אפרים יעיש נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 7594/11 בבית המשפט העליון ע"פ 7594/11 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערער: אפרים יעיש נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 7.9.11 בתיק ת"פ 3924-01-11 שניתן על ידי השופט רוזן תאריך הישיבה: ב' בכסלו התשע"ב (28.11.2011) בשם המערער: עו"ד אייל שמחוני בשם המשיבה: עו"ד איילת קדוש פסק דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט רוזן), בת"פ 3924-01-11 מיום 7.9.11, בגדרו הושתו על המערער 20 חודשי מאסר בפועל מיום מעצרו (28.12.10); 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים; קנס בסך 7,500 ₪ או 150 ימי מאסר תמורתו; וחילוט קטנוע שהיה ברשותו. עניינה של הפרשה עבירות סמים כפי שיפורט. רקע והליכים ב. המערער (יליד 1955) הודה במסגרת הסדר טיעון והורשע בהחזקת סם שלא לצריכה עצמית לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) רישה לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), תשל"ג-1973, ובעסקה אחרת בסם מסוכן (ריבוי עבירות) לפי סעיף 13 לפקודה. ג. כמתואר באישום הראשון, במהלך שנת 2010 מכר המערער לאחר (נאשם 2 באותו כתב אישום), באמצעות מתווך, בחמש או שש הזדמנויות סם מסוג MDPV, בכמות של 100-50 כדורים בכל פעם. כמתואר באישום השני, ביום 14.11.10 נתפס המערער בתחנת הרכבת בתל אביב ונעצר, ועל גופו 2007 כדורי סם כאמור. יצוין, כי אירועי האישום השני התרחשו בחלקם עובר לאירועי האישום הראשון. ד. בגזרו את הדין הטעים בית המשפט המחוזי, שמדובר בעבירות חמורות, מסוכנות לציבור, העלולות להוביל לעבירות נלוות עקב הצורך בסם. בית המשפט חזר על ההלכה לפיה בעבירות סמים יש ליתן משקל נמוך לנסיבותיו האישיות של מבצע העבירה. צוין, כי למערער עבר פלילי מכביד כגון עבירות רכוש, התפרצות, נהיגה ללא רישיון, סמים, התחזות, קבלת דבר במרמה, זיוף, החזקת נשק שלא כדין, הונאה בכרטיס חיוב, שוד מזוין ועוד. מנגד צוין, כי המערער הודה במעשים, לקח אחריות והביע חרטה; וכי הוא לומד גרפיקה ממוחשבת, מתנדב ואב לילד. לעניין חומרת העונש הבחין בית המשפט בין המערער לנאשם הנוסף שאיתו בכתב האישום, שנדון לשישה חודשי מאסר בעבודות שירות. ה. לעניין החילוט נטען בבית המשפט קמא, כי הקטנוע שנתפס ברשות המערער שייך לאחיו. ביום 19.6.11 קבע בית המשפט, כי לאח תעמוד הזכות לטעון בעניין על פי רצונו; ואם לא יממש זכותו, תינתן החלטה בהנחה שהמערער בעל הקטנוע. בקשה כאמור לא הוגשה, אף כי – כפי שלמדנו בדיון בערעור – נמסרה לאחי המערער, שהיה עצור, החלטת בית המשפט. לפיכך, בהחלטה נוספת מיום 6.9.11 חולט הקטנוע. טענות הצדדים בערעור ו. לעניין עונש המאסר בפועל, טוען המערער כי נוכח סוג הסם הנמכר, תקופת המאסר שנגזר עליו ארוכה. כנטען, הסם נכלל בפקודת הסמים המסוכנים בשלהי שנת 2009; והמערער סבר לתומו, כי החומר שהחזיק אינו אסור על פי פקודת הסמים המסוכנים, אלא לפי פקודת הרוקחות, בהיותו חומר לפיתוח גוף עבור ספורטאים. כן נטען, כי קיים פער בעונש המאסר בפועל בין המערער, עליו הושתו 20 חודשים, לבין הנאשם הנוסף בכתב האישום, עליו הושתו 6 חודשים, שירוצו בעבודות שירות. נוכח האמור ביקש המערער, כי תקוצר משמעותית תקופת המאסר, וכן כי תופחת תקופת מעצרו שבין התאריכים 18.11.10-14.11.10. ז. לעניין הקנס בסך 7,500 ₪ נטען, כי טעה בית המשפט קמא בקביעת חלופת הקנס משהעמידה על 150 ימי מאסר (כלומר 50 ₪ ליום מאסר), הואיל והמערער נתון במעצר תקופה ארוכה, ואין זה סביר שיגייס סכום כאמור. כן נטען, כי נוכח עונשו של הנאשם הנוסף (שכלל קנס בגובה 15,000 ₪, עבודות שירות, ומאסר על תנאי) גבוה הקנס שהושת על המערער ואינו מידתי, שכן מתווסף הוא למאסר בפועל. נוכח האמור, ביקש המערער לבטל את הקנס, להקטינו, לדחות מועד תשלומו עד לאחר שחרורו או לפרוס את התשלום לשיעורין. ח. לעניין החילוט נטען, כי לא ניתנה למערער הזדמנות לטעון בעניין טרם חולט הקטנוע. כן נטען, כי נבצר מן המערער להודיע לאחיו על הדיון, שכן שניהם מוחזקים במשמורת חוקית. עוד נטען, כי בדיון ביום 6.9.11 ביקשו שני הצדדים לזמן את אחי העותר לדיון בעניין החילוט, אולם בית המשפט דן בנושא לגופו והורה על חילוט הקטנוע. לפיכך נטען, כי הליך החילוט אינו כדין. עוד נאמר, כי לא הוכח שהקטנוע שימש את המערער למסחר בסמים, וכי שגויה הנחת בית המשפט קמא בגזר דינו, לפיה המערער היה רכוב על הקטנוע בעת שנתפס. נוכח האמור, ביקש המערער כי יערך דיון מסודר בבית המשפט קמא בעניין. הדיון ט. בדיון בפנינו חזר וטען בא כוח המערער, כי יש להתחשב בכך שמדובר בסם שנתוסף לא מכבר לפקודת הסמים המסוכנים, וכי המערער סבר לתומו שאינו סוחר אלא בסטרואידים; ולראיה, המשטרה עצרה את המערער בחשד לסחר בסם אסור מסוג MDMA, הנחשב חמור, אך משנבדק נמצא כי אין מדובר בסם האמור והמערער שוחרר; רק בחלוף שבועיים הוברר, כי החומר שהחזיק המערער נחשב אף הוא כסם אסור, והוא נעצר בשנית; כלומר, כנטען, גם המשטרה לא יחסה חומרה רבה לסם שהחזיק המערער. כן נטען, כי חרף עברו הפלילי, נמצא המערער בתקופה חדשה, בה הוא משתקם, חוזר למסלול תקין, ואף מתנדב בקהילה. לעניין החילוט, חזר בא כוח המערער על הטענה שלא ניתן למערער יומו. י. באת כוח המשיבה, לעניין טענת המערער לפיה סבר שסוחר הוא בסטרואידים, כי עבר זמן מספיק מאז נאסר השימוש בסם בו החזיק, וטענת המערער אינה אלא היתממות. לעניין החילוט השיבה, כי אחי המערער, אשר קיבל את החלטת בית המשפט, נמנע מהגשת בקשה במשך שלושה חודשים, ולכן, בהתאם להחלטת בית המשפט קמא, ראוהו כמי שאינו מעוניין לטעון בנושא לעניין הקנס נטען, כי הוא מידתי ביחס לעונשו של ה"מתווך" בעסקה נשוא האישום, עליו הושתו 90 ימי מאסר וקנס בגובה 8,000 ש"ח. אף כי צוין, שאין התנגדות לפריסת הקנס. המדינה הסכימה לניכוי ימי המעצר. הכרעה יא. לאחר העיון לא ראינו מקום להיעתר לערעור. לחומרת העבירות הספציפיות מתווספת קופת העבירות הכבדה – קופת שרצים במלוא מובנה – התלויה בקולרו של המערער. ראשית, העבירות לגופן יש בהן חומרה. נשוה בנפשנו מכירת 2007 כדורי סם, וכמה קרבנות עלולים ליפול ברשת מכמות זו; אין בידינו להלום את טענתו של המערער, כאילו רק "חשב שזה לא בסדר", אבל לא ראה זאת כסם אלא כסטרואידים. כזכור, המערער הודה בעבירת סמים, ולא ניהל הוכחות ולא העלה כל הגנה משפטית של טעות בעובדה או כיוצא בזה, להבדיל מאמירה כללית. ואולי חשוב מזה - וראו גם פסק דינו של השופט פוגלמן בע"פ 4533/07 אזרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) לעניין סם שנכלל ברשימה זה לא כבר ולעניין הבחנה בין סמים. קשה מאוד להאמין – מי פתי ויאמין – כי המערער סבר שהמדובר "רק" בסטרואידים; אכן, המערער לא היה בעברו סוחר סמים, אך בין שפע עבירותיו בגליון המבהיל של הרישום הפלילי גם שלוש עבירות של החזקה ושימוש בסמים, אמנם מלפני שנים רבות. מכל מקום די ביתר עבירותיו ובעבירה זו שעימנו, שעל פניה באה להחטיא את הרבים, כדי שלא לראות בעונש שהוטל חומרה המצדיקה התערבות. אין מדובר באדם תמים – אדם תמים אינו מחזיק על גופו 2007 כדורים מחולקים ל-21 שקיות, ומי יאמין שהמערער לא ידע שמדובר בעבירות סמים ובכסף קל. אכן, הסם בו מדובר נרשם ככזה רק ב-2009, אך אין כל חובה ואפשרות להציב ליד כל אדם יועץ לענייני סמים שיעדכן אותו בהתפתחויות שבדין, ואפילו סברנו כי המערער לא ידע על התיקון הסטטוטורי, אי ידיעת החוק אינה פוטרת (וראו גם סעיף 34 יט לחוק העונשין, תשל"ז-1977, שלפיו אין טעות במצב המשפטי פוטרת מאחריות פלילית). יב. לצד זאת אין מנוס מהידרשות לעברו של המערער. הוא יליד 1955, ועמד בפני בית המשפט לא פחות מאשר 39 פעמים, מאז היותו נער, במגוון עבירות שהדומיננטיות בהן הן עבירות רכוש והונאה למיניהן, אך גם עבירות נשק, סמים ועוד. הוא ריצה מאסרים, מהם ממושכים. אמנם בשנים האחרונות, לאחר שחרורו ממאסרו הקודם, לא היה המערער מעורב בפלילים עד לפרשה הנוכחית, אך העבירות שבה נעברו מספר פעמים ניכר לאורך כשנה, והדבר אומר דרשני. יג. שקלנו את הטענות לקולה, וצר לנו על כי המערער, שנראה היה כאילו עלה על דרך שיקום – שב ומעד. בסופו של יום באנו לכלל מסקנה, כי העונש שהושת אינו חורג מן המתאים לכגון דא. יד. אשר לקנס, לא ראינו אף אותו כחורג באופן כלשהו מן הראוי. בידי המערער, אם אין ידו משגת, לפנות למרכז לגביית קנסות לפי סעיף 5ב לחוק המרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות, תשנ"ה-1995. טו. אשר לימי המעצר, בהסכמה ינוכו מן העונש חמשת הימים שבהם היה המערער עצור והם 14-10 בנובמבר 2010. טז. אשר לחילוט, לא ראינו דופי בהחלטתו של בית המשפט קמא במסגרת גזר הדין מיום 6.9.11, זאת לאחר שניתנה לאחי המערער הודעה במעצרו על החילוט ועל אפשרות לזימון דיון בנושא (המסירה נעשתה ביום 5.7.11, בעקבות החלטת בית המשפט המחוזי מ-19.6.11), והוא לא נקט צעד כלשהו, ולוא גם מכתב לבית המשפט המעלה את משאלתו. לא היתה כפירה של ממש מצד המערער בכך שרכב על הקטנוע בעת שנעצר. נכון שבדיון ב-6.9.11 דיברה התובעת על צורך בדיון בנושא זה; אך משלא הגיב האח בעל הקטנוע, כפי שניתן לו על פי הוראת סעיף 36(ג) לפקודת הסמים, ולמערער היה יומו, החזקה שבסעיף 31(6) לפקודה לא נסתרה (ראו ע"פ 170/07 מטיס נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), אין איפוא מקום וטעם להתערבות בהכרעה קמא גם בנושא זה. יז. בנתון לעניין ימי המעצר כאמור איננו נעתרים איפוא לערעור. חבל שהמערער שב וכשל, אך לא ננעלו דלתי התעשתות, ואנו מקוים כי סוף סוף יתן אל ליבו באמת כי ראוי שימיו לא יכלו מאחורי סורג ובריח, ולא ישוב למעוד – כך אנו מאחלים לו. ניתן היום, ט' כסלו התשע"ב (5.12.11). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11075940_T04.docהג+רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il