אליאבייב אלכסנדר נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 759/97 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המערער: אליאבייב אלכסנדר נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 29.12.96 בת"פ 33/96 שניתן על ידי כבוד השופטים א' סטרשנוב, ז' המר, ש' טימן תאריך הישיבה: כ"ח אלול תש"ס (28.9.00) בשם המערער: עו"ד חיים דויטש בשם המשיבה: עו"ד רבקה לוי גולדברג פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: רקע 1. המערער ואשתו המנוחה נישאו זה לזו ברוסיה בשנת 1994 ובמאי 1995 עלו לישראל. כבר בפתח חייהם המשותפים היו יחסיהם כרוכים בקשיים ובמריבות והאשה אף שקלה להתגרש מבעלה ופנתה לשם כך לייעוץ משפטי והגישה תביעה למזונות. בני הזוג קיימו מספר פגישות עם העובדת הסוציאלית במטרה להשכין ביניהם שלום, אך הדבר לא עלה יפה. בשלב מסוים משך המערער מחשבונם המשותף של בני הזוג את כל כספי סל הקליטה שקבלו השניים והכניסם לחשבון נפרד על שמו בלבד ואף נטל לחזקתו את מסמכיה של אשתו ובהם את דרכונה הרוסי, תעודת הלידה, ותעודת הנישואין שלה. בליל ה- 26.3.96, בסמוך לחצות, נראה המערער כשהוא מסתובב בנסיבות חשודות ליד תחנת משטרת ישראל בלוד, שם התגוררו בני הזוג. לשאלת יומנאי התחנה על מעשיו במקום השיב: "יש לי אשה מתה בבית". המערער הוביל את השוטרים לדירתו ושם נמצאה המנוחה ללא רוח חיים, כשהיא שרועה על המיטה הזוגית של בני הזוג כשפלג גופה העליון עירום וסימנים כחולים על צווארה. בדו"ח נתיחת הגופה לאחר המוות נמצא כי המוות נגרם בשל "תשניק מכני בעקבות לחץ על הצוואר על ידי משטחים נוקשים כמו קצות אצבעות יד/ידיים" (חוות דעת פתלוגית ת3/). המערער הואשם בביצוע עבירת רצח בכוונה תחילה בניגוד לסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין תשל"ז1977- בכך שגרם בכוונה תחילה למות אשתו. הכרעת בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי קבע על סמך הראיות שהובאו בפניו כי המערער הוא שחנק את אשתו למוות בדירתם בלוד והרשיעו ברצח בכוונה תחילה וגזר עליו מאסר עולם. הרקע למעשה כמתואר בפסק הדין הוא כדלקמן: לגרסת המערער, הוא הכיר את המנוחה ברוסיה, כאשר בעלה הראשון, אבי ילדתה, שהה בכלא. לדבריו, לאורך זמן, ועוד בהיותם ברוסיה, הגיעו אליו שמועות כי אשתו מתרועעת עם גברים אחרים וכי לאחרונה היא מקיימת קשר עם גבר אחר "בעל מכונית אדומה", עמו היא מבלה. ביום הארוע הוא שב לביתו אחר הצהריים ובעומדו במרפסת הדירה הבחין באשתו כשהיא יוצאת ממכונית אדומה בה נהג גבר זר. אותו יום היה יום הולדתה של אשתו, והוא החליט לקנות לה פרחים והמתין לבואה. בשעות הערב הזמין אותה ואת בתה הקטנה לבית קפה לחגוג את יום ההולדת. לאחר מכן חזרו השלושה הביתה, הילדה הלכה לישון, ואילו בני הזוג שתו יין, ולאחר מכן נכנסו למיטתם וקיימו יחסי מין. בסמוך לאחר מכן, בהיותם במיטה, החל המערער חוקר את אשתו בשאלות אודות הגבר הזר שהחזירה לביתה ברכב האדום בשעות אחר הצהריים. היא השיבה לו כי מדובר בידיד עמו יצאה לבלות במסעדה, והוסיפה כי הוא נתן לה פרחים וטבעת יהלום כמתנת יום הולדת. הוא הוסיף בעדותו (עמ' 38-39 לפרוטוקול): "לאחר מכן היא אמרה לי שאם אני לא קונה לה, אחרים קנו לה. היא התחילה להגיד שאני לא קונה לה שום דבר, לא טבעת ולא דירה. הרגשתי רע עם זה. קטעים מסוימים אני לא זוכר... לבית המשפט: היא הרגיזה אותך, כעסת? ת. כן. ש. זו לא פעם ראשונה שאתה שומע שיש לה חברים? ת. היא ספרה על המסעדה איך שהם ישבו שם. זה היה יום הולדת שלה. היא בלתה קודם ביום ההולדת אתו ואחר כך איתי. ש. זה הרגיז אותך? ת. גם זה. לסניגור: האם היא אמרה לך משהו עליך באופן אישי? ת. היא אמרה שאני לא מסוגל לשום דבר ואני לא גבר ואז אני לא זוכר מה עשיתי." המערער הוסיף כי בעקבות דברים אלה של המנוחה הוא "השתגע מעצבים" ולכן אינו זוכר ואינו יודע מה קרה לאחר מכן. גרסה זו לא נתקבלה על דעת בית המשפט אשר קבע באורח חד משמעי כי ידו של המערער היתה במות אשתו, בכך שחנק אותה למוות בידיו. כן ניתח את יסודות הכוונה תחילה בעבירת הרצח - החלטה להמית, הכנה, והעדר קינטור - והגיע למסקנה כי כולם נתקיימו. המערער הורשע, איפוא, ברצח בכוונה תחילה, ובהעדר נסיבות מקילות המצדיקות עונש מופחת, נגזר עליו עונש מאסר עולם. הערעור 3. הערעור אינו עוסק בבחינת היסוד העובדתי בעבירה, ונקודת המוצא של הצדדים היא כי אין להתערב בממצאי הערכאה הדיונית לפיהן מותה של המנוחה נגרם כתוצאה מחניקתה בידי בעלה. עיקרו של הערעור הינו בבחינת התקיימותו של היסוד הנפשי בעבירה - יסוד הכוונה תחילה, ולענין זה מופנות עיקר השגותיו של המערער. לטענתו, לא נתקיימו כל יסודות "הכוונה תחילה" כנדרש בסעיף 301(א) לחוק העונשין וזאת במובנים הבאים: לא הובא ביסוס ראוי לקיומו של יסוד ההכנה לביצוע מעשה ההמתה ולא הוכח יסוד העדר הקינטור. אשר להכנה נטען כי מהשתלשלות הארועים עולה כי המוות נגרם כתוצאה מחניקה אשר נבעה מתגובה ריגשית ספונטנית ובלתי נשלטת, ולא הוכח שהיה פער-זמן כלשהו בין ההחלטה להמית למעשה ההמתה שבגדרו נעשה מעשה הכנה כלשהו. מעשה ההמתה נעשה כתגובה מיידית לעלבונות שהוטחו במערער בלא תכנון ובלא הכנה כלשהם. שנית, נטען כי לא נתקיים יסוד העדר הקינטור בהינתן אופי התגרותה של המנוחה במערער ובעיתוי ההתגרות בתכוף לאחר יחסי המין בין בני הזוג והמשמעות שראוי לייחס לכך. קיומו של קינטור הן על פי המבחן הסובייקטיבי והן על פי המבחן האובייקטיבי שולל כאן גם את קיומה של החלטה להמית הנדרשת לצורך עבירת רצח בכוונה תחילה שכן ברי כי מעשהו של המערער נעשה תוך אובדן שליטה פתאומי ומתוך סערת רגשות שאינם מתיישבים עם התגבשות החלטה כזו. המדינה טוענת מצידה כי יש לקיים את הכרעת בית משפט קמא בהיותה מבוססת היטב מבחינת הממצאים שנקבעו בה הן באשר ליסוד העובדתי והן באשר ליסוד הנפשי בעבירה. ממצאים אלה מצביעים על כך כי נתקיימו במקרה זה כל יסודות עבירת הרצח בכוונה תחילה, ובכלל זה מרכיבי ההכנה והעדר הקינטור הנדרשים ליסוד הנפשי, במשמעות המיוחסת למושגים אלה בחוק ובהלכה הפסוקה. ההכרעה יסודות "הכוונה תחילה" 4. המתת אדם על רקע סערת רוח ועוצמת רגשות, פרי מערכת יחסים קודמת קשה ומורכבת, מעוררת לאורך שנים דילמה בעלת היבטים אנושיים, חברתיים ומשפטיים העוסקת בשאלה האם, ובאלו נסיבות, מתקיימים לגבי הממית יסודות עבירת הרצח בכוונה תחילה. סעיף 300 (א)(2) לחוק העונשין קובע כי הגורם בכוונה תחילה למותו של אדם יואשם ברצח ודינו - מאסר עולם, ועונש זה בלבד. המושג "כוונה תחילה" הוגדר בסעיף 301(א) לחוק כדלקמן: "לענין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו, או שהכין מכשיר שבו המית אותו." "הכוונה תחילה" מתאפיינת בשונותה מהכוונה הספונטנית הרגילה וייחודה בשלושה מאפיינים מצטברים, שהוכחתם מוטלת על התביעה: החלטה להמית, הכנה, והעדר קינטור. לא נתקיים אחד המרכיבים, פירוש הדבר הוא כי לא נתגבש יסוד הכונה תחילה הנדרש בעבירת הרצח, והאישום עשוי להיות מומר מעבירת רצח לעבירת הריגה. החלטה להמית עניינה ביסוד נפשי שעיקרו חזות מראש של אפשרות התרחשותה של תוצאה קטלנית ורצון כי היא תתגשם. זוהי המחשבה הפלילית המיוחדת אשר להוכחתה נעזרים בחזקה כי אדם מתכוון, דרך כלל, לתוצאות הטבעיות הנובעות מהתנהגותו. הנחה זו ניתנת לסתירה על ידי הנאשם, ואם אין בראיות כדי להצביע על כוונה אפשרית אחרת, ההנחה תהיה כי מי שגרם למותו של אדם על ידי מעשה אשר על פי טיבו מיועד לגרום לתוצאה קטלנית, גם התכוון בלבו להביא לתוצאה טבעית זו הנובעת ממעשהו. (ע"פ 686/80 סימנטוב נ' מדינת ישראל, פד"י לו(2) 253, 261-2). יסוד ההכנה שבסעיף 301 הוא יסוד פיזי טהור שעניינו הכנה למעשה ההמתה או הכנה של מכשיר המיועד לביצוע מעשה ההמתה. לא אחת שלובים ההחלטה להמית ומעשה ההכנה זו בזה והם עשויים לבטא בו זמנית ובמשולב הן החלטה להמית והן הכנה לקראת מעשה ההמתה. (ע"פ 655/78, 663 שמידמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י לד(1) 63, 72). ואחרון, יסוד מהותי הנדרש לקיומה של כוונה תחילה להמתה הוא העדר קינטור, קרי: ביצוע מעשה המתה בלי שקדמה בתכוף לפניו התגרות שהביאה לכך כי הנאשם לא יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו. קיומו של קינטור עשוי להצביע על כך כי מעשה ההמתה לא נעשה בכוונה תחילה אלא בספונטניות, שאז לא מתקיים מרכיב מהותי הנדרש לביסוס אחריות ברצח בכוונה תחילה. על פי הוראות החוק כפי שפותחו על ידי ההלכה הפסוקה, יסוד הקינטור טומן בחובו מבחן משולב: מבחן סובייקטיבי המשיב לשאלה האם התנהגותו המתגרה של הקרבן השפיעה על הנאשם במידה כזו שגרמה לו לאובדן שליטה עצמית עד כדי ביצוע מעשה המתה בנסיבות בהן לא יכול היה לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו. אולם בכך לא סגי: נדרש, ובמצטבר, קיומו של מבחן אובייקטיבי אשר נועד להשיב לשאלה האם אדם מן הישוב, אילו היה נתון במצבו של הנאשם הקונקרטי, היה עלול לאבד את השליטה העצמית ולהגיב באורח קטלני כדרך בה נהג הנאשם. המבחן הראשון הוא עובדתי ומעוגן בנסיבות האירוע הספציפי ובמצבו הנפשי של הנאשם, ואילו המבחן השני הוא נורמטיבי, ועניינו בהצבת רף של סבירות למעשה הקינטור בהקשר לעבירת המתה. חשיבותו של רף זה בקביעת אמת מידה אובייקטיבית שנועדה לאזן בין ערך קדושת החיים כערך עליון מן הצד האחד לבין התפיסה המושגית המאפיינת את האחריות הפלילית של אדם כאחריות הבנויה על מימד של אשם סובייקטיבי, ותוך מודעות והבנה לחולשת הטבע האנושי הראויה להתייחסות מקילה במצבים חריגים. רף זה קובע מהיכן ואילך תיאות החברה-והמשפט שהוא ראי לה - להתחשב בקיומו של קינטור כנסיבה מקילה לענין האחריות לביצוע מעשה המתה, ולהבחין בין מי שרצח בדם קר לבין נאשם שפעל בלהט יצרים עקב התגרות עד כדי אובדן הבנה לתוצאות מעשיו. (דברי הנשיא אגרנט בע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל, פד"י כד(1) 561, 579). 5. המתת אדם על רקע מערכת יחסים סבוכה ומתמשכת בין הממית לבין קרבנו, כאשר קדם לכך אירוע של התגרות כלפי הנאשם שבעקבותיו קטל את קורבנו, עשויה להעלות שאלות שונות באשר להתקיימותם של יסודות הכוונה תחילה: האם התגבשה החלטה להמית, האם נתקיימה דרישת ההכנה, והאם ארע קינטור במובנו המשפטי על פי המבחנים שגובשו. ענייננו מעלה גם הוא שאלות בתחום זה. נדון בהן. החלטה להמית 6. יסוד ההחלטה להמית מחייב קיומה של כוונה בשני מישורים: במישור השכלי - חזות או צפיית התוצאה הקטלנית ובמישור הרגשי - רצון או שאיפה להתגבשותה (ע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פד"י לט(4) 253; ע"פ 322/87 דרור נ' מדינת ישראל, פד"י מג(3) 718, 722). האם מבחינה זו נתקיימה במערער החלטה להמית את אשתו? בית המשפט המחוזי קבע (עמ' 12): "בנסיבות המקרה דנן, כעס הנאשם על אשתו כעס רב, בין על רקע היחסים העכורים ששררו ביניהם מזה זמן מה שבמהלכם בקשה האשה להתגרש ממנו, ובין עקב חשדותיו כי היא מתרועעת עם גברים זרים. הנאשם מודה בהודאות שונות כי "התעצבן" על המנוחה ומכאן ועד לקיפוח חייה בחניקה המרחק היה קצר מאד. משגמלה בנאשם ההחלטה לרצוח את אשתו, הוא החליט להוציאה מן הכח אל הפועל וחנק אותה למוות... מטבע הדברים, כאשר עבירת הרצח מבוצעת ללא הסתייעות בכלי עזר, כגון סכין או אקדח - מצטמצם ממילא המרחק בין ההחלטה לבין השלמת ביצוע העבירה, ומעשה ההכנה מתקצר ומשתלב עם ההחלטה עצמה." יש לקבל את עמדתו זו של בית משפט קמא. המערער היה מעורב בפרשת יחסים טעונה מורכבות ומתחים עם אשתו, אשר עם הזמן נערמו עליה תלי תילים של מתחים נוספים, פגיעות, חשדות ומכאובים. יום הארוע היווה מבחינתו נקודת שיא שהביאה לשבירתו. דוקא ביום הולדתה, כאשר ביקש לחגוג עימה, הגיע העימות והחשדות שנילוו לו לשיא נוסף, כשבצד אלה פעלו רגשות כעס ואכזבה מצטברים ותחושות נבגדות ורצון נקמה. בית משפט קמא אינו מפרש במדויק מתי, לטעמו, גמלה בלבו של הנאשם ההחלטה להמית את אשתו: האם היה זה בשעות הלילה מיד ובתכוף לאחר שקיימו יחסי מין ולאחר שהתנהלה ביניהם השיחה בה התגרתה המנוחה במערער ופגעה ברגשי גבריותו וביכולתו לספק את צרכיה, או שמא נתגבשה ההחלטה בלבו עוד בשעות אחר הצהריים כאשר ראה אותה יורדת מהמכונית האדומה הנהוגה בידי הגבר הזר, או שמא היתה זו החלטה, פרי תהליך שארך זמן, שהחלה לנבוט אז והגיעה לכלל גיבוש סופי לאחר שיחת הלילה האחרונה בין בני הזוג. גם אם נניח לצורך הענין את ההנחה המיטיבה יותר עם המערער והיא - כי החלטתו גמלה לראשונה בעקבות דברי העלבונות שהושמעו באוזניו בשיחה הלילית האחרונה, גם אז נתקיימה בלבו החלטה להמית. המערער גרם למותה של אשתו על ידי פעולת חנק של צווארה בידיו, ומטיבו של המעשה ניתן להסיק כי תוצאתו תקפח חיים. אכן, "מי שלוחץ בכח על צווארו של אדם השכוב בפניו, מוחזק כמי שמבין היטב מה עלולה להיות התוצאה של לפיתה זו". (דברי בית המשפט בע"פ 759/77 גולדאני נ' מדינת ישראל, פד"י לב(3) 813, 824). מנסיבות מעשה ההריגה ניתן ללמוד על כוונת העושה. "חזקה מעוגנת בהגיון היא כי אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשהו, ואם לא נסתרה חזקה זו ולא הוטל ספק סביר בדבר תחולתה, די בה כדי להוכיח את כוונתו של נאשם להמית את קרבנו." (ע"פ 299/81 טטרואשוילי נ' מדינת ישראל, פד"י לו(1) 141, 149). מאופי מעשהו של המערער עולה החזקה כי התכוון לתוצאה הטבעית הנובעת ממנו שהיא - קטילת חייה של קרבנו. חזקה זו לא הופרכה בראיות סותרות ולפיכך היא חלה בענייננו. נסיבות המקרה בכללותו מתיישבות, איפוא, עם המסקנה כי המערער החליט להרוג את אשתו ופעל למימוש החלטה זו, גם בהנחה כי החלטה זו נתגבשה באורח סופי בסמוך ממש לאחר השיחה הלילית האחרונה. הכנה 7. טוען בא כוח המערער כי פעולת החניקה המיוחסת למרשו בסמוך ממש לאחר השיחה הלילית האחרונה איננה יכולה להוות מעשה הכנה הנדרש לקיומה של "כוונה תחילה". אינני מקבלת טענה זו. נכון הוא כי, דרך כלל, מעשה הכנה לביצוע המתה ניתן לאיתור תוך הפרדתו משלב קבלת ההחלטה להמית, ופעמים הוא מתבטא באקט חיצוני של הכנת מכשיר לביצוע ההמתה. עם זאת, לא אחת החלטה להמית ומעשה הכנה להמתה שלובים ואחוזים זה בזה ואלה יחדיו עשויים להתמזג עם מעשה ההמתה עצמו עד שאין פסק זמן נראה לעין בין זה לזה. "ההלכה לפיה אין צורך שההכנה תתפוס שיעור זמן מסוים והיא יכולה להתגבש מיניה וביה, ואפילו תוך הזמן הקצר ביותר, היא כה מושרשת, שמן הראוי שלא להרהר אחריה" כדברי השופט ד. לוין בפרשת טטרואשוילי, שם, עמ' 147; ראה גם ע"פ 553/77 תומא נ' מדינת ישראל, פד"י לב(3) 141, 148-9). מצב דברים זה מתרחש לא אחת בעבירות המתה בחניקה בידיים בהם ההחלטה להמית, מעשה ההכנה ומעשה ההמתה שלובים כולם זה בזה. כדברי השופט שמגר בע"פ 655/78 שמידמן נ' יועץ משפטי לממשלה, פד"י לד(1) 63, בעמ' 72-3: "... מעשה ההכנה והמסקנה בדבר ההחלטה להמית אחר הם, לא אחת, שלובים ואחוזים זה בזה. מדובר ביסוד פיזי מובהק אשר יכול לבוא לידי ביטוי בעוצמת הלחץ הפיזי על צווארו של אחר, ומשקלו הראייתי בנסיבות כגון אלה זהה לשליפת הכלי הקטלני בנסיבות אחרות". ההכנה משתקפת בהקשר זה מעוצמת הלחץ הנדרש ומשך הזמן הנחוץ כדי לקטול אדם על ידי חניקה, והדבר אינו שונה מהבחינה המושגית מקטילה באמצעות כלי משחית. (ראה פרשת גולדני, שם, עמ' 824 ופרשת טטרואשוילי, שם, עמ' 147). בהמתה באמצעות חניקה בידיים עשוי, איפוא, להתקיים שילוב בו-זמני של החלטה להמית, של מעשה הכנה, ושל ביצוע מעשה ההמתה. בענייננו, גרם המערער למותה של המנוחה על ידי חניקתה בידיו. כך קבע בית המשפט המחוזי על סמך דו"ח הפתלוג (ת3/ עמ' 6) ועל קביעה זו לא השיג המערער בפנינו. מעשה ההמתה על ידי המערער שולב בהחלטתו להמית את המנוחה, וטיבו של המעשה באמצעות חניקה בידיים מעיד גם על קיומה של הכנה כנדרש לצורך קיומה של כוונה תחילה. יצירת התשניק בעקבות לחץ מתמשך על צוואר המנוחה באמצעות הידיים כורך עמו גם מעשה הכנה להמתה בדומה לנטילת כלי משחית, אלא שכאן מהוות כפות הידיים תחליף לכלי כזה. מעשהו של המערער משלב, איפוא, את יסוד ההכנה ביסוד ההתנהגותי של מעשה ההמתה עצמו מעצם ביצועה של פעולה מתמשכת בעלת עצמה גדולה שמאפייניה אלה שקולים כמעשה הכנה. במובן זה, עיתוייה של ההכנה, המהווה פעולה פיזית טהורה, מהווה חלק ממערכת פעולות הקטילה עצמן והיא משקפת במהותה תהליך פנימי של הכנה עצמית מבחינה "שכלית, רגשית ותכליתית" לקראת מימוש המזימה הקטלנית (כלשונו של פרופ' פלר בספרו יסודות בדיני עונשין, כרך א' עמ' 572). בנסיבות אלה, נתקיים בענייננו רכיב ההכנה במסגרת יסוד הכוונה תחילה. קינטור 8. החלטה ספונטנית להרוג, הנובעת ממעשה התגרות שכתוצאה ממנה איבד אדם את עשתונותיו והמית אדם, עשויה להביא להפחתת עבירה מרצח להריגה מתוך התחשבות בחולשת הטבע האנושי. התרופפות המעצורים המוסריים המביאה אדם ליטול חיי אדם עקב התגרות מובנת על ידי המחוקק בתנאים מסוימים ועד לגבול מסוים, אך אינה מוצדקת על ידיו כדי שלילת אחריותו הפלילית לחלוטין. טענתו העיקרית של המערער נסבה כנגד קביעת בית המשפט מחוזי לפיה נתקיים בענייננו יסוד העדר הקינטור. הוא טוען כי פעל במעשה ההמתה כתוצאה ישירה מהתגרות המנוחה כלפיו בשיחתם הלילית בסמוך לפני המעשה אשר גרמה לו לאובדן עשתונות ולאיבוד שליטה עצמית. הדבר נגרם עקב דבריה המשפילים שנגעו לגבריותו ולחוסר יכולתו לספק לה תנאים חומריים טובים תוך השוואתו לגברים אחרים המסוגלים להעניק לה יותר. נטען כי מישנה עוצמה להשפעת הקינטור נודעת לעובדה כי הדברים נאמרו בתכוף לאחר קיום יחסי מין בין בני הזוג, ונסיבות אלה, על פי הטענה, מגבירות את משקלו של העלבון ומשוות לו "כח עצמאי משלו". המערער מוסיף כי מקרה זה עונה לקיומו של קינטור הן במבחן הסובייקטיבי והן במבחן האובייקטיבי ובמובן אחרון זה יש לומר כי אדם מן הישוב במצבו של המערער עלול היה גם הוא להיכנע להשפעת הקינטור ולנהוג כפי שנהג המערער. לאור זאת יש להמיר את הרשעת המערער מרצח להריגה. 9. יסוד העדר הקינטור הנדרש לצורך קיום כונה תחילה בעבירת רצח מטיל על התביעה להוכיח כי ההמתה נעשתה "בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו". כלומר, עליה להוכיח כי מעשה ההמתה לא היה פרי של אובדן שליטה עצמית עקב התגרות. ההלכה הפסוקה פירשה את העדר הקינטור כמרכיב הכולל שני יסודות במצטבר: יסוד סובייקטיבי ויסוד אובייקטיבי. היסוד הסובייקטיבי בוחן את התנהגותו של הנאשם הספציפי - האם ארעה התגרות, האם הקינטור השפיע עליו בפועל וגרם לו לאובדן שליטה עצמית באופן שלא יכול היה לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו. (פרשת בנו, שם, עמ' 579). יסוד זה מניח, כלשון החוק, כי ההתגרות ארעה בתכוף למעשה הקטילה שאם לא כן ההנחה היא, על פי הגיונם של דברים, כי התגרות המנותקת מבחינת עיתוייה ממעשה הקטילה מותירה בידי מבצע המעשה פסק-זמן להתקרר ברוחו ולרכוש שליטה עצמית מחודשת על מעשיו. מכאן, שהתגרות מרוחקת בזמן אינה מוכרת כעשויה להיחשב בגדר קינטור. עיקרו של המבחן הסובייקטיבי הוא, איפוא, בהשקיפו על הקינטור כהופך מעשה המתה לאקט ספונטני, פרי איבוד שליטה עצמית, אשר אינו מתיישב עם קיומה של כוונה תחילה, התואמת מצב של יישוב-דעת וקור רוח. היסוד האובייקטיבי שיש להוכיחו במשולב עם היסוד הסובייקטיבי, מעמיד למבחן את השאלה האם אדם מן הישוב היה עשוי, בהיותו נתון במצבו של הנאשם, לאבד שליטה עצמית ולנהוג בדרך שבה נהג הנאשם. עניינו ביצירת ערך נורמטיבי המתבסס על מושג הסבירות, המבקש להציב אמת מידה לאבחנה בין התנהגות אנושית שהחברה מוקיעה בחומרה המירבית לבין התנהגות שהיא מוכנה לשאת כעילה להכרה בנסיבות מקילות על רקע הבנה לקיומן של חולשות הטבע האנושי. (ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי, פד"י מב(3) 383, 390). זהו בלם ערכי שנועד לכפות נורמה של התנהגות על רקע ההכרה כי יש להשיג באמצעותו תכלית חברתית-ערכית שלא ניתן בלעדיה בחברה תרבותית (ע"פ 357/95 ויצמן נ' מדינת ישראל, פד"י נא(4) 577, 587; ע"פ 402/87, 411 מדינת ישראל נ' גנדי, פד"י מב(3) 383, 390) כמבחן מצטבר ליסוד הסובייקטיבי, מוציא המבחן האובייקטיבי לבחינת הקינטור את התנהגותו של נאשם ספציפי ממסגרת ניתוח אחריותו האישית בלבד, ומבקש לבחון את התנהגותו לא רק על פי מהלכי הנפש המיוחדים לו אלא על פי סטנדרד אנושי ממוצע המניח קיומן של חולשות אנוש באדם הממוצע. במובן זה, מתקיים תהליך של אובייקטיביזציה של האחריות הפלילית האישית בעבירת הרצח בכוונה תחילה שהוא תהליך ייחודי לעבירה זו ומהווה חריג לתפיסת האחריות הסובייקטיבית-האישית, המאפיינת את השיטה העונשית המקובלת. הצורך להגן על ערך קדושת חיי אדם הוביל את המשפט לסטות מהראייה המקובלת של האחריות הפלילית במימד סובייקטיבי בלבד, ולהציב, לצורך הגשמת מטרה חברתית עליונה, רף אובייקטיבי אשר ישמש אמת מידה לשיקולי הקלה בקביעת סטנדרד ההתנהגות בעבירות רצח. כדברים הבאים (הנשיא אגרנט בפרשת בנו, שם, עמ' 579): "בדרך כלל חייב אדם לשלוט בכח רצונו ושומה עליו שלא להיכנע לסערת הרוח שנתחוללה בקרבו. אולם, מקום שנסער אדם ואיבד את השליטה העצמית בהשפעת קינטור וכתוצאה מכך גרם למותו של אחר, רואה החוק בענין זה משום תופעה של "חולשת הטבע האנושי" אשר יש להתחשב בה בלי לוותר כליל על המטרה לשמור, באמצעות ענישה מרתיעה, על חיי אדם... אם יש מקום למסקנה כי האדם "הממוצע" - כלומר מי שמאפיין את מידותיהם ואורח התנהגותם של רוב האנשים במדינה - היה עלול, אילו נמצא במצבו של הנאשם, להיכנע להשפעת הקינטור עד כדי לאבד את כח השליטה העצמית ולגרום, הודות לכך, למותו של הקרבן. שאם לא תאמר כן, יתרוקן הטעם המתחשב ב"חולשת הטבע האנושי" מערכו ולא יהיה מקום להבדיל בין הנאשם לבין רוצח רגיל." בהצבת המבחן האובייקטיבי במצטבר למבחן הסובייקטיבי, נוצר מצב בו די במקרה נתון בשלילת התקיימותו של המבחן הראשון כדי לשלול קיומו של קינטור, אף בלא צורך לברר אם נתקיים קינטור בהקשר הסובייקטיבי. 10. קיומו של המבחן האובייקטיבי היווה לאורך שנים מוקד להתלבטות הפסיקה ולבקורת הספרות המשפטית. עיקרה של הדילמה עוסק בשאלה האם מוצדק בשם הערך החברתי של קדושת חיי אדם, לשלב מימד אובייקטיבי אל תוך מושג האחריות הפלילית האישית בעבירת רצח - מימד שהוא בדרך כלל זר בטיבו אליה. הביקורת העיונית הנמתחת על המבחן האובייקטיבי מצביעה על הסתירה הפנימית הטמונה בקביעה כי אדם אשר קונטר באופן סובייקטיבי וביצע מעשה המתה תוך אובדן שליטה עצמית עדיין יכול להיחשב רוצח בכוונה תחילה אם לא נתקיים לגביו המבחן האובייקטיבי, אף כי בפועל לא נתקיים בו, לאמיתו של דבר, יסוד נפשי של כוונה תחילה כנדרש לצורך הרשעה ברצח. על פי ביקורת זו, המבחן לבחינת הקינטור צריך להיות בכל מקרה סובייקטיבי - אישי בלבד ולא אובייקטיבי - כללי (ראה פלר, שם, עמ' 569, 571; פרופ' קרמניצר, "כונה תחילה או כונה רגילה - ברצח בכונה תחילה"? על מהות היסוד של העדר קינטור בעבירה של רצח בכוונה תחילה", משפט פלילי, קרימינולוגיה ומשטרה, תשמ"ו, עמ' 10). בקורת זו אינה מקבלת כאפשרות את הסטייה ממבחן המחשבה הפלילית כמבחן אישי בלבד ואת שילובו של אלמנט אובייקטיבי של "האדם הסביר" שהוא זר לעבירות המחשבה הפלילית ואופייני לעבירות רשלנות בלבד. בצד הביקורת על קיומו של המבחן האובייקטיבי, הובעה בפסיקה תמיכה בהחלתו במסגרת המשפט הקיים בחינת "מבחן ערכי המעוצב על ידי בית המשפט ושמטרתו לאזן בין חולשתו האנושית של האדם שבהשפעתו של קינטור מגיב תגובה רצחנית, לבין הכורח המוסרי, המתחייב מן הנורמה ההתנהגותית החיונית לקיומה של חברה בת-תרבות, להציב סייג וגדר למידת ההתחשבות והחסד שבידי המשפט להעניק למי שבתגובה לקינטור גרם בכוונה למותו של אדם".(דברי השופט א. מצא בע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל, פד"י נא(2) 597, 612). נטען עוד כנגד המבחן האובייקטיבי כי ספק אם ניתן וראוי לשלבו אל תוך מרכיבי האחריות הפלילית בעבירת רצח בדרך של פרשנות שיפוטית בלא שניתן לכך ביסוס מפורש בחקיקה העונשית. כנגד זאת הובעה הדעה כי בהיותו מבחן אשר נועד להשיג תכלית חברתית-ערכית חיונית, כל שינוי בהתייחסות המשפטית הקיימת לגביו מן הדין שיימסר למחוקק, אשר עד כה לא ראה לנכון לסטות ממנו - חרף הקושי המושגי הטמון בו. (דברי השופט מצא בפרשת מליסה, שם). עוד נדונה האפשרות לרכך את המבחן האובייקטיבי בדרך של קירובו אל הנאשם הספציפי באמצעות קביעת אמת-מידה אובייקטיבית התואמת יותר את קבוצת האוכלוסיה העונה לעיקרי מידותיו האישיות של הנאשם בהקשר לגורמים כגון מין, גיל, רקע סוציואקונומי, מצב בריאותי וכיוצא באלה, ולהתחשב אגב כך גם בשיקולי מדיניות כלליים שהם רלבנטיים לעיצוב אמת מידה אובייקטיבית, כגון שיקולי הרתעה מתופעות אלימות במשפחה לסוגיה.(ראה בענין זה מאמרה של ד"ר אורית קמיר, "איך הרגה הסבירות את האשה: חום דמם של "האדם הסביר" ו"הישראלית המצויה" בדוקטרינת הקינטור בהילכת אזואלוס", פלילים, 1997, כרך ו' עמ' 137, 173). בבחינת שאלות אלה, מוסב המבט גם אל עבר מדינות העולם המערביות, בהן חלו שינויים והתפתחויות בתחום זה שכיוונן העיקרי הוא זניחת המבחן האובייקטיבי או ריכוכו (ראה התייחסות לכך בע"פ 3071/92 אזואלוס נ' מדינת ישראל, פד"י נ(2) 573, 578). כן ראה לענין זה הצעות לתיקוני חקיקה באנגליה בדרך של ביטול מבחן "האדם הסביר" בספרם של Card, Cross and Jones, Criminal Law, 13th ed., 1995 P. 219 גם הרעיון לבטל כליל את יסוד העדר הקינטור בעבירת הרצח בכונה תחילה אינו זר למשפט ועלה במספר הקשרים. (ראה למשל ספרו של: Horder, Provocation and Responsibility, 1992, p. 192). 11. השאלות הכרוכות בהחלתו של המבחן האובייקטיבי במרכיב העדר הקינטור לצורך בחינת קיומה של כונה תחילה בעבירת הרצח הן, אכן, נוקבות וקשות. הן מעמידות זה מול זה ערכים חברתיים בעלי חשיבות עליונה, המבקשים לעצב את אופי האחריות הפלילית של הפרט בעבירה זו על רקע השפעת ערך קדושת חיי אדם כערך מוגן. התמודדות ערכית זו אינה זרה גם לפסיקה במקומנו, וההתלבטות בה משתקפת לאורך הדרך: ראה ע"פ 553/77 תומא נ' מדינת ישראל, פד"י לב(3) 141, דברי השופטת בן פורת בעמ' 154; ע"פ 101/77 רינגלשטיין נ' מדינת ישראל, פד"י לב(1) 623, 627; ולאחרונה בפרשת אזואלוס, שם, עמ' 579). ניתן להניח כי שאלות נוקבות אלו העוסקות בחיים ומוות ינסרו בחללו של עולם המשפט גם בשנים שיבואו במגמה לתור אחר נקודת האיזון הראויה בין אחריות הפרט למעשיו, תוך הכרה מבוקרת בחולשות הטבע האנושי במצבים מסוימים, לבין צרכי ההגנה על בטחון חיי אדם וקדושתם, המחייבים הצבת מחסומים ברורים בפני התפרצות יצרים המביאה לקטילת חיי אדם. 12. במקרה שלפנינו אין הכרח להיזקק לבחינת היסוד האובייקטיבי שבקינטור - בין בהקשרו המושגי הכללי ובין בשאלת התקיימותו במקרה זה, וזאת מן הטעם כי לא נתקיים כאן היסוד הסובייקטיבי הנדרש לצורך קיומה של "התגרות בתכוף למעשה", בנסיבות שמנעו מן הנאשם יכולת לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו. המבחן הסובייקטיבי מחייב קיומה של התגרות אולם ברי, כי לא כל התגרות מגיעה כדי קנטור במובנה המשפטי. לצורך כך, על ההתגרות להיות בעלת עוצמה כזו אשר תגרום לנאשם באופן פתאומי ובלתי צפוי לאבד שליטה עצמית על מעשיו כך שמעשה הקטילה שביצע יהיה בעל אופי ספונטני ולא פרי שיקול דעת ויישוב דעת. עוצמת הריגוש של האדם צריכה להיות, מצד אחד, בעלת אופי רגעי, חולף ופתאומי, ומצד שני עוצמתה צריכה להיות כזו שתשלול מן האדם יכולת לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו (פלר, שם עמ' 565). מטבע הדברים דרישה לקיום מצב נפשי כזה מסבירה את קיומו של התנאי לפיו על הקינטור להתרחש "בתכוף" למעשה הקטלני שאם לא כן, נוצר פסק-זמן בין ההתגרות לבין מעשה ההמתה המותיר פסק-זמן לנאשם לחזור לחושיו ולרכוש שליטה עצמית מחודשת, ושוב אין לייחס לו מצב של אובדן עשתונות בעת ביצוע מעשה ההמתה. (פרשת בנו, שם, עמ' 581). ניתוק הזיקה המיוחדת הנדרשת בין מעשה ההמתה להתגרות, המחייבת סמיכות פרשיות הדוקה מבחינת סדר הזמנים, מביאה לביטול הקשר בין השניים ולראיית המעשה כאילו נעשה מתוך "נקמנות מחושבת גרידא" (פלר, שם, עמ' 565). ייתכנו מצבים בהם אדם יהא נתון להתגרויות מתמשכות ומצטברות במשך תקופת זמן ארוכה, המביאות להעצמתם ההולכת וגוברת של רגשות זעם ותסכול, באופן שעל ריקעם, ובעקבות מעשה התגרות נוסף, מבצע האדם מעשה של המתה. גם בנסיבות אלה השאלה הניצבת היא האם ארוע ההתגרות האחרון היה בעל עוצמה כזו שהוא, כעומד לעצמו, הביא את הנאשם למצב של אובדן עשתונות שבעקבותיו נגרר לביצוע המעשה. מעשי ההתגרות הקודמים נבחנים אך במידת השפעתם על מצבו הנפשי של הנאשם עובר למעשה ההתגרות האחרון. השאלה הניצבת היא האם תהליך ההתגרות הממושך השפיע בהדרגה על גיבוש רעיון ההמתה אצלו, שאז אין הדבר מתיישב עם דרישת הספונטניות והפתאומיות של התגובה הנדרשת לצורך הכרה בקיומו של קינטור, השולל כוונה תחילה. לעומת זאת, יתכן כי מעשה ההתגרות האחרון הינו בעל עוצמה ואופי כזה שהוא, כשלעצמו, מביא לתגובה פתאומית של אובדן עשתונות בנאשם, כאשר מעשי ההתגרות עשויים להשליך על מידת עוצמתו של הקינטור האחרון. וכך, ניתן במצבים מסוימים לראות בשלבי ההקנטה הקודמים ארועים נסיבתיים מצטברים העשויים ליצור רקע של מוכנות נפשית להשפעה המקנטרת של מעשה ההקנטה האחרון, ובלבד שאותו מעשה, הוא עצמו, הביא למעשה האסור מתוך אובדן שליטה וספונטניות. כפי שהוסבר בענין סימנטוב שם, עמ' 268: "ייתכנו נסיבות בהן יונע אדם לבצע מעשהו האלים אחרי התגרויות שנמשכו זמן רב והעלו בו חמת זעם הולכת וגוברת שהולידו בלבו הרהורי נקמה. יש שהוא יכול גם אז להיחשב למי שפעל נוכח התגרות נוספת שארעה בסמוך למעשה, אך זאת בכפיפות לשני תנאים מצטברים והם, שלא התגבשה בלבו כבר לפני כן ההחלטה להרוג, וכי, אכן, אירע בתכוף לפני ביצוע המעשה קינטור נוסף שהוא בעל מעמד וכח עצמיים לצורך הנושא שלפנינו. הווה אומר, ההתגרות האחרונה והמעשה שבא בעקבותיה ייבחנו כאילו היו מערכת הנסיבות הבלעדית הרלבנטית לענין סעיף 301 וזאת בתנאי שההתגרויות שקדמו לכך לא הבשילו כבר לפני כן, ממילא, את השיקול להגיב את התגובה הקטלנית שננקטה לבסוף, נוכח ההתגרות הנוספת, באופן שאין לראות בתגובה הקטלנית תולדה של ההתגרות האחרונה.". ראה בענין זה גם R v. Ahluwalia (1992) 4 ALL. E. R 889, 895-6 באיתורו של יסוד הקינטור הסובייקטיבי תיבחן לא אחת גם שאלת היחס בין מידת הקינטור בו מדובר לבין עוצמת התגובה של הנאשם לקינטור. לעיתים העדר יחס סביר בין עוצמת ההתגרות לבין מידת התגובה עשוי להעיד על קיומה של שליטה עצמית במבצע המעשה ועל ביצוע מעשה הקטילה מתוך מחשבה והבנה של תוצאות המעשה.(פרשת בנו, שם, עמ' 582). 13. בענייננו, לא היווה מעשה ההתגרות האחרון שהמערער נחשף אליו מצד המנוחה משום קינטור סובייקטיבי במשמעותו המשפטית, וצדק בית משפט קמא בקובעו כי המתת המנוחה לא נעשתה באורח ספונטני ופתאומי ואגב אובדן שליטה ועשתונות של המערער, אלא מתוך יישוב הדעת והבנה מלאה לתוצאות מעשיו. אמת הדבר, כי יחסי המערער והמנוחה היו רעועים לאורך זמן ולוו בסכסוכים ואיומי גירושין מצד המנוחה אשר הביאו אף להתערבות גורמי הטיפול הסוציאלי ולקיום הליכים משפטיים. ברקע סכסוכים אלה עמדה, ככל הנראה, גם אהבתו של המערער לאשתו וקנאתו לה כאשר שמע והבין שהיא מתרועעת עם גברים אחרים ואינה נאמנה לו. בענין זה הוגש תמליל שיחות מוקלטות בין השניים שהקליט המערער כחודשיים לפני הארוע, ובהן הוא חוקר את אשתו לפרטי פרטים על מגעיה עם גברים זרים, והיא משיבה לו בחיוב, ובכלל זה מתייחסת לקיומו של קשר עם אדם "בעל רכב אדום". גם באותן שיחות עולה נושא הגירושין, הסכסוכים והבגידות. על רקע מערכת יחסים זו יש להבין את אירועי היום בו בוצע מעשה ההמתה. היה זה, כאמור, יום הולדתה של המנוחה. גם אם נניח קיומן של עובדות כגרסתו של המערער, תתקבל תמונת הדברים הבאה: המערער ראה את אשתו יורדת מהרכב האדום בו נהג האדם הזר בשעות אחר הצהרים, אולם לאחר מכן הוא קנה לה פרחים והזמינה לסעוד עמו במסעדה. הם חזרו לאחר מכן לביתם, שתו יין והתעלסו באהבים. לאחר ההתעלסות התקיימה השיחה בה הטיחה בו המנוחה דברים מעליבים על גבריותו ועל חוסר יכולתו להעניק לה תנאים חומריים והשוותה אותו לגברים אחרים עמם היא מתרועעת. כך הוא אומר בעדותו (עמ' 38-9): "שאלתי אותה לגבי המכונית שאיתה היא הגיעה. שאלתי אותה של מי המכונית והיא אמרה שזה ידיד שלה. אני שאלתי אותה מה היא עשתה איתו ומאיפה הם הגיעו. היא אמרה שהם הגיעו ממסעדה. שאלתי למה הם היו במסעדה. היא אמרה שהוא נתן לה פרחים ונתן לה מתנה ליום הולדת, טבעת יהלום. אני לא ראיתי את הטבעת. שאלתי אותה איפה הטבעת והיא אמרה שהיא החביאה אותה. לאחר מכן היא אמרה לי שאם אני לא קונה לה, אחרים קנו לה. היא התחילה להגיד שאני לא קונה לה שום דבר, לא טבעת ולא דירה. הרגשתי רע עם זה. קטעים מסוימים אני לא זוכר. אני זוכר שהתלבשתי ויצאתי החוצה... היא ספרה על המסעדה איך שהם ישבו שם. זה היה יום ההולדת שלה. היא בלתה קודם יום ההולדת איתו ואחר כך איתי. שאלה: זה הרגיז אותך? תשובה: גם זה". 14. אין ספק כי השיחה האחרונה שקדמה למעשה המתה כללה דברים קשים ומעליבים כלפי המערער, אולם לא היה בה, כשהיא עומדת לעצמה, מטען עוצמה כזה אשר שלל ממנו באופן פתאומי וספונטני את השליטה העצמית והביא אותו לביצוע מעשה הקטילה בלא שיכול היה לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו. כך קבע בית משפט קמא, ויש לאמץ את מסקנותיו. בשיחה הלילית האחרונה לא היה הרבה מן החידוש, ושכמותה היו בעבר. היא לא כללה התוודויות על ענינים שלא היו ידועים עוד קודם לכן למערער ואשר עשויים היו, אילו נתקיימו, להכות אותו במכת-הלם אולי עד אובדן עשתונות. יחסיו המעורערים עם אשתו והתוודעותו לקשריה עם גברים אחרים היו בבחינת עובדות קיימות וידועות למערער קודם לאותו ערב. אף שבודאי העכירו את רוחו והכבידו מאד על רגשותיו, לא היה בהם כדי למנוע ממנו מלחגוג גם הוא עם המנוחה את יום הולדתה ולבלות עמה יחדיו במשך שעות רבות באוירה של זוגיות שאפשר שחברו בה בערבוביה רגשות אהבה וקנאה, טינה עמוקה, כעס ונקמה. קשה לדעת אם כבר באותן שעות אחר הצהריים והערב החלה מחשבת הקטילה להכות שורשים בנפשו של המערער או שמא ההחלטה על כך התגבשה בלבו לראשונה רק בסמוך לאחר השיחה האחרונה שנוהלה בין בני הזוג. מכל מקום, לא היה בשיחה זו משום הפתעה כלל ומשקל עוצמתה היה כזה שלא היה בו כדי להביא את המערער לידי אובדן שליטה עצמית, וחוסר הבנה לתוצאות מעשיו. תוכנה של השיחה השתלב באורח אינטגרלי במסכת היחסים והארועים שהיו ידועים ומוכרים למערער מקודם, והיא לא הוסיפה נדבך נוסף כלשהו להתמודדותו הקודמת, קשה ומרה ככל שהיתה. גם עיתוייה של השיחה האחרונה אגב מעשי התעלסות בין השניים אינו ייחודי וכמותה היו בעבר, בעיתויים ובמצבים דומים. המערער טרח להקליט את אשתו אגב מעשי התעלסות בשיחות בעלות תוכן דומה לשיחה האחרונה לפני ההמתה וזאת כדי לתעד את דבריה על בגידותיה. אלה מעידים על תכנון השיחות, בין היתר לצורך השגת הוכחות והוא לא התכחש לכך. (ראה ת6/ עמ' 89; וכן חקירה בת1/ב' עמ' 111). על רקע כל אלה ניתן לומר: התנהגותה הפוגעת של המנוחה כלפי המערער לאורך זמן, בצירוף לדברים שהטיחה בו בשיחה הלילית האחרונה הביאו אותו, ללא ספק, לידי סערת-נפש. אולם בכך אין די כדי להוות קינטור. "סערת רוחו של אדם, אין בה עדיין כדי להוכיח קיומו של קינטור לצורכי סעיף 301"; (פרשת סימנטוב שם, עמ' 269). השיחה האחרונה שהתקיימה בתכוף למעשה ההמתה אינה, לכשעצמה, מעשה קינטור בעל עוצמה כזו שהיה בו כדי להביא את המערער לידי ביצוע מעשה הקטילה אגב אובדן שליטה עצמית. הפער הבולט בין עוצמת הקינטור לבין קיצוניותה של תגובת המערער מחזק מסקנה זו. 15. מקרה זה ניתן לאבחנה מפרשת אזואלוס. באותו ענין חשד גבר באשתו כי היא מתרועעת עם אחר אולם חשדותיו לא קרמו עור וגידים ולא התאמתו עד אשר ראה במו עיניו את הגבר האחר נושק לאשתו במתכוון לנגד עיניו תוך כוונת התגרות ואגב הטחת דברי עלבונות כלפיו. כדברי בית המשפט באותו ענין (שם, עמ' 579): "רק אז חדרה בו ההכרה כי האמת לאמיתה היא בגידת אשתו. אמת זו נחתה עליו כרעם ביום בהיר. עיניו חשכו. עולמו חרב. הוא נטל את נשקו וירה בשכן ובאשתו שלו. פעולתו נעשתה מתוך איבוד השליטה העצמית, וכוונת הקטילה היתה ספונטנית. הוא פעל ללא יישוב דעת". (השווה גם ע"פ 30/73 שמולביץ נ' מדינת ישראל, פד"י כז(2) 598). שונה הדבר בענייננו. המערער נפגע לאורך זמן מהתנהגותה של אשתו כלפיו והותש על ידי מעשיה ודיבוריה, אך לא קדם למעשה הקטילה ובתכוף לפניו אירוע דרמטי פתאומי שהמם אותו והשאירו הלום-רעם תוך אובדן שליטה עצמית. משכך, לא נתקיים בענייננו קינטור במשמעותו המשפטית הסובייקטיבית. ממילא, אין צורך שנדון בשאלה האם נתקיים בנסיבות ענין זה המבחן האובייקטיבי, ולפיכך אין גם מקום לבחינה עיונית כוללת של עצם הלגיטימיות לדרישת קיומו של מבחן כזה ומידת יחסו למבחן הסובייקטיבי (השווה ע"פ 4914/95 אסרף נ' מדינת ישראל, פד"י נד(1) 337; וכן דנ"פ 4661/98 מליסה נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם)). 16. לאור האמור, המסקנה היא כי נתקיימו בעניינו של המערער כל יסודות עבירת הרצח בכוונה תחילה. אי לכך, דעתי היא כי יש לאמץ את הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי אשר הרשיע את המערער בעבירת רצח בכוונה תחילה בניגוד לסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, וגזר עליו עונש מאסר עולם כקבוע בחוק. ש ו פ ט ת השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: מסכימה אני לפסק דינה של חברתי השופטת פרוקצ'יה. השאלות הכרוכות בהחלת המבחן האוביקטיבי על רכיב "העדר הקינטור" כחלק מהוכחת הכוונה הדרושה בעבירת הרצח, הן אכן שאלות קשות ונכבדות. יש להניח כי שאלות אלה עוד יעסיקו אותנו, ובמקרה המתאים יהיה עלינו לשקול אם יש מקום לשנות את ההלכה המושרשת בסוגייה זו, על דרך הפסיקה. מצטרפת אני גם למסקנה, כי המקרה שלפנינו אינו מחייב הכרעה באשר לדרישת היסוד האוביקטיבי כיוון שלא נתקיים היסוד הסוביקטיבי של קינטור במשמעותו המשפטית. המסכת העובדתית שנחשפה בפרשה זו משמיטה את הקרקע מהטענה כי היתה בסמוך למעשה הקטילה התגרות מקנטרת מן הסוג שהביא את המערער לידי איבוד שליטה עד כדי שלילת מסוגלותו לגבש את הכוונה המיוחדת הנדרשת בעבירת רצח. אשר על כן, ומשהוכחו יסודות העבירה כפי שפורט בפסק דינה המקיף של חברתי, דין הערעור להדחות. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה. ניתן היום, כ"ג ניסן תשס"א (16.4.2001). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97007590.R02