עומר פיינטוך נ. אלוניאל בע"מ

7 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7593/21 לפני: כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופטת י' וילנר המערערים: 1. עומר פיינטוך 2. זיו פיינטוך נ ג ד המשיבים: 1. אלוניאל בע"מ 2. עמרי פדן ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט מ' רניאל) מיום 15.07.2021 ב-ת"צ 50489-01-20 בשם המערערים: עו"ד רם גורודיסקי פסק-דין השופטת ע' ברון: 1. לפנינו ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' רניאל) ב-ת"צ 50489-01-20 מיום 15.7.2021. בגדרה נפסק גמול למערערים (ששימשו כמבקשים מייצגים) ושכר טרחה לבא-הכוח המייצג, זאת במסגרת אישור הסדר פשרה בבקשת אישור תובענה כייצוגית. הבקשה לאישור התובענה כייצוגית והבקשה לאישור הסדר פשרה 2. על פי הנטען בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, המשיבה 1, אלוניאל בע"מ, המפעילה את רשת המסעדות "מקדונלד'ס" בישראל, הפרה את הוראות החוק למניעת העישון במקומות ציבוריים והחשיפה לעישון, התשמ"ג-1983 ובכך גרמה נזק ללקוחותיה (להלן: בקשת האישור, מקדונלד'ס ו-החוק למניעת עישון, בהתאמה). לטענת המערערים, מקדונלד'ס הפרה את הוראות החוק בכך שאפשרה עישון בשטחי הישיבה החיצוניים של סניפיה, לא תלתה שלטים האוסרים על העישון, ועובדיה אף עישנו בעצמם בשטחים אלה. עילות התביעה שעליהן נשענה בקשת האישור הן הפרת חובה חקוקה בשל הפרת החוק למניעת עישון ורשלנות, והקבוצה הוגדרה ככוללת כל אדם שנחשף לעישון בשטח סניפי מקדונלד'ס. הסעדים שהתבקשו בבקשת האישור הם צו המורה למקדונלד'ס לאכוף את הוראות חוק העישון, ופיצוי בסך 1,000 ש"ח לכל אחד מחברי הקבוצה בגין כל ביקור בסניפי הרשת. המשיב 2 הוא דירקטור ובעל השליטה במקדונלד'ס. לאחר שהוגשו כתבי הטענות בבקשת האישור והתקיים דיון הוכחות, הצדדים התקשרו בהסדר פשרה והגישו בקשה לאישורו לבית המשפט. 3. הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה הוגדרה ככל אדם שנחשף לעישון בשטח המסעדות המופעלות ומנוהלות על ידי מקדונלד'ס. בהסדר הפשרה התחייבה מקדונלד'ס להשיא תרומה כספית בסך של 250,000 ש"ח, מחציתה לאגודה למלחמה בסרטן ומחציתה לעמותת אוויר נקי – העמותה למיגור העישון הכפוי במקומות ציבוריים (להלן: אוויר נקי). נוסף על כך התחייבה מקדונלד'ס להנפיק שוברים לארוחות בשווי כולל של 750,000 ש"ח, ולהעניק אותם לעמותת "פתחון לב" ולארגון "לתת". מקדונלד'ס אף התחייבה לצאת בקמפיין פרסומי בשיתוף עם האגודה למלחמה בסרטן ועמותת אוויר נקי, המוקדש להעברת מסרים בדבר סכנות העישון ואיסור העישון בשטחים חיצוניים בבתי אוכל, וזאת למשך 12 חודשים. לטובת הקמפיין התחייבה מקדונלד'ס להקצות שמינית משטח העלון המודפס המונח כמצע למגשי האוכל; לשדר "מסרים מתפרצים" במסכים המוצבים בכ-70% מהסניפים; וכן לפרסם באתר האינטרנט של מקדונלד'ס מסרים בנוגע לסכנות העישון ולהסדר הפשרה (להלן: הקמפיין למניעת עישון או הקמפיין). על פי הנטען, שווי הקמפיין מוערך בכ-4,570,000 ש"ח. לצד האמור התחייבה מקדונלד'ס ליישם את הוראות חוק העישון בסניפיה. לבסוף, הצדדים הציעו לפסוק גמול בסך 110,000 ש"ח בתוספת מע"מ לכל אחד מהמערערים (וביחד 220,000 ש"ח בתוספת מע"מ), ושכר טרחה לבא-הכוח המייצג בסך של 380,000 ש"ח בתוספת מע"מ. 4. בית המשפט המחוזי לא מצא לנכון לדחות את הבקשה לאישור הסדר פשרה על הסף, ובהתאם להוראת סעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות) הורה ביום 17.12.2020 על פרסום הודעה בנדון בעיתונות ובאתר האינטרנט של מקדונלד'ס. ביום 11.2.2021 הוגשה התנגדות להסדר הפשרה מטעם "הפורום לתזונה בת קיימא". היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועמ"ש) לא הביע התנגדות להסדר המוצע אך מצא לנכון להעיר מספר הערות; ובין היתר הוער כי יש לאמוד את שווי הקמפיין למניעת עישון בהתאם לעלות שלו עבור מקדונלד'ס ולא לפי השווי שלו עבור הצרכנים. עוד הוער, כי שכר הטרחה המוצע גבוה ביחס לתועלת שהושגה בהסדר הפשרה עבור הקבוצה. המערערים מצידם טענו בעניין זה כי התועלת הציבורית הצומחת מהסדר הפשרה מוערכת בסכום כולל של כ-5,570,000 ש"ח, כך ששכר הטרחה המוצע עומד על כ-7% בלבד מההטבה. עוד נטען כי מדובר בהליך תקדימי וראשון מסוגו בנוגע לאיסור העישון בשטחים חיצוניים. בהחלטה מיום 23.6.2021 דן בית המשפט המחוזי בהתנגדות שהוגשה ובהערות היועמ"ש להסדר הפשרה המוצע. נקבע כי ההטבה לקבוצה בדמות הקמפיין למניעת עישון מהווה פיצוי הולם לחברי הקבוצה ועל כן יש לאשר אותו. עם זאת, נקבע כי תרומה לעמותות העוסקות במניעת עישון אינה הטבה לקבוצה אלא תרומה לציבור – ועל כן יש להעביר את כספי התרומה ל"קרן לניהול ולחלוקת כספים הנפסקים כסעד" שהוקמה לפי סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות (להלן: הקרן), והקרן היא שתייעד את הכספים לעיסוק במניעת עישון. נוסף על כך, נקבע כי חלוקת ארוחות לנזקקים היא מטרה חשובה וראויה – ואולם גם בהקשר זה אין מדובר בהטבה הניתנת לחברי הקבוצה. משכך, מקדונלד'ס התבקשה להודיע מהי העלות הכוללת של הארוחות שהציעה לתרום – וסכום זה יועבר אף הוא לידי הקרן. ההחלטה נושא הערעור 4. ביום 15.7.2021 אישר בית המשפט המחוזי את הסדר הפשרה בהתאם לשינויים שהורה לערוך בו. לפי ההסדר המתוקן שאושר, מקדונלד'ס התחייבה לקיים את הוראות החוק למניעת עישון; לצאת בקמפיין למניעת עישון; וכן להעביר לידי הקרן סכום של 550,000 ש"ח שישמשו למניעת עישון. בהמשך לכך, נפנה בית המשפט המחוזי לפסיקת גמול למערערים ושכר טרחה לבא-הכוח המייצג. בית המשפט המחוזי קבע כי הגמול יעמוד על סך של 110,000 ש"ח בתוספת מע"מ לשני המערערים יחד, ושכר הטרחה יעמוד על סך של 200,000 ש"ח בתוספת מע"מ. בתוך כך, בית המשפט אבחן את המקרה הנדון מ-ע"א 2046/10 עזבון שמש נ' רייכרט (23.5.2012) (להלן: עניין רייכרט), שם נקבע שכר הטרחה כאחוז משווי ההטבה שהושגה עבור הקבוצה. הובהר כי בעניין רייכרט מדובר היה בהתדיינות ממושכת ומורכבת, ואילו בענייננו מדובר בהסדר פשרה שנערך עוד לפני שהוכרעה בקשת האישור ושעה שהסוגיה שעומדת על הפרק אינה מורכבת כלל. הערעור 5. כפי שנאמר בפתח הדברים, הערעור מתמקד בשיעור הגמול ושכר הטרחה שנפסק למערערים ולבא-הכוח המייצג; ולטענת המערערים שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי יש להפחית מהסכומים שעליהם המליצו הצדדים. לעמדת המערערים, במוקד בקשת האישור עומד נושא בעל חשיבות הנוגע לבריאות הציבור, ובכלל זה בריאותם של קטינים רבים הפוקדים את סניפי מקדונלד'ס; וחשיבותו מתגברת לנוכח אזלת היד שמפגינות הרשויות בנוגע לאכיפת איסור העישון כקבוע בחוק. עוד נטען כי מדובר בהליך תקדימי מבחינה משפטית, מאחר שהוא עוסק במניעת העישון בשטחי הישיבה החיצוניים למסעדות, כך שהגשת בקשת האישור היתה כרוכה אף בסיכון בלתי מבוטל מצדם של המערערים. יתרה מזאת, נטען כי בקשת האישור מגובה בראיות מוצקות הכוללות תיעוד מלמעלה מ-30 סניפים של מקדונלד'ס; נוגעת להפרה שמתרחשת במשך שנים רבות; וכי ההוצאות בגין ניהול ההליך היו גבוהות. בשולי הדברים מעירים המערערים כי לנוכח איום הקורונה, הציבור מעדיף לבלות בשטחים פתוחים ולכן מניעת העישון מקבלת משנה חשיבות. המערערים סבורים כי שכר הטרחה והגמול שנפסקו נמוכים באופן משמעותי מן המקובל במקרים דומים ובשים לב לתועלת הציבורית שצמחה מן ההליך ולפיצוי שהושג לטובת הקבוצה. לטענתם, שווי ההטבה לציבור מגיע לסך של כ-5,120,000 ש"ח (לאחר שהארוחות לנזקקים הומרו לתרומה כספית נוספת לקרן), בעוד שכר הטרחה שעליו הומלץ בהסדר הפשרה עומד על 380,000 ש"ח – כלומר כ-7.5% בלבד. לגישת המערערים, מדובר בשיעור נמוך באופן משמעותי ביחס לעניין רייכרט. יתרה מזאת, המערערים מלינים על כי בית המשפט המחוזי לא נתן כל ביטוי בפסיקת הגמול ושכר הטרחה לכך שהסדר הפשרה כלל גם רכיב משמעותי של הסדרה עתידית בכל סניפי הרשת. לנוכח כל האמור מבקשים המערערים כי בית המשפט יקבל את הערעור ויעמיד את הגמול ושכר הטרחה בשיעור שעליו המליצו הצדדים. דיון והכרעה 6. לאחר עיון בערעור, ומכוח הסמכות הנתונה לנו לפי תקנה 138(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, מצאנו לנכון לדחות את הערעור בלא צורך בתשובת המשיבים. 7. העקרונות המנחים לפסיקת גמול לתובע מייצג ושכר טרחה לבא-כוח מייצג קבועים בסעיפים 22 ו-23 לחוק תובענות ייצוגיות. סעיף 22 מורה כי בקביעת גמול לתובע המייצג נדרש בית המשפט לתת דעתו לטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה וניהולה; התועלת שהביא ההליך לחברי הקבוצה; ומידת החשיבות הציבורית של התובענה. סעיף 23 מורה כי בקביעת שכר הטרחה של בא-הכוח המייצג יש להתחשב בשיקולים דומים, ובנוסף במורכבות ההליך ובהוצאות שהוציא בא-הכוח המייצג; האופן שבו ניהל את ההליך; והפער שבין הסעדים שנתבעו בבקשת האישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט. כפי שכבר הוברר בפסיקה, "אין עסקינן ברשימה ממצה של שיקולים, ולא מדובר באריתמטיקה אלא בקווים מנחים בלבד. פסיקת הגמול ושכר הטרחה נתונה אפוא לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בהתאם למכלול נסיבות המקרה הקונקרטיות" (ע"א 689/16 נסאר נ' עיר השעשועים בע"מ, פסקה 13 (‏7.5.2018), להלן: עניין נסאר, וראו גם: ע"א 9134/05 לויט נ' קו אופ צפון, אגודה שיתופית לשירותים בע"מ, פסקאות 13-12 (7.2.2008)). יש להדגיש כי לבית המשפט תפקיד מכריע כמי שקובע את הגמול ושכר הטרחה בהליכים ייצוגיים. לא פעם סכומים אלה משולמים בפועל מתוך או על חשבון ההטבה המוצעת לקבוצה, וזאת על רקע "בעיית הנציג" המאפיינת את הסדרי הפשרה בהליכים ייצוגיים. יתרה מזאת, הגמול ושכר הטרחה הם אחד הכלים המרכזיים המשמשים את בית משפט להכוונת שימוש יעיל וראוי בתובענה הייצוגית. הערכאה הדיונית נדרשת לעשות שימוש מושכל בכלי זה – באופן שיקדם הגשתן של תובענות ייצוגיות ראויות, ובה בעת ימנע ניצול לרעה של ההליכים להגשת תביעות סרק סחטניות (להרחבה ראו: עניין נסאר, פסקה 14). משכך, הסכמות הצדדים בנוגע לגמול ולשכר הטרחה הם בגדר המלצה בלבד, והפוסק האחרון הוא לעולם בית המשפט (ע"א 6121/21 אורי כרמי נ' שלמה תחבורה (2007) בע"מ, פסקה 8, (‏27.12.2021); ע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פסקה 31 (5.8.2018), להלן: עניין מרקיט). 8. על פי ההלכה הנוהגת, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בשיקול הדעת המסור לערכאה הדיונית בפסיקת הוצאות ושכר טרחה, אלא במקרים חריגים בלבד. הלכה זו כוחה יפה גם בהליכים המתנהלים לפי חוק תובענות ייצוגיות, אף על פי שמתחם ההתערבות בפסיקת גמול ושכר טרחה רחב יותר בהשוואה להליכים אזרחיים "רגילים" – זאת לנוכח השלכות הרוחב שיש לגמול ולשכר הטרחה כפי שצוין לעיל (ע"א 1582/20 חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ, פסקה 79 (29.12.2021); רע"א 582/20 תלרז נ' שופרסל בע"מ, פסקה 7 (‏25.7.2021); עניין מרקיט, פסקה 31). המקרה שלפנינו הוא מקרה מובהק שבו אין כל הצדקה להתערבות מצד ערכאת הערעור בקביעותיה של הערכאה הדיונית. מהחלטתו של בית המשפט המחוזי ניכר כי הוא ביסס את הכרעתו לעניין הגמול ושכר הטרחה על מכלול השיקולים הרלוונטיים המנויים בחוק תובענות ייצוגיות. בתוך כך, בית המשפט המחוזי נתן דעתו לתועלת שצמחה לקבוצה מהסדר הפשרה; לטרחה שהייתה כרוכה בניהול ההליך; לעובדה שהסדר הפשרה נערך לאחר ניהול הליך הוכחות אך טרם אישור התובענה כייצוגית; ולחשיבות הציבורית הגלומה בהליכים. בתוך כך, בית המשפט לא קיבל את עמדת המערערים כי מדובר בהליך מורכב מבחינה משפטית או עובדתית. זאת ועוד. בית המשפט המחוזי נתן דעתו להיקף המשמעותי של ההטבה שניתנה לציבור במסגרת הסדר הפשרה – הכוללת הן את התרומה שהועברה לקרן (בסך 550,000 ש"ח) הן את הסכום המשמעותי שמקדונלד'ס התחייבה להשקיע בקמפיין למניעת עישון. בשים לב למכלול השיקולים הללו, נמצא כי יש לפסוק לטובת בא-הכוח המייצג שכר טרחה בסך 200,000 ש"ח וגמול למערערים בסך של 110,000 ש"ח, כאשר לסכומים אלה מתווסף מע"מ; ואיננו מוצאים עילה כלשהי להתערבות בקביעה זו. עוד יובהר, כי לא מצאנו ממש בטענת המערערים שלפיה לא ניתן משקל ראוי בפסיקת הגמול ושכר הטרחה להסדרה העתידית שנקבעה בהסדר הפשרה. בעניין זה הובהר על ידי בית המשפט המחוזי עוד בהחלטתו מיום 23.6.2021, כי יש מקום לשקול את התועלת עבור הקבוצה הגלומה בהסדרה עתידית רק כאשר מדובר בהסדרה המוסיפה על החובות הקבועות בדין; ואולם במקרה הנוכחי ההסדרה העתידית מתמצה בעמידתה של מקדונלד'ס בחובות שממילא מוטלות עליה לפי החוק למניעת עישון. אמנם טוענים המערערים כי מקדונלד'ס קבעה נהלים חדשים בנוגע לאיסור העישון בשטחים שמחוץ לסניפים, אך נהלים אלה עניינם באופן האכיפה של החובות שבחוק – ואין בהם תרומה נוספת מעבר לכך. עמדת בית המשפט המחוזי בנדון מקובלת עלינו; וגם בשל כך אין מקום להתערבותנו. 9. טרם סיום יצוין, כי לא ראינו מקום לשעות לבקשה להוספת ראיות להליך שהוגשה מטעם המערערים. אין בכוחן של הראיות שצירופן נתבקש כדי לשנות מן המסקנה שלפיה אין מקום להתערבות בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי בפסיקת הגמול ושכר הטרחה. כך במיוחד בהתייחס להסכמות שאליהן הגיעו הצדדים בהליך ייצוגי אחר ושאף טרם אושרו על ידי בית משפט. סוף דבר 10. התוצאה היא שהערעור נדחה. משלא נתבקשה תשובה, ובשים לב למתכונת הדיונית שבה ניתנה ההכרעה, לא ייעשה צו להוצאות. ניתן היום, ‏י' בסיון התשפ"ב (‏9.6.2022). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 21075930_G06.docx עפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1