לאה בכרך נ. שר הפנים, אליהו סוויסה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7583/98 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ד' ביניש העותרת: לאה בכרך נגד המשיבים: 1. שר הפנים - מר אליהו סוויסה 2. היועץ המשפטי לממשלה - מר אליקים רובינשטיין תאריך הישיבה: י"א באלול תש"ס (11.9.2000) בשם העותרת: עו"ד שמואל דוד קספר בשם המשיבים: עו"ד מייק בלאס תשובה לצו על-תנאי פסק-דין השופט מ' חשין: בפרשת שביט נ' חברה קדישא גחש"א ראשון לציון (ע"א 6024/97; טרם פורסם) נדרשנו לעניינה של מצבה-שעל-קבר, ושאלנו עצמנו מה ניתן ומה אין ניתן, מה מותר ומה אסור, לחרוט על אבן-מצבה-שעל-קבר. הזכרנו שמותיהם של פסקי-דין - פסקי-דין רבים - שנסבו על ענייני מצבות, ותמהנו "אם יש עוד אומה או לשון המעסיקות עצמן כך בקדחתנות ובצפיפות בנושא חריטה על מצבת קבר; מעסיקות עצמן - ולא תאמרנה הרף." בטרם ירד אותו פסק-דין לדפוס בא והצטרף אליו פסק-הדין בפרשת גולדשטיין (בג"ץ 6195/98 גולדשטיין נ' אלוף פיקוד המרכז; טרם פורסם). עוד זה נכתב, ואל הרשימה מצטרפת עתה - ומעמידה עצמנו בסופה - עתירה זו שלפנינו. עיקרי העובדות שלעניין 2. זו הפעם מדברים אנו במצבה המונחת על קיברו של עז אל-דין אל-קסאם (להלן נכנה אותו - אל-קסאם), וביתר דיוק: בכיתוב שעל אותה מצבה. אל-קסאם נפטר בשנת 1935 ונקבר בבית הקברות המוסלמי שבנשר. הוצגו לפנינו צילומים אחדים של אותו בית קברות, ולמראה עינינו נאמר כי בחלקים שצולמו פזורות, שלא בצפיפות, מצבות ישנות וביניהן המצבה שעל קיברו של אל-קסאם. כן ראינו בתמונות שביל עפר החותך את בית הקברות והעובר גם ליד קיברו של אל-קסאם. מתבונן מן-הצד יתקשה להבחין בין מצבתו של אל-קסאם - ומצבות אחרות המצויות בסמוך לה - לבין מצבות אחרות הפזורות בבית הקברות, אלא בעניין אחד בלבד; שסביב מצבתו של אל-קסאם ומצבות אחרות המצויות בסמוך לה נבנתה גדר צבועה בצבע ירוק. גדר זו נבנתה להגנה על מצבת אל-קסאם, לאחר שעל אחת המצבות הסמוכות למצבתו הונח בידי אלמונים ראש חזיר נוטף דם. 3. המצבות באותו בית קברות שבנשר - והן גושי-אבן או גושי-שיש מלבניים - מוצבות כמקובל בצורה אופקית, ועל חלקן מונחים לוח או שני לוחות (אבן או שיש) בצורה אנכית. כך הוא אף קיברו של אל-קסאם, שמונחת עליו מצבה בצורה אופקית, ועליה שני לוחות אבן (או שיש). על אחד מאותם שני לוחות כתובים הדברים הבאים (כתרגומם לעברית): "בשם אללה הרחמן והרחום" "אלה הנהרגים למען האל - אל תדמו כי מתים הם; שהרי שוכנים וחוסים הם בצילו וברווחתו של האלוהים" קבר השהיד עז אל-דין אל-קסאם נהרג ביעבד 19.11.1935 יחד בדרכו של אל קסאם 4. נכדה של העותרת, אוהד בכרך, מחבלים רצחו אותו נפש בוואדי קלט. בקשתה מעימנו היא, כי נורה ושר הפנים יעשה שימוש בסמכות הנתונה לו בחוק איסור הקמת מצבות זיכרון לזכר מבצעי מעשי טרור, התשנ"ח1998- (להלן נכנה חוק זה - החוק או חוק המצבות), ויצווה על מחיקת הכיתוב החרוט במצבה שעל קיברו של אל-קסאם: כיתוב המשבח את אל-קסאם, כיתוב שיש בו, לדבריה, כדי לעודד מעשי טרור. לישכת היועץ המשפטי לממשלה דחתה את בקשת העותרת, וכך נאמר במכתב התשובה שנשלח אליה ביום 15 בספטמבר 1999: מבדיקה שנערכה על ידי הגורמים המוסמכים, עולה כי קברו של עז א-דין אל קסאם אינו משמש מקום עליה לרגל וכמצבה להנצחת מעשיו. הקבר ממוקם בבית קברות מוסלמי ואינו אתר העומד בפני עצמו. אי-לכך, לא נראה כי חל על הקבר במקרה דנן החוק שבנדון, המצורף לעיונך. כנגד תשובה זו עותרת העותרת לפנינו. לטענתה, הכיתוב שעל המצבה - בכללו כינויו של אל-קסאם "קדוש" (שאהיד) והקריאה ללכת בדרכו - ראוי הוא כי יימחק. טעם הדבר: אל-קסאם היה "רוצח אכזרי שביצע פעולות טרור רבות כנגד יהודים", ודברי שבח ואהדה למעשיו מקימים עילה על-פי דין להסרת הכיתוב או להסרת המצבה שעל הקבר. 5. המדינה מתנגדת לעתירה. בתחילה העלתה טענה כי אין להיעתר לעותרת עד אשר תותקנה תקנות מכוח חוק המצבות, אך לאחר שבפרשת גולדשטיין נפסק כי חוק המצבות ניתן לביצוע גם באין תקנות, שבה המדינה ובחנה את עמדתה. ואולם גם לאחר בחינה מחודשת זו לא זזה המדינה ממקומה, וחזרה על עמדתה כי אין להסיר את המצבה ממקומה ואין למחוק את הכיתוב שעליה. וכך נאמר במכתב שכתבה היועצת המשפטית למשרד הפנים אל פרקליטות המדינה (מכתב אשר צורף להודעה שהגישה המדינה לבית-המשפט): מנכ"ל משרד הפנים לאחר שעיין בחומר שהובא בפניו לרבות תמונות של קבר עז-א-דין-אל קסאם שהוגשו לבית המשפט מטעם העותרת ותמונות שצולמו על ידי המשטרה המליץ בפני שר הפנים שלא להורות על הסרת סממנים כלשהם מסביב לקבר האמור שכן אין לראות בהם משום מצבת זכרון לזכר מבצע מעשה טרור (הכוונה בעיקר לגדר שהוקמה מסביב לקבר), זאת מבלי להתייחס כלל לשאלת תחולת החוק על הקבר דנן. אשר לכיתוב המופיע על גבי המצבה שעל הקבר, בשלב זה המנכ"ל אינו רואה כל מקום להדרש לנושא זה, הן נוכח העובדה שמצבת זכרון כהגדרתה בסעיף 1 לחוק מוציאה מגדרה את הקבר ואת המצבה שעליו והן נוכח העובדה שבפרשת קברו של ברוך גולדשטיין טרם נפלה כל החלטה סופית בענין הכיתוב על גבי המצבה. נוכח עמדה זו, ונוכח העדרם של מקרים נוספים לגביהם יש צורך לשקול הפעלת החוק, אין מקום, בשלב זה להתקנות תקנות מכוחו של החוק. שר הפנים אמץ את המלצתו של המנכ"ל. 6. ביני לביני כתבנו פסק-דין בפרשת גולדשטיין. באותו עניין הבדלנו בין המצבה שהוצבה על קיברו של גולדשטיין לבין הבנייה שנעשתה סביב הקבר; צמצמנו את החלטתנו אך לבניה סביב הקבר ולא אמרנו דבר בקשר למצבה שעל הקבר ולכיתוב שעל המצבה. נוכח החלטתנו זו שאלנו את בא-כוח העותרת אם נכון הוא לספק עצמו - כבפרשת גולדשטיין - בטיעון אך באשר לגדר הסובבת את הקבר. תשובתו לשאלתנו היתה בשלילה. נוכח תשובה זו לא נותר לנו אלא להכריע בעתירה שלפנינו, הן באשר למצבה שעל הקבר והן באשר לגדר הסובבת את הקבר. דחיית העתירה על הסף 7. בראשית דברינו נעיר, שראויה היתה עתירתה של העותרת כי נדחה אותה על-הסף. טעם הדבר: העותרת לא צירפה כמשיבים לעתירתה כל אותם אנשים וגופים העלולים להיפגע מקבלת העתירה; קרא: את בני משפחתו של אל-קסאם ואת מינהלת בית הקברות (הוואקף?). המדינה טענה על כך, ותשובת העותרת היתה כי בני-משפחתו של אל-קסאם מצויים ככל הנראה בסוריה, וממילא נמנע ממנה לצרפם כמשיבים לעתירה. אלא שהעותרת לא הביאה כל אסמכתא לטענתה. אשר לאי-צירופה של מינהלת בית הקברות, לכך לא מצאנו כל הסבר או תשובה. הכל יודעים - ואין חידוש בדבר - כי אין להידרש לעתירה שנפגעים-בכוח אינם צדדים לה (ראו, למשל: בג"ץ 353/67 "אגד" בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד כב (1) 332, 336; בג"ץ 84/82 הסתדרות פועלי אגודת ישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד לז (1) 813); בייחוד כך, שלא למדנו מן העותרת כי למיצער עשתה ניסיון כן ורציני לאתר אותם משיבים העלולים להיפגע - לאתרם וליידעם על אודות העתירה (בג"ץ 384/82 פחמ"ס מתכת ופלסטיק נ' שר האוצר, פ"ד לז (4) 297, 302-301). וגם אם אמרנו כי בני משפחתו של אל-קסאם אינם ניתנים לאיתור - ולא אמרנו כן - לא כן באשר למינהלת בית הקברות. מטעם זה בלבד סברנו כי יש וראוי לדחות את העתירה. אלא שמפאת כבודה של העותרת אמרנו ניכנס אל גופו של עניין אף-הוא. חוק המצבות - כללי 8. חוק המצבות חוק קצר-שורות הוא, וראוי כי נרוץ בו לכל אורכו. וזה דבר החוק: חוק איסור הקמת מצבות זכרון לזכר מבצעי מעשי טרור, התשנ"ח - 1998 הגדרות איסור הקמה חובת הסרה ביצוע ותקנות תחולה הרחבת תחולה 1. בחוק זה - "אזור" - כהגדרתו בתוספת לחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה - שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), התשכ"ח1967-; "מצבת זכרון" - למעט הקבר והמצבה שעליו. 2. לא תוקם מצבת זכרון לזכר מבצע מעשה טרור. 3. מצבת זכרון שהקמתה מהווה עבירה לפי סעיף 4 לפקודה למניעת טרור, התש"ח1948-, תוסר ממקומה. 4. שר הפנים ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות לביצועו. 5. הוראות החוק יחולו גם על מצבות זכרון שהוקמו לפני תחילתו של חוק זה. 6. שר הבטחון יורה למפקד כוחות צבא הגנה לישראל באזור, להורות על הסרת מצבות זכרון שהוקמו באזור ושהקמתן מהווה עבירה כאמור בסעיף 3. תכלית החוק עולה מלשונו, וכאמור בדברי ההסבר להצעת החוק (הצעות חוק לשנת תשנ"ז, 232): לאסור בחוק הקמת אנדרטאות ומצבות זכרון לזכר רוצחים ומבצעי מעשי טרור רצחניים, החורגות ממצבה רגילה בבית קברות, וזאת על מנת למנוע הסתה ועידוד למעשים נפשעים. החשש היה, כמסתבר, שמא אנדרטאות ומצבות זכרון למפגעי-טרור תשמשנה מקום מיפגש ואתר לעולי-רגל, ותהיינה מקור השראה למפגעים-בכוח; שמא מאתרי-קבורה יצאו קול וקריאה ללכת בעקבות מרצחים-מפגעים. על תכלית זו עמדנו בפרשת גולדשטיין, והמעיין יעיין. יתר-על-כן: הקמתה של מצבת זכרון לזיכרו של אדם נועדה מעיקרה לבטא הערכה - לעתים אף הערצה - לאותו אדם. חברה מתוקנת ובריאה בנפשה לא תוכל להשלים עם ביטויי הערכה והערצה לאדם שפרע את סדריה בפעילות טרור, פעילות שכל-כולה לא נועדה אלא להרס מהלך חייה התקינים. מכאן האיסור על הקמת מצבת זכרון לזכר מבצע מעשה טרור - כהוראת סעיף 2 לחוק - ומכאן ההוראה על הסרתה של מצבת זכרון כהוראת סעיף 3 לחוק. 9. חוק המצבות סב-חג סביב מצבות זכרון, ושתיים הן ההוראות העיקריות בו. הוראה אחת היא זו שבסעיף 2 לחוק, ובה מוטל איסור על הקמת מצבת זכרון למבצעי מעשים של טרור: "לא תוקם מצבת זכרון לזכר מבצע מעשה טרור." הוראה שניה היא זו שבסעיף 3 לחוק, ולפיה "מצבת זכרון שהקמתה מהווה עבירה לפי סעיף 4 לפקודה למניעת טרור, התש"ח1948-, תוסר ממקומה". הוראת סעיף 3 מפנה אותנו להוראת סעיף 4 לפקודה למניעת טרור, וזו האחרונה מורה אותנו כך (בחלקים העשויים להיות לענייננו): תמיכה באירגון טרוריסטי 4. אדם - (א) המפרסם, בכתב או בעל-פה, דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי-אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי-אלימות כאלה; או (ב) המפרסם, בכתב או בעל-פה, דברי שבח, אהדה או קריאה לעזרה או תמיכה בארגון טרוריסטי; או ................. (ז) או העושה מעשה שיש בו גילוי של הזדהות עם ארגון טרוריסטי או אהדה אליו, בהנפת דגל, בהצגת סמל או סיסמה או בהשמעת המנון או סיסמה, או כל מעשה גלוי דומה המגלה בבירור הזדהות או אהדה כאמור, והכל במקום ציבורי או באופן שאנשים הנמצאים במקום ציבורי יכולים לראות או לשמוע גילוי כזה של הזדהות או אהדה; ............ ייאשם בעבירה, ובצאתו חייב בדין, יהא צפוי לעונש מאסר עד שלוש שנים או לקנס עד 1,000 לירות או לשני העונשים גם יחד. להשלמה נוסיף ונזכיר את הוראת סעיף 5 לחוק, ולפיה "הוראות חוק זה יחולו גם על מצבות זכרון שהוקמו לפני תחילתו של חוק זה." תחילתו של החוק היא אפוא מלמפרע; החוק תופש הן במצבות זכרון העומדות על עומדן ביום תחילתו והן במצבות שיוקמו לאחר תחילתו. גם מצבות שהוקמו לפני החוק אינן נהנות מחסינות, ואין עומדת להן "זכות קנויה" להמשיך ולעמוד על עומדן. דין מצבה שהוקמה לפני תחילת החוק כדין מצבה שהוקמה לאחר היותו, ומה זו האחרונה כופפת עצמו לכל הוראות החוק כולן כן דינה של ראשונה. 10. עינינו הן הרואות: חוק המצבות אוסר איסורים ומצווה ציוויים בעניינה של "מצבת זכרון" ובעניינה של מצבת זכרון בלבד: אסורה הקמתה של מצבת זכרון לזיכרו של מבצע מעשה טרור, ומצבת זכרון שהקמתה מהווה עבירה לפי סעיף 4 לפקודה למניעת טרור, דינה כי תוסר ממקומה. שאלה ראשונה הצורכת פתרון היא אפוא השאלה: "מצבת זכרון" - מהי? ולענייננו: אם יימצא לנו כי המצבה שעל קברו של אל-קסאם לאו מצבת זכרון היא - כהוראת החוק - כי אז נעצור בדרכנו: נחליט כי חוק המצבות אינו חל כלל על אותה מצבה, ונדחה את העתירה. ואילו אם יימצא לנו כי המצבה שעל קברו של אל-קסאם מצבת זכרון היא - כהוראת החוק - כי-אז יהא עלינו להמשיך בדרכנו ולשאול: האם אל-קסאם היה מבצע מעשה טרור (כהוראת סעיף 2)? או: האם הכיתוב שעל מצבת הזיכרון עובר על לאו הקבוע בסעיף 4 של הפקודה למניעת טרור? נעמוד אפוא ונשאל: "מצבת זכרון" כהוראתה בחוק המצבות - מהי? מצבת זכרון - מהי 11. תחנת מוצא למסענו בפרשנות תימצא לנו, כמובן, בהוראת סעיף 1 לחוק, ולפיו: "'מצבת זכרון' - למעט הקבר והמצבה שעליו". הגדרה זו מעלה, לכאורה, שלוש כִּתִּים במצבות ובמצבות זכרון: אחת, מצבת זכרון שנבנתה והוצבה לזכר מאורע שהיה - לזכר מאורע ולא לכבודו או לזכרו של אדם. כך, למשל, לאחר חלום הסולם "וַיַּשְכֵּם יַעֲקֹב בַּבֹּקֶר וַיִּקַּח אֶת-הָאֶבֶן אֲשֶׂר-שָׁם מְרַאֲשֹׂתָיו וַיָּשֶׁם אֹתָהּ מַצֵּבָה וַיִּצֹק שֶׂמֶן עַל-רֹאשָהּ" (בראשית, כ"ח, י"ח). כך אף הַגַּלְעֵד שהקים יעקב, זכר וסימן להסכם שכרת עם לבן חותנו: "וַיִקַּח יַעֲקֹב אֶבֶן וַיְרִימֶהָ מַצֵּבָה" (בראשית ל"א, מ"ה). שתיים, מצבת זכרון שהוקמה והוצבה לכבודו או לזיכרו של אדם או לזיכרם של אדם ושל אירוע כאחת, אך אין היא מוצבת על קבר. כך, למשל, מצבת זכרון המוצבת בכיכר העיר לזיכרו של משחרר לאומי. שלוש, מצבה שעל קבר, והיא מצבה המוּצֵאת מגדריה של מצבת זכרון כהגדרתה בחוק המצבות. אפשר יש במשפחת המצבות כת רביעית, ובה נדבר בסמוך. יהא-אשר-יהא פירושו של המושג "מצבת זכרון" על דרך הכלל - או במקומות אחרים - חוק המצבות מורה אותנו כי בתחומיו אין המושג מצבת זכרון מחיל עצמו על מצבה-שעל-קבר; לאמור: מצבה-שעל-קבר אין היא מצבת זכרון; מצבה-שעל-קבר החוק אינו אומר כלל לחול עליה. 12. ענייננו-שלנו הוא במצבה-שעל-קבר - מצבה שעל קיברו של אל-קסאם - ויכול הטוען לטעון, כי ביודענו כן, נוסיף ונדע - על-פי פשוטו של מקרא - שהחוק לא יתפוש בה כלל. מתוך שמדברים אנו במצבה-שעל-קבר, נדע מעצמנו כי אין היא "מצבת זכרון"; וכמסקנה מכך, שחוק המצבות אינו מבקש לחול עליה כלל ועיקר. האמנם כך? האמנם כל מצבה-שעל-קבר תִּקְנֶה חסינות מהוראותיו של חוק המצבות? האם נאמר כי כל מיבנה הניצב על קבר: "מצבה" ייקרא - מצבה-שעל-קבר - ובכך בלבד יוציא עצמו מגידרי חוק המצבות? מסקנה זו - מסקנה הנדרשת לכאורה מהגדרת מצבת זכרון שבחוק המצבות - אינה נקיה מספיקות; ואפשר נידרש להכרה בכת רביעית של מצבות ומצבות זכרון. נניח, דרך משל, כי על קיברו של פלוני הקים מי שהקים מגדל גדול-ממדים וראשו בשמיים. הנאמר כי מגדל-בבל זה הוא מצבה-חסינת-חוק-המצבות אך באשר ניצב הוא על קבר? או שמא נאמר: בהיותו של אותו מיבנה מה שהוא, מפקיע הוא עצמו מגדר המושג של מצבה-שעל-קבר; כי בהפקיעו עצמו כך מן החריג, בא הוא ממילא בגידרי המושג מצבת זכרון; וכמסקנה נדרשת מכאן, כי חוק המצבות נאחז בו בהיותו מצבת זכרון. לבחינתה של שאלה זו לא נוכל לספק עצמנו במילות החוק. שומה עלינו להוסיף ולברר מה טעם ביקש החוק להחיל עצמו על מצבת זכרון ובה-בעת אמר להקנות חסינות למצבה-שעל-קבר. משנלמד תכלית זו - מהי, נשוב אל מילות החוק חכמים משהיינו, ואו-אז ייקל עלינו להתוות את תחומי פרישתו של מושג המצבה-שעל-קבר, להבדילו ולהבחינו מן המושג של מצבת זכרון. ראו והשוו: ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית , פ"ד נ (3) 133, 173-172; בג"ץ 5503/94 לילי סגל נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נא (4) 529, 562. 13. שאלה זו, שאלת תכליתו של חוק המצבות בהעניקו חסינות למצבות-שעל-קבר, לא נתקשה להשיב עליה. זכות עומדת לו לאדם - זכותו בחייו וזכותם של בני משפחתו, של קרוביו, של ידידיו ושל החברה בכללה לאחר פטירתו - כי יזכה לאחר פטירתו בחלקת-קבר, במקום קבורה ובמצבה-שעל-קבר. כבודו של אדם הוא, כבודו של המת הוא, כבודו של החי כנושא את כבוד המת (ראו: ע"א 1482/92 הגר נ' הגר, פ"ד מז (2) 793, 802-801; דנג"ץ 3299/93 ויכסלבאום נ' שר הבטחון, פ"ד מט (2) 195, 223; בג"ץ 3933/92 מוסטפה ברכאת נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד מו (5) 1, 7-6). מקום קבורתו של אדם הוא מקום להתייחדות אוהביו ומקורביו עם זיכרו; מקום בו ייאספו בני-משפחתו, קרוביו וידידיו, מקום בו יזכרו אותו, יקראו בשמו, ידברו בו, יכבדו אותו, יאהבו אותו. השוו: ע"א 280/71 גדעון נ' חברה קדישא גחש"א, פ"ד כז (1) 10, 23; ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א נ' קסטנבאום, פ"ד מו (2) 464, 482, 523. כך היה בשכבר הימים. כך הוא בימינו-אנו. לא בכדי מאריך הכתוב לתאר בתיאור קנייתה של מערת המכפלה - במשא-ומתן שניהל אברהם לקניית המערה מעפרון בן-צוחר החיתי - לקבור בה את שרה אשתו (בראשית, פרק כג). כך באשר לקבורתה של רחל אשת-יעקב (בראשית לה, יט-כ); כך באשר לקבורתו של יעקב במערת המכפלה (בראשית, נ, יג). אכן, צורך נפשי עמוק הוא - צורך נפשי השוכן בלב כל אחד מאיתנו - כי נעשה כמיטבנו לכבד את המת ואת זיכרו. יהא הטעם לאותו צורך נפשי אשר-יהא: אהבה לאדם שהיה יקר לנו בחייו ונשאר יקר לנו לאחר מותו; פחד ויראה - פחד ויראה קמאיים - מן הכליון והחידלון; רצוננו לקיים את רצון המת, בהניחנו כי כך ביקש שייעשה לו; רצוננו כי כך ייעשה לנו, והתוויית הדרך לכך, במשתמע; הכנה לקראת תחיית המתים; ואולי מעט מזה ומעט מזה. בין כך ובין אחרת, קבורתו של אדם והצבת מצבה על קיברו מעידים - ואמורים הם להעיד - על יחס אישי למת, על רצון לכבד אדם שאינו יכול עוד לעשות, לא לעצמו ולא לזולתו. 14. צורך נפשי עמוק זה השוכן בליבנו, הוא-הוא תכלית יצירתה של חלקת קבר - קבר ומצבה עליו - ואותו צורך נפשי הוא אף שיקבע את תחום פרישתה של הנורמה המוציאה קבר ומצבה-שעל-קבר מתחומה של מצבת זכרון. נורמה נולדת לתכלית וחיה ומתקיימת היא על-פי תכליתה. אותה תכלית היא אף שתקבע את תחומי-פרישתה של הנורמה. 15. כללם של דברים: משימה היא שהוטלה עלינו, לפרש את המושג "מצבת זכרון" שבסעיף 1 לחוק המצבות, ולפיו: "מצבת זכרון" - למעט הקבר והמצבה שעליו. הגדרה זו מלמדת אותנו, כי יהא-אשר-יהא תחום פרישתו של צמד-התיבות "מצבת זכרון" בחוק המצבות - "הקבר והמצבה שעליו" לא יבואו בו. גם אם בלשון בני-אדם - והחוק בלשון בני-אדם ידבר - המושג "מצבת זכרון" נושא בביטנו מצבה-שעל-קבר, לא-כן לעניינו של חוק המצבות, שבתחומיו של חוק זה קבר ומצבה-שעל-קבר לא יבואו ב"מצבת זכרון". נדע מכאן, כי לא נוכל להתוות במדוייק את גבולות הממלכה של "מצבת זכרון" בחוק המצבות, עד אם נשרטט - בראש ובראשונה - את גבולות הנסיכות של "הקבר והמצבה שעליו", נסיכות המוצֵאת מגבולות הממלכה וזוכה לחסינות מהוראותיה. אשר לאותה נסיכות אקסטרה-טריטוריאלית, המקיים אותה הוא - כאמור - צורך נפשי השוכן בליבנו. צורך נפשי זה הוא אף שיקבע את גבולותיה. 16. על רקע דברים שאמרנו, דומה כי נכונים אנו עתה להתוות - ולו בערך ובקירוב - את תחומי פרישתו של המושג "מצבת זכרון" בחוק המצבות, וכמותו את תחומי פרישתו של מושג המצבה-שעל-קבר, אותה מצבה שחוק המצבות אינו תופש בה. בראשית דברינו עמדנו על תכליתו העיקרית של חוק המצבות בבקשו למנוע הקמתן של מצבות זכרון לִמְפַגְּעֵי טרור; וההפנייה שבחוק אל הוראת סעיף 4 לפקודה למניעת טרור - כמורת-דרך להפעלת החוק - נושאת עימה אל תוכו של החוק את רוחה של הפקודה למניעת טרור ואת התכלית שביסודה; וביסוד הפקודה, כדברי בית-המשפט בפרשת אלבה נ' מדינת ישראל (ע"פ 2831/95, פ"ד נ(5) 221, 286) "ניצב הצורך הרחב להגן על שלומו ועל ביטחונו של הציבור מפני סיכונים קשים הכרוכים בפעילות של ארגונים טרוריסטיים." סעיף 4 לפקודה למניעת טרור, כזכור, אוסר פירסום דברי שבח, אהדה ועידוד למעשי אלימות העלולים לפגוע באדם, ו"ההנחה הגלומה באיסור היא, שעצם הפירסום של דברי תמיכה בפעילות המאפיינת ארגון טרוריסטי יש בו כדי לסכן את שלום הציבור ובטחונו" (שם, שם). כל-כך - לתכליתו העיקרית של החוק. עתה הוספנו וידענו, כי פירוש המושג "הקבר והמצבה שעליו" הוא: מצבה-שעל-קבר המקיימת את תכליתה של מצבה-שעל-קבר; מצבה מעין זו - היא ולא אחרת - החוק אומר להוציאה ממסגרת האיסורים החלים על מצבות זכרון. אלה הם אפוא הכוחות המושכים לצדדים, וכוחות אלה הם אף שידריכו אותנו בפירושו של החוק. ואמנם, לעת הדיונים שהיו בהצעת החוק עמדו חברי הכנסת על כוחות אלה המושכים לצדדים, ועל הצורך למצוא איזון ביניהם. כך, למשל, אמר חבר הכנסת סאלח טריף, יושב-ראש ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, בקריאה השניה על הצעת החוק (ישיבת הכנסת מיום 2.6.1998, 7658, 7660): ... מה שקרה באותו יום נורא, ב- 25 בפברואר 1994, במערת המכפלה לא נמחק מהזיכרון. הנוער והציבור צריכים לדעת, שמי שעשה מעשה שפל כזה, אומנם לקבר זכאי כל אחד, אבל מעבר לזה שייקבר עמוק עמוק באדמה, לא צריך להיות לו שום מקום שיהווה השראה או מקום עלייה לרגל של בני נוער שיקבלו שם חומר הסתה. וכך גם בלשונו של חבר הכנסת רן כהן, יוזם הצעת החוק, לעת הקריאה הראשונה (ישיבת הכנסת מיום 25.3.1997, 5559): לכל אדם, גם לרוצח נתעב, מגיע קבר, ולכל משפחה של רוצח מגיע קבר, כדי שתוכל לעלות אליו. אבל כאן [מקרה ברוך גולדשטיין] לא מדובר על קבר ולא מדובר על מצבה רגילה. מדובר על אנדרטה מיוחדת, גדולה במיוחד, מפוארת במיוחד, עם קריאה לעלות אליה כדי להתחנך ולחנך "לחושך" האדם שקבור שם. לכן צריכים לעשות מעשה ולמנוע מצב שבארץ שלנו יוכלו להתקיים אתרים כאלה. עצם המקום וצורתו, ההשקעה בו והקריאה לעלות אליו, משמשים מוקד לחיקוי ולעלייה לרגל, על מנת ללכת בדרך הרוצח הקבור שם ולרצוח אנשים נוספים... כך התבטא אף חבר-הכנסת בנימין אלון בקריאה השניה (ישיבת הכנסת מיום 2.6.1998, 7658, 7660): כל מה שהוא מחוץ לקבר ולמצבה, אם יש בו מעין אנדרטה ואם הוא מיועד לזכרו של מי שעשה מבצע של מעשי טרור, הוא הרג חפים מפשע - צריך להסיר. ומפיו של חבר-כנסת סלומינסקי (ישיבת הכנסת מיום 2.6.1998, 7658, 7662): ... כולנו חושבים, שמי שמבצע מעשה טרור, וזה לא משנה אם זה נגד יהודים או נגד ערבים או נגד כל אחד אחר - זה דבר חמור מאין כמוהו, ואסור שמקום קבורתו ייהפך למקום עלייה לרגל ולחגיגה. גם הסכמנו שבקבר עצמו לא נוגעים, מאחר שזה דין ישראל אנחנו לא נוגעים בקבר. 17. חוק המצבות יצר אפוא מסגרת של איזון בין מצבת זכרון לבין מצבה-שעל-קבר, שראשונה באה בחוק ואחרונה נותרה אל-מחוץ לחוק. זה דבר החוק, והמשימה שהוטלה עלינו - על בית-המשפט - היא להתאים איזון עקרוני זה למסכת עובדות המונחת לפנינו להכרעה בה. משמעותם הגרעינית של שני המושגים שלעניין - מצבת זכרון ומצבה-שעל-קבר - נהירה לכל, והנטל שעלינו הוא לעשות כמיטבנו בתחום האפור שביניהם. ניתן לדמות את המושג מצבת זכרון ואת המושג מצבה-שעל-קבר לשני מוקדים מגנטיים, מוקדים שסביבם נדים-זעים כל אותם מיבנים וגופים אחרים שניתן לתארם כמצבות-זכרון וכמצבות-שעל-קבר. השאלה שאנו חייבים להשיב עליה היא, לאיזה מרכז מגנטי נמשך מיבנה או גוף פלוני העומד לפנינו לדיון, בתיתנו דעתנו לתכלית הקובעת את כוח-המשיכה של כל אחד מאותם מרכזים מגנטיים. 18. דבר אחרון בהקשר דברינו כאן: משלמדנו מה היתה תכליתו של החוק בהוציאו מצבה-שעל-קבר מגדריו, נוסיף ונדע שמגדל בבל כי יוקם על קבר, לא יבוא אותו מגדל בגידרי המושג "הקבר והמצבה שעליו" שבהגדרת מצבת זכרון. מגדל בבל חורג הרחק אל-מעבר למושג המצבה כמשמעותו בחוק המצבות, וממילא אין הוא נהנה מחסינות שהחוק מקנה למצבה-שעל-קבר. מגדל בבל נועד לתכלית רחוקה מן התכלית שמצבה-שעל-קבר נועדה לה, ואין הוא נתפש בגדרי המושג "הקבר והמצבה שעליו". מגדל בבל, בהיותו מה שהוא - ואפילו ניצב הוא על קבר - אין הוא מצבה-שעל-קבר במשמעות שיש למושג זה בחוק. מגדל בבל נמשך אל-עבר המרכז המגנטי של מצבות הזיכרון, ובהיותו מצבת זכרון תחולנה עליו הוראות החוק במלואן. 19. עתה, שציידנו עצמנו בכל-עבודתה לפירוש ולביאור, הבה ניפנה לבחינת העניין שהועמד להכרעתנו. מן הכלל אל הפרט 20. בראשית דברינו (בפיסקאות 2 ו3-) תיארנו בקצרה את קיברו של אל-קסאם ואת המצבה שעל הקבר. השאלה הנשאלת עתה היא, האם מצבה זו מצבת זכרון היא - מצבה העולה ברישתו של החוק - או שמא אין היא אלא מצבה-שעל-קבר, מצבה שמקומה הוא אל-מחוץ לחוק. העותרת טוענת, למותר לומר, כי המצבה מצבת זכרון היא, ואילו המשיבים משיבים כי המצבה מצבה-שעל-קבר היא. הכל מסכימים כי המיבנה שאנו מדברים בו - לוח אבן המונח באורח אופקי ועליו שני לוחות אבנים המונחים באורח אנכי - ניצב על קיברו של אל-קסאם. פירוש הדברים הוא, שלכאורה - וכתחנת מוצא למסע של פרשנות - נראה את המצבה כמצבה-על-קבר. "נטל הפרשנות" על כתפי העותרת מונח הוא, לכאורה, לשכנענו כי על-אף שהמצבה מצבה-שעל-קבר היא, מפקיעה אותה מצבה עצמה ממסגרת זו ובאה היא בגדרי מצבות הזכרון. 21. שקלנו את הטיעונים מכאן ומכאן, ולא נשתכנענו כי המצבה שעל קיברו של אל-קסאם - מצבת-זכרון היא. עיינו עיין-היטב בתמונות שהוצגו לפנינו, ומצאנו כי המצבה - שמישכנה בבית קברות והיא בחברת מצבות אחרות - נראית כמצבה-בין-מצבות-שעל-קבר. לא גדולה היא באורח חריג, לא מפוארת היא באורח חריג, לא מיוחדת היא. המצבה היתה בעינינו כמצבה מן-המנין. אין היא מסוג המצבות "החורגות ממצבה רגילה בבית קברות" כדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח לשנת תשנ"ז, 232). על דרך המשל שהבאנו נאמר, כי המצבה נמשכת בבירור אל-עבר המרכז המגנטי של המצבות-שעל-קבר. 22. מוסיפה העותרת וטוענת, שאם לא המצבה-שעל-הקבר כשהיא לעצמה, הנה אותה גדר הסובבת אותה והשביל המוליך אל הקבר, אלה למיצער עושים מן המצבה-שעל-הקבר מצבת זכרון. נסכים עם בא-כוח העותרת, כי בבואנו לבחון אם מצבה פלונית מצבת זכרון היא אם מצבה-שעל-קבר, נוליך את מבטנו סביב-סביב ולא נתרכז אך במצבה-שעל-הקבר בלבד. כך עשינו אמנם בפרשת גולדשטיין, בתארנו את סביבת הקבר שדיברנו בו שם (פרשת גולדשטיין, בפיסקה 2 לפסק-הדין): באתר הקבורה וסביב המצבה שהוקמה על הקבר, הוקם מישטח מרוצף, הוצבו כיור, ארון לספרים ועוד ... המצבה שעל הקבר, הריצוף והמיבנים שניבנו סביבו משווים למקום פאר והדר להיותו אתר הנצחה רב-רושם לגולדשטיין. חלקת הקבר מצויה בהמשך לפארק הציבורי ומהווה, למעשה, חלק מן הפארק. שדרת-הפארק טובלת בצמחיה-לרוב ושביל החוצה אותה מוליך אל רחבת הקבר המרוצפת, ובמרכזה של הרחבה קיברו של גולדשטיין ועליו מצבה. סביב הרחבה פזורים מיתקנים המשווים הדר למקום, ובהם עמודי-תאורה, ברזיה לנטילת ידיים, ספסלים, ארון-ספרים וארון נרות. מיתקנים אלה כולם משתלבים עם מיתקני הפארק והיו לאחדים עימהם. על כך הוספנו ואמרנו (בפיסקה 13 לפסק-הדין): השאלה אם מבנה פלוני הינו "מצבת זכרון", אם לאו, הינה שאלה-שבעובדה והכרעה-שבהתרשמות, ובענייננו-שלנו אין ספק כי ... כל שנבנה והותקן סביב הקבר - הינו מצבת זכרון לכל דבר ועניין. המיתקנים והריצוף סביב הקבר, מתוך זיקתם אלה-אל-אלה ואל הקבר, כולם יחד הינם מצבת זכרון לזכרו של גולדשטיין. ההלכה - הלכה היא, אלא שאין היא לענייננו כאן. כפי שאמרנו בראשית דברינו, יום אחד הונח ראש של חזיר נוטף-דם על אחד הקברים הסמוכים לקיברו של אל-קסאם, וכמשוער נתכוון מניח החזיר לטמא את קיברו של אל-קסאם. ראו: ת"פ (י-ם) 108/98 מדינת ישראל נ' אביגדור אסקין, תקדין-מחוזי 71(3) 2289; ת"פ (י-ם) 109/98 מדינת ישראל נ' פקוביץ', תקדין-מחוזי 99(2) 3415. כדי לסכל עשיית מעשה מעין-זה פעם נוספת - למניעת מעשי ביזוי והשחתה ולא לפיאור המקום - הוקמה גדר סביב לקיברו של אל-קסאם (ובמיתחם הגדר באים קברים נוספים). גדר זו גדר פשוטה היא, ובשום פנים ואופן לא נוכל להגדירה כמצבת זכרון. כן הוא שביל העפר החוצה את בית הקברות, והוא שביל העובר בסמוך לקיברו של אל-קסאם כשם שעובר הוא בסמוך לקברים אחרים. וידענו כי שביל עפר אינו יותר מאשר שביל עפר. אשר לשני לוחות האבן המונחים בניצב על לוח האבן שעל הקבר, גם אלה - בצירוף ללוח האבן המונח אופקית על הקבר - אין הם עולים כדי היותם מצבת זכרון. שלוש האבנים כאחת אינן אלא מצבה-שעל-קבר, ולא נוכל לתארן כמצבת זכרון. אכן, המצבה שעל קיברו של אל-קסאם אינה יוצאת דופן כדי-כך שנראה בה מצבת זכרון - מצבת זכרון להבדילה ממצבה-שעל-קבר. אשר לכיתוב שעל המצבה 23. מדברים שאמרנו עד-כה נסיק כי המצבה המוצבת על קיברו של אל-קסאם מצבה-שעל-קבר היא; אין היא מצבת זכרון ואין היא באה בגדר איסורי החוק. האם יש בו בכיתוב שעל המצבה כדי לשנות מסקנה זו? בראשית חוות-דעתנו (בפיסקה 3) הבאנו תרגום דברים שנחרתו (בערבית) באבן המצבה שעל קיברו של אל-קסאם. השאלה היא אפוא זו: האם יש בו בכיתוב זה - באשר הוא - כדי להפוך מצבה-שעל-קבר (כמסקנתנו עד-כה) למצבת זכרון? בדברינו למעלה אמרנו כי מיבנה גדול-ממדים או מיבנה מרשים במיוחד - כאותו מגדל בבל - יכול שיפקיע מיבנה שהוקם על קבר מהיותו מצבה-שעל-קבר להיותו מצבת זכרון. האם נלמד היקש ממיבנה-שעל-קבר לכיתוב-שעל-מצבה? האם נאמר כי דין הכיתוב כדין המיבנה, וכשם שזה האחרון אפשר נראה בו מצבת זכרון אף שהוא מונח על קבר, כן אפשר שכיתוב-על-מצבה יכול שיהפוך מצבה-שעל-קבר למצבת זכרון? השאלה אינה ניתנת לפתרון פשוט. מן העבר האחד, יכול מי שיטען כי מצבה-שעל-קבר לא תשנה מהותה כמצבה-שעל-קבר אך באשר נחרתו בה דברים המהווים עבירה לכאורה על הוראת סעיף 4 לפקודה למניעת טרור. מן העבר האחר, ישיב המשיב כי מיבנה-שעל-קבר מפקיע עצמו מהיותו מצבה-שעל-קבר - במובן חוק המצבות - אם נעשה בו שימוש הרחק אל-מעבר לתכליתה הרגילה של מצבה-שעל-קבר. מצבה-שעל-קבר אינה מקום מקובל וראוי למניפסטים ולקריאה לפעילות אלימה; מצבה-שעל-קבר אף אינה "עיר מקלט", ואין זה ראוי לפרש את חוק המצבות על דרך שיַקנה חסינות למי שעושה שימוש במצבה שלא-לשמה. מצבה שהוצבה אמנם על קבר, אך מקימיה ייעדוה לתכלית אחרת מזו שמצבה-שעל-קבר נועדה לה - מצבת זכרון היא, ובהיותה מצבת זכרון ממילא כופפת היא עצמה להוראות חוק המצבות. אכן, כך יוסיף המשיב וישיב, ההגנה הניתנת למצבה-שעל-קבר לא נועדה לאפשר למשפחה - או לאחרים - לעשות במצבה שימוש ככלי-תעמולה וכמקום להפצת שיטנה ואיבה. אם תחת האבל האישי יעודד הכיתוב שעל המצבה מעשי אלימות, שוב לא נראה במצבה מצבה-שעל-קבר אלא מצבת זכרון. 24. כפי שאמרנו למעלה, שאלה זו שאלה לא-קלה היא לפיצוח, ולאחר שיקול היגענו לכלל מסקנה כי יש לפרש את החוק כפירוש קמא, אותו פירוש המצמצם סמכות. לא יחלוק איש על כי ניתן להעמיד לדין אדם שעשה מעשים מסויימים או התבטא בדרך מסויימת, ובכלל אלה מי שחרט על-פני מצבה-שעל-קבר דברים האסורים על-פי הוראת סעיף 4 לפקודה למניעת טרור (ראו ציטוט הוראת-חוק זו, לעיל, בפיסקה 9). בא חוק המצבות, הוסיף על הוראות הפקודה למניעת טרור, והיקנה סמכות למדינה לא אך להעמיד אדם לדין אלא אף להסיר מצבה ממקומה. ואולם סמכות זו, סמכות מפליגה היא, סמכות חריגה היא באופיה, וראויה היא על-כך לפירוש מצמצם. מסקנתנו היא אפוא זו, שאין להסיר מצבה ממקומה אך בשל הכיתוב שעליה. כללם של דברים 25. סוף דבר: לא נמצא לנו כי נפל פגם בהחלטתו של שר הפנים שלא להורות על הסרת המצבה המוצבת על קיברו של אל-קסאם. דין הצו על-תנאי אפוא להיבטל ומשפט העתירה להידחות. בנסיבות העניין לא נעשה צו להוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. משנה לנשיא השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' חשין. היום, כ"ט בכסלו התשס"א (26.12.2000). משנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98075830.G15