט". ברם, מן ההיבט הציבורי יש חשיבות ראשונה במעלה להבחנה בין השניים: קנס - "מכה" את העברין בכיסו בשל הפרת הדין, בשיעור שקובע החוק והוא משתלם ממשאביו הכספיים הלגיטימיים של הנידון; ואילו חילוט - נוטל מן הנידון רכוש שהושג בעבירת סמים ללא קשר לערכו ולשיעורו, כרכוש שאינו שייך לו אלא מוחזק על ידו שלא כדין. וזאת גם זאת: קנס - אפשר לא לשלם ולשאת תמורתו במאסר; ואילו חילוט - אינו "משתלם", אין מאסר תמורתו ובפועל הוא מקנה את הרכוש, פשוטו כמשמעו, לציבור. לחילוט - כמוסבר בדברי ההסבר להצעת החוק - ערך מרתיע ממדרגה ראשונה; וזאת לא בשל עוצמת הפגיעה בכיסו של העבריין, אלא בשל כך שהוא מאיין את המניע הדוחף וממריץ לביצוע עבירות הסמים: רווח עצום על רקע של סיכון קל יחסית. ה. ההכרעה בערעור המדינה לאור כל האמור לעיל, דין ערעור המדינה בעניין החילוט להתקבל: בית המשפט המחוזי נתפס לכלל טעות, בסוברו כי "דרך המלך" לפגיעה בכיסם של בן שטרית וגרבי הינה - בנסיבות העניין - בהטלת קנס בשיעור זהה לסכומי הכסף שנמצאו ברשותם; ומן הדין היה לקיים דיון "עצמאי" בבקשת החילוט שהגישה המדינה, כאמור בפקודה ובתקנות. אכן ה"דרך" של הטלת הקנסות שהוטלו על השניים - בן שטרית וגרבי - קלה ופשוטה מ"דרך" החילוט שבקשה המדינה. ברם, אין המדובר בדרכים חלופיות; ומשביקשה המדינה "חילוט" ולא "קנס", מן הדין היה לילך בדרך זו, על אף שהיא כרוכה בקיומו של הליך נוסף "עצמאי", שאין לדעת מראש את תוצאותיו. דין הקנסות שהוטלו על בן שטרית וגרבי להתבטל; והדיון בבקשת החילוט יוחזר לבית המשפט המחוזי. 10. סוף דבר התוצאה המוצעת על ידי היא, איפוא: א. לדחות את ערעוריהם של שלשת המערערים כנגד ההרשעה; ולהותיר על כנו את עונש המאסר שנגזר על כל אחד מהם. ב. לקבל את ערעור המדינה, לבטל את עונשי הקנס שהושתו על בן שטרית וגרבי ולהחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לדיון בבקשת החילוט. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור, בפסק דינו של השופט י' קדמי. ניתן היום, כב' באייר תשנ"ח (18.5.1998) ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט עתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 95075980.H01