ע"פ 7590-11
טרם נותח
פלוני נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 7590/11
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 7590/11
לפני:
כבוד השופט י' דנציגר
כבוד השופט נ' הנדל
כבוד השופט נ' סולברג
המערער:
פלוני
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 12.09.2011 בתפ"ח 1024/06 שניתן על ידי כבוד השופטים: א' שהם, י' שבח, ש' ברוך
תאריך הישיבה:
כ"ז בחשון תשע"ד
(31.10.13)
בשם המערער:
עו"ד אלון אייזנברג
בשם המשיבה:
עו"ד רחל זוארץ-לוי
פסק-דין
השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעור על הכרעת דין מיום 14.9.2008 וגזר דין מיום 15.1.2009 שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים א' שהם, י' שבח ו-ש' ברוך) ועל הכרעת דין משלימה מיום 12.9.2011 (השופטים א' שהם, י' שבח ו-ג' נויטל) בתפ"ח 1024/06. המערער הורשע בעבירות מין במשפחה לפי סעיף 351(א) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); בעבירות מין במשפחה לפי סעיף 351(א) בנסיבות סעיף 347(ב) ביחד עם סעיף 345(א)(3) לחוק; בעבירות מין במשפחה לפי סעיף 351(ג)(2) ביחד עם סעיף 345(ב)(1) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק; וכן בעבירת איומים לפי סעיף 192 לחוק. על המערער הושתו 15 שנות מאסר לריצוי בפועל בניכוי תקופת מעצרו; שנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו והתנאי הוא שלא יעבור עבירה מן העבירות הכלולות בסימן ה' לפרק י' לחוק; וכן תשלום פיצויים למתלוננת בסך 75,000 ש"ח.
העובדות לפי כתב האישום
1. כתב האישום שהוגש בעניינו של המערער כלל שני אישומים. להלן יתוארו עובדות האישום הראשון בלבד, שכן המשיבה חזרה בה מהאישום השני.
המתלוננת, קטינה ילידת 1995, התגוררה במועדים הרלבנטיים ביחד עם הוריה ואחותה. המערער הינו דודה של המתלוננת והתארח לעתים קרובות בבית מגוריה. בין תחילת שנת 2002 לחודש אפריל 2004 נותרו המתלוננת והמערער לבדם בבית במועדים שונים. המערער כיסה את עיני הקטינה במטפחת, הובילה לחדר האמבטיה והסיר את המטפחת בעוד שהוא אוחז בסכין ומצמיד אותה קרוב לפניה באיימו עליה לבל תדבר. בשלב מסויים המערער פשט את בגדיו, מרח עצמו בקרם, עטה על גופו מגבת והלך לחדר השינה של הורי המתלוננת בו הדליק נרות וקרא למתלוננת לבוא אליו. המערער הפשיט את המתלוננת מבגדיה והותירהּ בתחתונים וכשהסיטה את מבטה ממנו סטר לה קלות וציווה עליה להביט בו. לבקשת המערער, הביאה המתלוננת מצלמה והוא צילם אותה כשהיא לבושה בתחתוניה ולאחר מכן בבגד ים ובהמשך תבע ממנה להגיע שוב למיטה תוך שהוא מקרב אליה את הסכין ונועל את דלת החדר. לאחר שפשט את תחתוניה, הפיל המערער את המתלוננת על המיטה, נישק אותה, הפך אותה על בטנה והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה. לאחר מכן השכיב אותה על גבה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה תוך שהוא נוגע בחזה עד שהגיע לסיפוק מיני, כל זאת שלא בהסכמתה החופשית של המתלוננת, ותוך שהוא גורם לה לכאב. במועדים אחרים, בשעת ערב, עת נותרו המתלוננת והמערער בבית בגפם, הגיע המערער אל המתלוננת שישבה בסלון הבית וצפתה בטלוויזיה וליקק את איבר מינה, ולאחר מכן תבע ממנה ללקק את איבר מינו. המתלוננת החלה לגעת באיבר מינו של המערער, זאת שלא בהסכמתה החופשית, ומשסירבה להיענות לתביעתו החדיר את איבר מינו לפיה וחדל ממעשיו רק לאחר שנשמעו נקישות הוריה בדלת הבית. במועדים נוספים, באישון ליל, נכנס המערער לחדרה של המתלוננת כשבידיו מגש ועליו כוס מים ונייר טואלט. המערער הקים את המתלוננת ממיטתה ונשא אותה בידיו לסלון, שם פשט את מכנסיו ואת תחתוניה של המתלוננת והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה ובהמשך לפי הטבעת שלה עד שהגיע לסיפוק מיני, כל זאת בניגוד להסכמתה החופשית של המתלוננת ותוך שהוא גורם לה לכאב.
על כן, הואשם המערער בעבירות שברישא.
ההליכים לפני בית המשפט המחוזי ועיקרי הכרעת דינו
2. המערער כפר במיוחס לו בכתב האישום.
3. בית המשפט המחוזי סקר את עדותה של המתלוננת וציין כי גם בהודעותיה לפני חוקרת הילדים וגם בעדותה לפניו הייתה המתלוננת רהוטה ותיארה את אירועי כתב האישום בהתנסחות בוגרת ובפירוט רב. בית המשפט ציין כי ביחס לאישום השני, ממנו חזרה המשיבה בסופו של יום, ציינה המתלוננת במפורש שאינה זוכרת את התקיימותו. עוד הדגיש בית המשפט שתי אמירות בעדותה של המתלוננת ובהודעתה לפני חוקרת הילדים, אשר לפי אחת מהן ראתה את המערער מכה ואונס ילדה מהשכונה בה התגוררה וכן כי המערער חתך את פניה בסכין. אמירות אלה, שהעלו קושי מסוים, זכו להתייחסות מפורטת כפי שיובהר להלן.
4. בית המשפט המחוזי סקר את עדותו של ד"ר זייצב שערך חוות דעת רפואית בעניינה של המתלוננת לפיה נמצאו באיבר מינה קרעים ישנים וסימני פגיעה בפי הטבעת. ד"ר זייצב ציין כי ברוב המקרים בהם ברור שהנבדקת עברה פגיעה מינית לא נמצאים סימנים פיזיים לכך, אך בעניינה של המתלוננת באופן יוצא דופן התגלו שלושה סימנים חיצוניים ואובייקטיביים המעידים על פגיעה מינית באיבר המין ובפי הטבעת. בית המשפט סקר גם את עדותה של מי שהייתה המחנכת של המתלוננת (להלן: א'). א' העידה כי במהלך שיעור מדיטציה השוותה המתלוננת דמות של כריש למערער וציינה לפניה כי הוא נגע בה. א' העידה כי הפנתה את המתלוננת ליועצת בית הספר (להלן: מ'). מ' העידה כי היחסים בינה לבין המתלוננת היו קרובים ביותר וכי ניכר היה שעוד לפני גילוי הפרשה התנהגותה של המתלוננת הייתה שונה מהתנהגותן של יתר הילדות בנות גילה. מ' העידה כי הישגיה של המתלוננת היו נמוכים ביותר אך באבחון הסתבר שיכולותיה השכליות גבוהות מהממוצע דבר שחיזק את הערכתה כי קיימת בעיה כלשהי בחייה. מ' העידה כי לאחר שחשפה בפניה המתלוננת את הפרשה הודיעה לה שעליה לפנות לרשויות המתאימות ובשל כך נוצר משבר אמון של ממש בין השתיים. עוד סקר בית המשפט את עדות אבי המתלוננת שהעיד כי אימה הייתה נוהגת לצאת עם המערער, אחיו, למסיבות סמים וכי המערער היה אורח קבע בבית המשפחה ונהג לישון שם.
5. מטעם ההגנה העיד המערער בלבד, אשר הכחיש בצורה גורפת ולקונית את ביצוע המעשים המיוחסים לו במתלוננת. בית המשפט ציין כי המערער ניסה להרחיק עצמו מהמתלוננת בצורה מוגזמת וטען שמעולם לא דיבר איתה ואף התקשה, לכאורה, לזכור את שמה. יחד עם זאת, המערער הודה כי נהג לישון בבית המתלוננת מדי מוצאי שבת וכי בתקופה מסוימת השתמש בסמים.
6. בית המשפט המחוזי פתח את הדיון בקביעה לפיה הוכח מבחינה אובייקטיבית שהמתלוננת עברה מעשי אינוס לפי חוות דעתו של ד"ר זייצב אותה אימץ. בית המשפט שלל את התזה לפיה הפגיעות הפיזיות נגרמו מאוננות או מהחדרת טמפון, שכן לא הוכח שהמתלוננת, שקיבלה את המחזור החודשי לראשונה רק חודשיים לפני בדיקתה, עשתה שימוש בטמפון. בית המשפט הדגיש כי המתלוננת, מהרגע הראשון, ייחסה את הפגיעות שעברה למערער, הן לפני חוקרת הילדים והן בעדות לפני בית המשפט. בית המשפט נתן אמון מלא במתלוננת וקבע כי הדרך שבה ביטאה את מעשיו של המערער אינה יכולה להשתמע לשני פנים. בניגוד לכך, בית המשפט קבע כי עדותו של המערער התאפיינה באדישות ולא הותירה רושם מיוחד ולכן לא ניתן לקבוע על בסיסה ממצאים מיוחדים, לכאן או לכאן. בית המשפט דחה את התזה לפיה המתלוננת בדתה את הסיפור כדי להתנקם במערער על שהוציא את אימהּ מחייה, שכן הוכח כי המתלוננת חוותה מעשי אינוס כעניין של עובדה וכי לא ניתן הסבר אפשרי אחר, בשים לב לעדותה, לזהותו של האנס ה"אמיתי". בית המשפט למד על כך גם מעדויותיהן של א' ושל מ' לפיהן המתלוננת לא רצתה שהסיפור יצא לאור כיוון שפחדה מתגובת סביבתה הקרובה לפרשה. בית המשפט עמד על סממני אמת נוספים בעדותה של המתלוננת, לרבות ירידה לפרטי פרטים באשר לריחות ומראות שחוותה בזמן המעשים וכן בתיאורה את הדימום מאיבר מינה לאחר האירוע הראשון. בית המשפט הדגיש כי מדובר בחוויות שילדה שהייתה בת 10 בעת מסירת ההודעות למשטרה לא הייתה יכולה להמציא גם אם הייתה משננת דברים ששמעה מאדם אחר. בית המשפט הוסיף כי אין חשיבות לעובדה שלפני חוקרת הילדים איחדה המתלוננת בין שני אירועים שונים.
7. בית המשפט המחוזי נדרש לשלוש סוגיות בעייתיות בעדותה של המתלוננת. ראשית, בית המשפט נדרש לעדותה של המתלוננת לפיה המערער חתך אותה בפניה, עובדה שהתבררה להיות בלתי מדויקת. בית המשפט ציין כי אין ללמוד מסתירה זו על כך שהמתלוננת שקרנית, שכן לא הוכח שהמערער לא איים עליה וייתכן שבמסגרת החוויה בכללותה הרגישה כאילו איומים אלו התממשו והוצאו אל הפועל. שנית, התייחס בית המשפט לעדותה של המתלוננת לפיה המערער צילם אותה במצלמת פולארויד על אף שלא הוכח שלמערער הייתה מצלמה כזו וכך גם לאבי המתלוננת. בית המשפט ציין כי מדובר בסוגיה שלא התבררה די צרכה אך כי העדויות בתיק מצביעות על התנהלויות מוזרות רבות בבית משפחת המתלוננת וכי לא ניתן לשלול את האפשרות שהמערער אכן צילם את המתלוננת במצלמה כלשהי, ומכל מקום לא ניתן ללמוד מכך על שקרים של המתלוננת. שלישית, התייחס בית המשפט לעובדה שהמתלוננת ייחסה למערער אונס של ילדה אחרת התואם אירוע שארע בשנת 2002 בשכונת מגוריה של דודתה. בית המשפט קבע כי דבריה של המתלוננת אינם נכונים וכי גם לא הייתה עדת ראייה לאותו מעשה. ואולם, בית המשפט קבע כי הגזמה זו בייחוס תכונות רעות למערער אינה פוגעת בגרעין עדותה של המתלוננת וכי אך טבעי שהמתלוננת, בהיותה בת שבע בלבד במועד אירוע זה, סברה כי האיש הרע שפוגע בה הוא אותו איש רע שפגע גם בילדה האחרת לאחר ששמעה על התרחשות אותו מעשה.
8. בית המשפט המחוזי התייחס לטענת המערער בדבר סתירות בין הודעת המתלוננת לפני חוקרת הילדים לפיה אימהּ ידעה על המעשים לבין עדותה לפני בית המשפט בה מסרה שרק סיפרה לאימה שהמערער מטריד אותה ומציק לה. בית המשפט קבע שלא התקיימה סתירה מהותית בין הגרסאות אשר בשתיהן סיפרה המתלוננת כי דיווחה לאימהּ על הטרדה מצד המערער. עוד ציין בית המשפט כי סביר שהגרסה לפני חוקרת הילדים משקפת בצורה טובה יותר את המציאות, שכן בשלב עדותה לפני בית המשפט ידעה המתלוננת על חשדות המשטרה נגד אימהּ ועל העובדה כי נעצרה ולכן ביקשה להצניע את מעורבותה בפרשה.
9. לבסוף, נדרש בית המשפט המחוזי לדרישת החיזוק לעדות המתלוננת. בית המשפט הדגיש חמישה חיזוקים עיקריים לעדותה של המתלוננת: חוות הדעת של ד"ר זייצב לפיה הוכח כי המתלוננת אכן נאנסה; מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת כפי שעלה מעדויותיהן של א' ושל מ'; התנהגותה החריגה של המתלוננת בבית הספר והישגיה הנמוכים על אף יכולותיה האינטליגנטיות הגבוהות מהממוצע; עדות אבי המתלוננת לפיה המערער אכן נהג להתארח בביתם פעמים רבות ואף ללון בו; וכן הימנעותו של המערער מלזמן לעדות את אשתו, אם המתלוננת, אשר הייתה יכולה להפריך את דברי המתלוננת אם אכן לא היו נכונים.
לאור כל האמור לעיל, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירות שברישא.
עיקרי גזר דינו של בית המשפט המחוזי
10. בית המשפט המחוזי עמד על תסקיר שירות המבחן שהוגש בעניינו של המערער במסגרתו צוין שהמערער הוא בעל דפוסים עברייניים מושרשים ונסקרה ילדותו הקשה ושימושו הנרחב בסמים. בית המשפט ציין את הערכת המסוכנות שנערכה למערער בה נקבע כי רמת מסוכנותו המינית היא גבוהה. עוד עמד בית המשפט על תסקיר הקורבן, לפיו נגרם למתלוננת נזק נפשי ממשי המצריך טיפול איטנסיבי. בית המשפט ציין גם את הרשעותיו הקודמות של המערער מהן ניתן ללמוד על עבר פלילי מכביד למדי בין השנים 2006-1972. בית המשפט הדגיש את החומרה הקיצונית של מעשי המערער אשר ניצל את גילה הצעיר של המתלוננת, את תמימותה ואת חוסר יכולתה להתנגד למעשיו. בית המשפט זקף לחובת המערער את מספר העבירות ואת הישנותן על פני פרק זמן ממושך, את עברו הפלילי המכביד ואת הנזק הרב שגרם למתלוננת. בית המשפט הדגיש כי לא זקף לחובת המערער את העובדה שלא הודה במעשיו לפני שירות המבחן ובחר להמשיך להיאבק על חפותו במסגרת הערעור, ואף נתן משקל לילדותו הקשה ולמעצר הבית הממושך בו שהה. לאחר כל אלו, השית בית המשפט על המערער את העונשים שברישא.
הכרעת דין משלימה
11. במסגרת פסק דינו של בית משפט זה בע"פ 1690/09 מיום 10.10.2010 (השופטים א' רובינשטיין, ס' ג'ובראן ו-י' דנציגר), אושרה הגשתן של ראיות נוספות אותן ביקש המערער לצרף והוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שידון בהן ובהשלכתן על הכרעת הדין. במסגרת הראיות הנוספות, צירף המערער הקלטה בה נשמעת המתלוננת נושאת הצהרה לפיה היא מסייגת את גרסתה המקורית, כאשר המסר העיקרי בה הוא כי המערער לא החדיר את איבר מינו לאיבר מינה ולא איים עליה בסכין. עוד צורפה חוות דעת רפואית של ד"ר קוגל בעניין המתלוננת וכן תמונות שהיוו בסיס לחוות דעת זו. במסגרת הדיון שנערך לפני בית המשפט המחוזי העידו המתלוננת, אביה, מ' ואחותו של המערער (להלן: ד').
12. בית המשפט המחוזי סקר את עדותה הנוספת של מ' לפיה לאחר מתן גזר הדין פנתה אליה המתלוננת בוכה בטענה שאיש לא מאמין לגרסתה לרבות אביה. מ' סיפרה כי למדה מאבי המתלוננת שגרסתה אינה נראית סבירה בעיניו וכי הוא אינו מוכן להסיע אותה לטיפול אותו הייתה אמורה לעבור. שבוע לאחר שהסיעה אותה מ' בעצמה לטיפול, מסרה לה המתלוננת כי בדתה חלק מגרסתה ובאותו יום התקשר אליה אבי המתלוננת וציין לפניה כי חובה עליה לדווח על שינוי הגרסה למשטרה. בית המשפט סקר את עדותה החוזרת של המתלוננת שמסרה כי הייתה מבולבלת למשמע גזר הדין וכי שמחה שהמערער משלם על מעשיו, אך חשה בנקיפות מצפון שכן ייחסה לו דברים שלא עשה. המתלוננת מסרה שבעצת אביה שוחחה עם ד' אשר הקליטה את השיחה ביניהן. המתלוננת פירטה מהם הדברים שהמערער "באמת" עשה לה וציינה כי "הוא הכניס את איבר המין שלו לפה שלי בכוח, הכניס את שלו אלי, כאילו האיבר מין שלי בפה שלו, הוריד לי חלק תחתון, הוריד לו חלק תחתון, עשה חיכוך כזה מגעיל וכל הזמן נגע בי עם הידיים, הכניס ידיים, נישק אותי כל הזמן" וכי הוא "כן איים שאני לא אספר לאף אחד". המתלוננת הכחישה כי המערער החדיר את איבר מינו לאיבר מינה או לפי הטבעת שלה וכי איים עליה בסכין. המתלוננת אישרה שלא הייתה בקשר עם ד' לפני המשפט. ד' העידה כי משפחת המערער הייתה המומה מגזר הדין שכן לא ציפתה שיושתו עליו 15 שנות מאסר בפועל. ד' ציינה כי המתלוננת אמרה לה שיש דברים שלא נעשו בה. עוד העידה ד' כי הסבירה למתלוננת איך להשתמש בטייפ מנהלים ובביתה של ד' הקליטה המתלוננת את עצמה בעוד ד' ישבה עם בן זוגה לשעבר בחדר אחר. בית המשפט סקר גם את חוות דעתו של ד"ר קוגל לפיה, בהסתמך על שלושה צילומים שבוצעו במהלך בדיקתו של ד"ר זייצב, קרום הבתולין של המתלוננת תקין לחלוטין ולא קיים ממצא חבלתי בפי הטבעת.
13. בית המשפט המחוזי קבע כי השינוי בעדותה של המתלוננת, כפי שבא לידי ביטוי גם בהקלטה, הוא פועל יוצא של פעילות משפחת המערער שנדהמה מחומרת העונש וכי אין בראיות אלה כדי לחשוף אמת אחרת מזו שנחשפה בעת הדיון הראשון. בית המשפט לא נתן אמון בשינוי הגרסה הפתאומי של המתלוננת ולא נתן אמון בגרסת אביה לפיה היוזמה לדון באי קיומם של חלק מהמעשים הייתה שלה. גם באשר לפגישה עם ד', קבע בית המשפט כי זו לא הייתה פרי יוזמתה של המתלוננת שכן המתלוננת ואביה כלל לא היו בקשר עם ד' במשך שנים לפני המשפט ושרר ביניהם נתק מוחלט. בית המשפט עמד על סתירות מהותיות בין עדותו של אבי המתלוננת לבין עדותה של ד' וציין כי השפעתה של ד' ניכרת במינוחים בהם נקטה המתלוננת בהקלטה, שכן ד' אישרה שהמינוח "חדירה" למשל הוא פרי יוזמתה ואין מקורו בהתבטאותה הרגילה של המתלוננת. בית המשפט דחה גם את חוות דעתו של ד"ר קוגל מפני חוות דעתו של ד"ר זייצב, שכן העדיף חוות דעת המתבססת על בדיקה ישירה של המתלוננת על פני זו המבוססת על מספר צילומים בלבד. לכן, קבע בית המשפט כי אין לשנות מהכרעת דינו.
תמצית נימוקי הערעור
14. המערער – באמצעות בא כוחו, עו"ד אלון אייזנברג – טוען כי יש להתערב בממצאי העובדה והמהימנות של בית המשפט המחוזי לאור הראיות הנוספות המשמעותיות שהוגשו לאחר מתן הכרעת הדין. לטענת המערער, בית המשפט שאימץ באופן מוחלט את עדות המתלוננת בהכרעת הדין בחר לפתע לקבוע כי אינה מהימנה כאשר זו הפכה לעדת הגנה, ובכך שגה. המערער מוסיף כי שגה בית המשפט כשהסתמך אך על עדותה הראשית של מ' ולא על חקירתה הנגדית בה ניתן היה לגלות שמ' העידה על עריכת תרשומת אודות שיחותיה עם המתלוננת לאחר מתן גזר הדין וכי תרשומות אלה אינן בנמצא. המערער מדגיש את הקשיים בעדותה הראשונה של המתלוננת ואת ההתמודדות הבלתי מספקת, לטענתו, של בית המשפט עם קשיים אלו, ומציין כי שגה בית המשפט כשלא חיבר קשיים ואי אמיתות אלו לעדותה המעודכנת של המתלוננת המוכיחה כי אכן שיקרה בעדותה הראשונה. המערער טוען כי קביעותיו של בית המשפט בהכרעת הדין המשלימה הנוגעות לנסיבות שהובילו את המתלוננת לשינוי גרסתה אינן מבוססות על העדויות שהיו לפניו, כי אם על "תחושת בטן". המערער מוסיף כי אין ממש בקביעת בית המשפט לפיה קיימות סתירות בין עדות אבי המתלוננת לבין עדות ד', שכן הפער בין שתי הגרסאות הוא בקיומה של שיחת טלפון מקדימה לפני המפגש בין המתלוננת לבין ד'. לטענתו, הפער נעוץ בכך שאת תאום הגעתה של המתלוננת לבית ד' ערך האב עם בנה של ד' ולכן האחרונה לא ידעה לספר על שיחת טלפון מקדימה. באשר לשימוש במונח "חדירה" טוען המערער כי כבר בעדותה הראשונה לפני בית המשפט עשתה המתלוננת שימוש במילה "החדיר" ולכן לא ניתן להסיק שההתנסחות "הושתלה" בפיה על ידי ד'. לבסוף, טוען המערער כי שגה בית המשפט כשלא קיבל את חוות הדעת של ד"ר קוגל וזאת על אף שד"ר זייצב לא התייצב להעיד לגביה ועל בסיס הקביעה כי ד"ר זייצב בעל ניסיון עשיר יותר. המערער טוען כי שגה בית המשפט כשלא התמודד עם הממצאים שקבע ד"ר קוגל הנסמכים על ספרות רפואית עדכנית. באשר לגזר הדין, טוען המערער כי בית המשפט לא נתן משקל מספיק לנסיבותיו האישיות והחמיר יתר על המידה בעונשו.
תמצית תגובת המשיבה
15. המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד רחל זוארץ-לוי – טוענת כי ערעורו של המערער מופנה כנגד ממצאי עובדה ומהימנות שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהם והתערבות כאמור אינה מוצדקת במקרה דנא. המשיבה מציינת כי חלק ניכר מהערעור חוזר על טענותיו של המערער לפני בית המשפט המחוזי אשר התמודד איתן בהרחבה. באשר לנסיבות מסירת גרסתה החדשה של המתלוננת, טוענת המשיבה כי בצדק קבע בית המשפט שאין כל הסבר הגיוני לשינוי שחל בעמדת המתלוננת בפרק הזמן הקצר שבין יום מתן גזר הדין לבין מתן גרסתה החדשה שלושה ימים לאחר מכן, אלא אם מדובר בלחץ שהופעל עליה על ידי משפחתה. לטענת המשיבה, לא ניתן לנתק את עדותה החדשה של המתלוננת מהנסיבות שקדמו לה ומההקלטה המעלות תמיהות משמעותיות באשר לסיבה שהובילה לשינוי גרסתה. המשיבה מוסיפה כי בצדק קבע בית המשפט שעדויותיהם של אבי המתלוננת ושל ד' סותרות זו את זו במגוון נקודות וכי ממכלול העדויות עולה שדווקא גרסתה של המתלוננת בשיחתה הראשונה עם מ' לאחר גזר הדין משקפת את הלך רוחה האמיתי. המשיבה מדגישה כי גם בעדותה החדשה מתארת המתלוננת מסכת ארוכה של התעללויות מיניות שאינה מאפשרת התערבות בקביעות בית המשפט במסגרת הכרעת הדין. באשר להעדפת חוות הדעת של ד"ר זייצב על פני זו של ד"ר קוגל, טוענת המשיבה כי בהתאם לפסיקת בית משפט זה יש עדיפות לחוות דעת שנערכה על בסיס בדיקה קלינית ולא על בסיס צילומים בלבד, וכי מכל מקום, גם אם היה נקבע שלא קיימים ממצאים חבלתיים בגופה של המתלוננת אין בכך כדי לשלול את מהימנותה. באשר לעונש, טוענת המשיבה כי מדובר בעונש ראוי שאינו מצדיק את התערבות ערכאת הערעור, בייחוד לאור העובדה שבית המשפט הקפיד לקחת בחשבון את נסיבות חייו האישיות של המערער.
הערכת מסוכנות ותסקיר שירות המבחן העדכניים
16. בהערכת המסוכנות העדכנית נסקר עברו של המערער לרבות שימושו הנרחב בסמים וכן עברו הפלילי. מעריכת המסוכנות ציינה כי המערער מכחיש מכל וכל את העבירות בהן הורשע. בהערכת המסוכנות נקבע כי המערער הינו עבריין מין בעל רקע פלילי עשיר ומגוון, אך כי לא ניתן לקבוע שקיימת לו סטייה מינית פדופילית אקסקלוסיבית. הועלתה האפשרות שהמערער הוא "עבריין מין אופורטוניסטי" ולא "עבריין מין רגרסיבי" כפי שנקבע בהערכת המסוכנות הקודמת. על בסיס הערכת הגורמים הסטאטיים והדינאמיים של המערער, נקבע כי רמת מסוכנותו המינית עודנה גבוהה.
17. בתסקיר שירות המבחן העדכני, נקבע כי המערער מרצה את עונשו בכלא איילון באגף נקי מסמים וכי המערער סרב לצאת לבדיקת מרפאת בריאות הנפש. למערער לא אושרו חופשות והוא אינו עובד באישור רופא. עוד צוין כי המערער השלים לימודי קריאה וכתיבה במרכז חינוך בשב"ס.
דיון והכרעה
18. לאחר שעיינתי בהכרעת הדין, בחומר הראיות שהונח לפני הערכאה הדיונית ובפרוטוקולי הדיונים שהתנהלו בבית המשפט המחוזי ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים בדיון שנערך לפנינו באתי לכדי מסקנה שיש לדחות את הערעור על שני ראשיו וכך אציע לחברַי לעשות.
19. חלק ניכר מטענותיו של המערער מופנה כנגד קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות של בית המשפט המחוזי. המערער מבקש כי נקבע שהסתירות בעדותה הראשונה של המתלוננת מובילות למסקנה כי היא בלתי מהימנה, ולחלופין, שנקבע כי חוסר מהימנותה נלמד מגרסתה המאוחרת כפי שהשתקפה מעדותה השנייה לפני בית המשפט. ואולם, הלכה היא כי, ככלל, ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. כלל זה מבוסס על היתרון האינהרנטי שיש לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור בשל התרשמותה הבלתי אמצעית מהעדים והראיות שנשמעו לפניה [ראו למשל: ע"פ 9468/10 פלוני נ' מדינת ישראל (16.4.2012), פסקה 11; ע"פ 7493/12 מוחמד נ' מדינת ישראל (10.2.2013), פסקה 16 לחוות דעתי].
20. לכלל זה קיימים אמנם שלושה חריגים עיקריים אשר בהתקיימם עשויה להתגבש הצדקה להתערבות בממצאי הערכאה הדיונית: ראשית, כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על ראיות בכתב ולא על הופעתם, התנהגותם ודבריהם של העדים, שהרי במקרים אלו אין לערכאה הדיונית יתרון כלשהו על פני ערכאת הערעור [ראו: ראו: ע"פ 398/89 מנצור נ' מדינת ישראל (19.1.1994), פסקה 4 לפסק דינו של השופט ג' בך]; שנית, כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על שיקולים שבהגיון [ראו: ע"פ 5937/94 שאבי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 832, 835 (1995)]; ושלישית, כאשר נפלו טעויות מהותיות בהערכת המהימנות של העדויות על ידי הערכאה הדיונית [ראו: ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 696 (1993)], או כאשר מוצגות לערכאת הערעור עובדות ממשיות לפיהן לא היה באפשרותה של הערכאה הדיונית לקבוע את הממצאים שאותם קבעה [ראו למשל: ע"פ 3579/04 אפגאן נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4) 119, 124 (2004). ראו גם: ע"פ 7401/07 מדינת ישראל נ' פלוני (31.7.2008), פסקה 5 לחוות דעתי; ע"פ 4054/11 פלוני נ' מדינת ישראל (30.4.2012), פסקה 29; ע"פ 8902/11 חזיזה נ' מדינת ישראל (15.11.2012) (להלן: עניין חזיזה), פסקה 44 לחוות דעתי. ראו גם: גבריאל הלוי תורת הדיון הפלילי כרך ד 93-92 (2011) (להלן: הלוי)]. במסגרת ע"פ 5921/12 סבג נ' מדינת ישראל (7.5.2013) (להלן: עניין סבג) וכן בעניין חזיזה, עמדתי על מגמות המבקשות להרחיב את קשת המקרים בהם יהיה זה מוצדק להתערב בממצאי העובדה והמהימנות של הערכאה הדיונית [עניין סבג, בפסקה 32 לחוות דעתי; עניין חזיזה, בפסקה 45 לחוות דעתי]. ואולם, גם לפי אמות מידה גמישות יותר, אינני סבור שעניינו של המערער נופל בגדרי אותם חריגים המצדיקים התערבות בממצאי המהימנות ובקביעות העובדה של בית המשפט המחוזי, וזאת כפי שאפרט להלן.
21. על אף האמור לעיל, בכל הנוגע להרחבת קשת המקרים בהם יהיה זה מוצדק להתערב בממצאי העובדה והמהימנות של הערכאה הדיונית, יש לתת משקל גם לסוג העבירות שהובאו לפני בית המשפט. בע"פ 1275/09 פלוני נ' מדינת ישראל (1.9.2009), עמדתי בהרחבה על יישומה של הלכת אי ההתערבות במקרים בהם מדובר בעבירות אלימות בתוך המשפחה ועל נפקותה המיוחדת במקרים מסוג זה. הדגשתי כי עבירות בתוך המשפחה, מטבען, הן עבירות המתבצעות במישור הסמוי מהעין ולכן במרבית המקרים עדות הקורבן היא העדות היחידה לקיומם של מעשים אלו. משכך, הדגשתי כי במצבים מסוג זה ישנה חשיבות יתרה להתרשמות הבלתי אמצעית של הערכאה הדיונית מהעדים, יתרון שערכאת הערעור אינה נהנית ממנו [שם, בפסקה 32 לחוות דעתי והאסמכתאות הנזכרות שם]. עוד הדגשתי באותו עניין את הגורמים השונים הנלווים לעבירות המבוצעות בתוך המשפחה המקשים על יכולתו של הקורבן לספר סיפור מפורט ומדויק הנתמך בראיות חיצוניות [שם, בפסקה 33 לחוות דעתי]. דברים אלו, הנכונים לעבירות אלימות בתוך המשפחה נכונים באותה המידה, אם לא במידה גבוהה יותר, גם לעבירות מין בתוך המשפחה [ראו לעניין זה גם: ע"פ 3106/11 פלוני נ' מדינת ישראל (3.9.2013), פסקאות 9-5 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל והאסמכתאות הנזכרות שם]. ודוקו, אין באמור לעיל כדי לקבוע אמות מידה שונות להתערבות בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית בעניינן של עבירות מין בשונה מן הכלל המוחל בעניינן של עבירות אחרות [ראו לעניין זה: ע"פ 5633/12 ניימן נ' מדינת ישראל (10.7.2013), פסקאות 4-2 לחוות דעתי וכן פסקה 3 לחוות דעתו של חברי השופט נ' הנדל].
22. המערער מעלה מספר סוגיות שיש בהן, לטענתו, כדי להעיד על כך שהמתלוננת בדתה את גרסתה וכי זו אינה מהימנה. אלא שסוגיות אלה נבחנו בהקפדה על ידי בית המשפט המחוזי, הן במסגרת הכרעת הדין והן במסגרת הכרעת הדין המשלימה. כך, נדרש בית המשפט בהרחבה לשאלת הסתירה בין הודעתה של המתלוננת לפני חוקרת הילדים, לפיה סיפרה לאימהּ על המעשים שביצע בה המערער והאם הגיבה על כך בכעס, בעצב ובבכי ואף מרחה על איבר מינה "משחות ונוזלים" והריחה אותה כדי לבדוק האם קיימה יחסי מין, לבין עדותה לפני בית המשפט לפיה כל שסיפרה לאימהּ הוא כי המערער "מטריד" אותה או "מציק" לה ללא הקשר מיני (עמ' 22, 69-66 לפרוטוקול הדיון). על אף שנשאלה על כך פעמים רבות, הן על ידי ההגנה והן על ידי התביעה, ציינה המתלוננת בעדותה כי היא אינה זוכרת שסיפרה לחוקרת הילדים שאימהּ ידעה על המתרחש וכי ייתכן שתגובות האם נבעו מכך שחשדה שאותה "הטרדה" שסיפרה עליה הייתה בעלת אופי מיני. ואולם, בית המשפט קבע כי יש להעדיף את גרסתה של המתלוננת כפי שזו הוצגה לפני חוקרת הילדים. קביעה זו של בית המשפט התבססה על העובדה שחקירתה של המתלוננת על ידי חוקרת הילדים הייתה אותנטית וספונטנית, בעוד שלקראת עדותה הייתה המתלוננת מודעת ל"מחיר" ששילמה אימהּ בשל החשד שידעה על המעשים ולא דיווחה עליהם, כפי שעולה מעדותה של א' לפיה המתלוננת ידעה שאימהּ נעצרה ושוחררה בערבות (עמ' 182 לפרוטוקול הדיון). בית המשפט מצא חיזוק לעמדה זו גם בעדותו של אבי המתלוננת לפיה גם לו סיפרה שהאם ידעה על המעשים וביקשה שלא תספר לאביה (עמ' 232-231 לפרוטוקול הדיון).
23. קביעה זו של בית המשפט המחוזי מבוססת לא רק על התרשמות בלתי אמצעית מעדותה של המתלוננת לפניו בהשוואה ליתר דבריה, אלא גם על התרשמותו מדבריהם של עדים אחרים בהם נתן את אמונו. בדרכו זו, העדיף בית המשפט את אמרתה של המתלוננת בהודעה בכתב שהוגשה כראיה, כפי שהיה רשאי לעשות לפי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). עמדתי על כך שסמכותו של בית המשפט להעדיף אמרה של עד מחוץ לבית המשפט נתונה לו במפורש בשל יכולתו להתרשם מ"התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט" [ראו: עניין סבג, בפסקה 29 לחוות דעתי]. לכן, דעתי היא שאין מקום להתערב בהעדפתו של בית המשפט את גרסתה של המתלוננת לעניין זה כפי שנשמעה בחקירה לפני חוקרת הילדים. בהתאם, דעתי היא כי רשאי היה לקבוע שסתירה זו בעדותה של המתלוננת איננה פוגעת במהימנות העדות בכללותה, וזאת גם בשים לב להוראת סעיף 57 לפקודת הראיות. גם בממצא מהימנות זה אין להתערב. אציין כי גם לאחר שצפיתי בסרטוני חקירת המתלוננת לפני חוקרת הילדים התרשמתי גם אני כי מדובר בעדות אותנטית וספונטנית שיש לתת בה אמון.
24. סוגיה נוספת שמעלה המערער היא הקשיים העולים מהודעתה של המתלוננת לפני חוקרת הילדים ביחס לשלוש התרחשויות משמעותיות: פציעתה בפניה על ידי המערער באמצעות סכין; צילומים שצילם אותה המערער במצלמת פולארויד; וגרסתה לפיה חזתה במערער מגלגל ילדה בת גילה בשטיח בשכונת מגוריה של ד' ומתכוון לאנוס אותה. בית המשפט המחוזי נדרש גם לקשיים אלו בהרחבה במסגרת הכרעת דינו.
25. באשר לאירוע הראשון, ציין בית המשפט המחוזי כי אכן התברר שגרסתה של המתלוננת לפיה המערער חתך אותה בפניה בסכין במהלך אחד האירועים ובשל כך נותרה צלקת בפניה התבררה להיות בלתי נכונה. ואולם, בית המשפט הדגיש כי טענת המתלוננת לפיה המערער איים עליה בסכין לא נשללה כלל. מעיון בהודעותיה של המתלוננת לפני חוקרת הילדים עולה כי גרסתה העיקרית הייתה שהמערער איים עליה בסכין כדי שתבצע את מבוקשו:
"פשוט היה לו מין סכין כזה חד... הוא הוציא את הסכין והוא איים שאם אני יוציא מילה מהפה הוא יהרוג אותי... מה שהוא אמר לי אני עשיתי. לא הייתה לי ברירה אחרת. הרי היה סכין והוא איים עלי ואני לא ידעתי מה לעשות. כי אני ידעתי אני לא יכולה לקרוא לאף אחד, אז רק כי אף אחד לא היה בבית והוא גם איים שהוא יהרוג אותי אם אני אקרא למישהו" (ת/2א, בעמ' 6).
וכי הכה אותה וכתוצאה מכך ירד דם מפניה:
"י: הוא נתן לי לפעמים מכות וירד לי דם.
ח: תספרי לי על זה שהוא נתן מכות וירד לך דם.
י: איך ירד לי דם?
ח: אהה.
י: למשל, אני לא יודעת אם זה היה בכוונה, אבל, אה , הסכין שלו, הוא שרט אותי בטעות, אולי לא בטעות אולי בכוונה, כאן (מצביעה) וירד לי דם. כאן (מצביעה) או כאן, עם הסכין. חוץ מהסכין, נתן לי אגרופים, סטירות ודומה" (ת/2ג, בעמ' 3).
בעדותה לפני בית המשפט, המתלוננת דבקה בגרסתה לפיה המערער, במספר הזדמנויות, איים עליה בסכין (עמ' 32-31 לפרוטוקול הדיון), ואף תיארה באיזה סוג של סכין מדובר (עמ' 49 לפרוטוקול הדיון) והקפידה לדייק באלו פעמים נעשה שימוש בסכין והאם היא נשלפה על ידי המערער מבעוד מועד או במהלך האירוע (עמ' 50 לפרוטוקול הדיון). המתלוננת גם הדגישה במפורש כי המערער איים עליה בחלק מהמקרים מילולית ולא באמצעות סכין (עמ' 46 לפרוטוקול הדיון) והסבירה כי על אף שהצלקת שבפניה לא נגרמה על ידי המערער, הרי שזה עדיין הכה אותה בפניה עד שירד לה "טיפה, אבל ממש טיפה" דם (עמ' 52 לפרוטוקול הדיון). משאלו הם פני הדברים, הרי שלא ניתן לזהות סתירה משמעותית בין גרסתה של המתלוננת לפני חוקרת הילדים לבין זו שנשמעה על דוכן העדים, ובצדק קבע בית המשפט המחוזי כי אין באי דיוקים מסוימים כדי לפגוע במהימנותה.
26. באשר לאירוע השני, ציין בית המשפט כי על אף טענתה של המתלוננת לפני חוקרת הילדים לפיה המערער צילם אותה בבגד ים ואף בעירום במצלמת פולארויד, לא נתפסו תמונות כאמור ואף הוכח כי לאבי המתלוננת לא הייתה מצלמה כזו וכך גם טוען המערער. יחד עם זאת, בית המשפט ציין כי העובדה שקיומה של מצלמה דומה בביתה של המתלוננת במועדים הרלבנטיים לא הוכח אינה מעידה על כך שהמערער לא צילם את המתלוננת וכי גרסתה היא שקרית. מעיון בהודעת המתלוננת לפני חוקרת הילדים עולה כי עיקר גרסתה הייתה שבמקרה אחד צילם אותה המערער פעמיים במצלמת פולארויד כשהיא בתחתוניה ובעירום וכן כשהיא לובשת בגד ים:
"הוא אמר לי לעמוד במרכז החדר ליד המיטה והוא צילם אותי. אני אמרתי לו, בשביל מה אתה מצלם, הוא אמר שאם הוא יהיה בבית סוהר, שלפחות שיהיה לו מזכרות טובות ממה שהוא עשה... ואז הוא הוריד לי את התחתונים, עוד פעם צילם אותי ואמר לי לשים בגד ים, הוא צילם אותי" (ת/2א, בעמ' 8).
ובהמשך:
"ח: אני רוצה לשאול אותך, מקרה כזה שהוא צילם קרה פעם אחת או יותר?
י: אה, יותר, אה. פעמיים.
ח: הבנתי. אה, האם זה היה פעמיים באותו פעם או שפעמיים נפרדות?
י: פעמיים באותה פעם.
...
ח: האם ראית את התמונות האלה שהוא צילם?
י: כן.
...
ח: איך זה היה מוכן באותו יום?
י: הוא צילם, זה מצלמה כזאתי ש, אממ, לא ברגילה, זה לא על פילים, זה מצלמה כזאתי שמצלמים, זה ישן מאוד, והתמונה יוצאת. התמונות האלה מרובעות קטנות כאלה" (ת/2ג, בעמ' 2-1).
בעדותה לפני בית המשפט, המתלוננת דבקה בגרסתה לפיה המערער צילם אותה בבגד ים וייתכן שאף בעירום במצלמה דומה (עמ' 19, 34-32 לפרוטוקול הדיון), ואף ראתה את התמונות יוצאות מהמצלמה, הגם שלא זכרה אם ראתה את תוכנן (עמ' 52 לפרוטוקול הדיון). יתרה מכך, לבית המשפט הוגשו שלוש תמונות שצולמו במצלמת פולארויד ובשלושתן מופיע המערער באופן שמחזק במידת מה את גרסת המתלוננת לפיה הייתה ברשותו או ברשות הסובבים אותו מצלמה כאמור. לכן, צדק בית המשפט כשקבע שגם בכך אין כדי להשפיע על מהימנות המתלוננת וממילא אין מדובר בסתירה מהותית בין גרסאותיה.
27. האירוע השלישי, על פניו, הוא בעל יכולת ההשפעה הגדולה ביותר על מהימנות המתלוננת. כזכור, טענה המתלוננת לפני חוקרת הילדים כי הייתה עדה למקרה בו המערער אנס ילדה בת גילה וגילגל אותה בשטיח, וזאת כשהתארחה אצל ד' בשכונת מגוריה. אירוע כאמור אכן התרחש בשנת 2002 בשכונת מגוריה של ד' אך אין למערער כל קשר אליו. יתרה מזאת, חוקרת הילדים ביחד עם המשטרה בדקו את האפשרות שהמערערת הייתה עדת ראייה למקרה שעה ששהתה בביתה של ד' ומצאו כי אין שדה ראייה אפשרי בינו לבין זירת האירוע. במסגרת עדותה לפני בית המשפט המחוזי חזרה בה המערערת מטענה זו והדגישה כי התברר לה שלא המערער הוא זה שפגע באותה ילדה, אך התעקשה על כך שהייתה עדת ראייה לאירוע. בית המשפט קבע כי דבריה של המתלוננת בהקשר זה אינם נכונים. ואולם, בית המשפט הדגיש כי אין בכך כדי להטיל דופי במכלול עדותה של המתלוננת, וזאת בשל האפשרות שהמתלוננת, שהייתה בעת קרות המקרה בשכונת מגוריה של ד' בת שבע שנים בלבד, נחשפה למקרה המזעזע וסברה כי אותו איש שפגע באותה ילדה הוא גם האיש שפוגע בה. קביעתו של בית המשפט לעניין השפעת אי האמת שבגרסה זו של המתלוננת על מכלול עדותה עולה בקנה אחד עם הכלל לפיו לבית המשפט הסמכות והיכולת להבחין בין דברי האמת לבין מה שאינו אמת בעדויותיהם של עדים. עקרון זה זכה לכינוי "פלגינן דיבורא", כפי שציין השופט א' רובינשטיין בע"פ 7637/05 יוסף נ' מדינת ישראל (5.7.2007):
"מן המפורסמות, כי יש ודבריהם של נאשמים או של עדים בחקירותיהם ובעדותם, אינם עשויים מקשה אחת. במקרים אלה שומה על בית המשפט לבחון את הדברים בזהירות מרבית, ורשאי הוא לפלג את האמירות – 'פלגינן דיבורא' בניסוח שהשתרש בפסיקה הישראלית – ולקבל כעדות אמת את אשר נראה נאמן בעיניו, תוך שהוא דוחה כעדות שקר את אשר נראה בלתי מהימן." [שם, בפסקה ז(6). לעניין זה ראו גם: ע"פ 5232/10 אבו ג'ומעה נ' מדינת ישראל (8.4.2013), בפסקה 23 לחוות דעתי; עניין חזיזה, בפסקה 58 לחוות דעתי].
משקבע בית המשפט המחוזי כי עיקר גרסתה של המתלוננת הינה מהימנה, על אף רכיב זה שנמצא כי אינו אמין, אין מקום להתערב בממצא מהימנות זה, שכאמור, מתבסס על התרשמות בלתי אמצעית של הערכאה הדיונית מהמתלוננת בפרט וממכלול העדויות גם יחד. אוסיף לעניין זה כי מעיון בהודעתה של המתלוננת לפני חוקרת הילדים עולה כי כבר באותה עת לא מסרה המתלוננת גרסה עקבית ביחס למעורבותו של המערער באותו מאורע בשכונת מגוריה של ד', ואף ציינה בהודעתה כי המערער דווקא היה זה שעזר לאותה ילדה להימלט מ"האיש הרע":
"ח: אהה. אז אני רוצה להבין, את אומרת ש[המערער] עזר.
י: (מהנהנת לחיוב).
ח: תספרי לי במה הוא עזר?
...
י: לצאת מהשטיח ולסלק את האיש הרע" (ת/4ב, בעמ' 17).
28. באשר להכרעת הדין המשלימה, משיג המערער על שתי קביעות עיקריות של בית המשפט המחוזי: האחת, כי יש להעדיף את חוות דעתו של ד"ר זייצב על פני זו של ד"ר קוגל שהובאה לפניו במסגרת הדיון המשלים; והשנייה, כי שינוי גרסתה של המתלוננת אינו שולל את מהימנותה כפי שזו נקבעה בהכרעת הדין.
אומר תחילה כי אין בידי לקבל את טענתו של המערער בדבר העדפת חוות הדעת של ד"ר זייצב. ראשית, העדפת חוות דעת מומחה אחת על פני אחרת מהווה קביעה עובדתית הנמצאת במסגרת הפררוגטיבה הנתונה לערכאה הדיונית שהתרשמה מחקירת המומחים לפניה ומהתרשמות בלתי אמצעית מהם [לעניין זה ראו למשל: ע"פ 6385/11 בניטה נ' מדינת ישראל (3.12.2012), בפסקאות 22-21 והאסמכתאות המובאות שם]. שנית, כבר נקבע בפסיקה כי לחוות דעת המבוססת על בדיקה קלינית ערך ראייתי טבעי גבוה יותר משל חוות דעת המבוססת על צילומים בלבד [ראו: ע"פ 8680/11 פלוני נ' מדינת ישראל (5.6.2013), פסקה 18 והאסמכתאות המובאות שם].
29. הנקודה העיקרית אליה מכוון המערער את ערעורו היא חזרתה של המתלוננת מחלק מגרסתה באופן המעיד לשיטתו על כך שלא ניתן לתת כל אמון בדבריה. גם בנקודה זו אין בידי אלא לדחות את טענת המערער. המערער הגיש את ההקלטה ובה גרסתה החדשה של המתלוננת לבית משפט זה במסגרת ע"פ 1690/09. בשל חשיבות שינוי הגרסה ויכולתו להשפיע על מהימנותה של עדותה בכללותה החליט בית משפט זה, ביום 10.10.2010, להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי כדי שזה יתרשם משינוי הגרסה וייקבע את ממצאיו לגביה. ואולם, לאחר שקבע בית המשפט המחוזי במסגרת הכרעת הדין המשלימה כי לא ניתן לתת אמון בגרסתה החדשה של המתלוננת אין עוד מקום להישמע בטענה לפיה שינוי גרסה זה מקעקע את מהימנות גרסתה הקודמת, שכן בית המשפט קבע ממצא מהימנות בעניין זה המתבסס על התרשמות ישירה הן מעדותה השנייה של המתלוננת והן מעדויותיהם הנוספות של מ', של אבי המתלוננת ושל ד'. יפים לעניין זה דבריו של השופט (כתוארו אז) מ' שמגר בע"פ 406/78 בשירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393 (1980):
"השאלה העיקרית שעלתה בקשר לעדותו של מנצור היתה, כאמור, מהי גרסת האמת, האם זו שעלתה בעדותו הראשונה בבית-המשפט או שמא זו אותה הציג בעדותו השנייה. כזכור, קבע בית-המשפט לאחר בחינת חומר הראיות כי גרסתו הראשונה של עד זה בבית-המשפט היא הראויה לאמון, ובית-המשפט הגיע למסקנה זו הן בשל הרושם החיובי שעשתה עליו העדות האמורה והן, בשל היפוכו של דבר, היינו בשל הרושם השלילי ביותר, אותו עשתה העדות השנייה...
כדברי בית-המשפט נשמעה גרסתו הראשונה של מנצור אותנטית ומשכנעת ולענין זה אין לפנינו אלא מה שמובא בפסק-הדין, בתור פרי התרשמותו של בית-משפט קמא" (שם, בעמ' 453) (ההדגשה הוספה – י. ד.).
בהכרעת הדין המשלימה, קבע בית המשפט ראשית כי גרסתו של אבי המתלוננת, לפיה היא זו שפנתה אליו ביוזמתה וחשפה את הגרסה החדשה, אינה מהימנה. קביעה זו ביסס בית המשפט על הסתירות הרבות בין עדותו של אבי המתלוננת לבין עדותה של ד' באשר להשתלשלות העניינים שהובילה לפגישה בין המתלוננת לבין ד' ולהקלטת גרסתה, והן על גרסתה של מ', לפיה יום למחרת מתן גזר הדין הביעה המתלוננת סיפוק והקלה לפניה, גרסה שנמצאה מהימנה. על בסיס קביעות אלה של בית המשפט, שכולן מבוססות על התרשמות ישירה מהעדים הנוגעים לשינוי גרסתה של המתלוננת, דעתי היא כי אין מקום להתערב במסקנתו של בית המשפט לפיה אין לשנות מהכרעת הדין המקורית.
30. בטרם סיום, אציין כי גם אם ניתן היה לתת אמון בגרסתה החדשה של המתלוננת וכן בטענה לפיה שינוי הגרסה נעשה ביוזמתה וללא כל השפעה חיצונית מטעם מי מבני משפחתה, הדבר לא היה מוביל בהכרח למסקנה לפיה יש לשנות מהכרעת הדין המקורית. הדגשתי לעיל כי עיקר השינוי בגרסתה החדשה של המתלוננת הוא שהמערער לא החדיר את איבר מינו לאיבר מינה ולא איים עליה בסכין. יחד עם זאת, כפי שעולה מהקלטת שהקליטה אצל ד', גרסתה השנייה של המתלוננת הייתה כי המערער "בכח הכניס את איבר המין שלו לפה שלי... הכניס לי את היד שלו לאיבר המין שלי, וגם מאחורה, ומישש, ובא עליי בלילות..." (עמ' 4 להכרעת הדין המשלימה). גם בעדותה השנייה לפני בית המשפט עמדה המתלוננת על כך שהמערער "הכניס את איבר המין שלו לפה שלי בכוח, הכניס את שלו אלי, כאילו האיבר מין שלי בפה שלו, הוריד לי חלק תחתון, הוריד לו חלק תחתון, עשה חיכוך כזה מגעיל וכל הזמן נגע בי עם הידיים, הכניס ידיים, נישק אותי כל הזמן" וכי הוא " כן איים שאני לא אספר לאף אחד" (עמ' 23-21 לפרוטוקול הדיון המשלים). לשאלת משמעות הצירוף "הכניס ידיים" השיבה המתלוננת כדלקמן:
"עו"ד גבאי: מה זה הקטע של החדירה לא היה?
ת: שאמרתי שהוא חדר כאילו, זה לא היה. שחדר לאיבר המין לא היה. היה רק החיכוך שאמרתי.
כב' הש' שהם: ופי הטבעת? לא הייתה חדירה? את אומרת שהייתה חדירה לפה.
ת: עם הידיים כן, לא היה חדירה ממש.
...
ת: הייתה חדירה עם ידיים, לא היה,
כב' הש' שהם: עם ידיים לאיבר המין או לפי הטבעת, או גם וגם?
ת: גם וגם.
כב' הש' שהם: עם מה? האצבעות? מה זה ידיים? לא כל היד, האצבעות.
ת: האצבעות" (עמ' 22 לפרוטוקול הדיון המשלים).
גרסה זו אינה שונה במהותה מהגרסה אותה מסרה לפני חוקרת הילדים והן לפני בית המשפט במסגרת עדותה הראשונה. כאמור, המערער הואשם בעבירות מין במשפחה בנסיבות אינוס, בנסיבות מעשה סדום, בנסיבות מעשים מגונים וכן באיומים. רכיבי כל אחת מעבירות אלו מתגבשים גם לאור גרסתה ה"מרוככת" יותר של המתלוננת. לכן, דעתי היא כי שינוי גרסה זה, גם אם היה מתקבל, לא היה מוביל לקעקוע מהימנותה של המתלוננת בכללותה, וכי גם על בסיס העובדות הנלמדות מעדותה השנייה ניתן היה להרשיע את המערער בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום.
31. באשר לערעור על חומרת העונש; על אף טענות המערער בדיון לפנינו בדבר מצבו הבריאותי המתדרדר ועל אף הטענה בדבר פגיעת עונש המאסר הממושך במשפחתו, דעתי היא כי אין להתערב בעונש שהשית עליו בית המשפט המחוזי. בית המשפט עמד בהרחבה על הפגיעה הקשה מנשוא במתלוננת שהייתה במועדים הרלבנטיים בת שבע עד תשע שנים בלבד ועל הנזק הרב שנגרם לה ויצריך טיפול מתמשך כפי שגם נקבע בתסקיר נפגעת העבירה שנערך בעניינה. בית המשפט נדרש גם לעברו הפלילי העשיר של המערער ולהערכת המסוכנות המינית הגבוהה שנערכה לו. הלכה היא כי ערכאת הערעור לא תתערב בעונש שהשיתה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם נפלה בגזר הדין טעות מהותית אשר בולטת על פניה או כאשר העונש שנגזר חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות (ראו למשל: ע"פ 2364/12 קטינה נ' מדינת ישראל (17.5.2012), פסקה 10; ע"פ 7045/12 אלטנאי נ' מדינת ישראל (13.3.2013), פסקה 11). בנסיבות המקרה שלפנינו, ולמרות שהעונש שהושת על המערער אינו קל כלל ועיקר, לא מצאתי כי נפלה טעות בגזר דינו של בית המשפט המחוזי. העונש שהושת על המערער הולם את הנסיבות החמורות במיוחד של מעשיו ואת המסוכנות המינית שנשקפת ממנו שנותרה גבוהה גם בהערכת המסוכנות העדכנית שנערכה לו.
32. סופו של דבר, אמליץ לחברַי שנדחה את הערעור על שני ראשיו.
ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.
ניתן היום, כ"ד בכסלו תשע"ד (27.11.2013).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11075900_W07.doc חכ
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il