מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון נ. לידיה רבוח

פסק-דין בתיק עע"ם 7582/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 7582/03 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור המערערת: מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון נ ג ד המשיבים: 1. לידיה רבוח 2. עמידר, החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק עת"מ 337/03 מיום 30.6.2003 שניתן על ידי כבוד השופטת מ' שידלובסקי-אור תאריך הישיבה: ו' בטבת התשס"ד (31.12.03) בשם המערערת: עו"ד ענר הלמן; עו"ד אסנת מנדל בשם המשיבה מס' 1: עו"ד אורי לומברוזו בשם המשיבה מס' 2: עו"ד עופר נתנאל פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. המדינה (משרד הבינוי והשיכון) מערערת על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופטת שידלובסקי-אור) שקבע כי למשיבה מס' 1, לידיה רבוח (להלן: המשיבה), קיימת זכות לרכוש מהמשיבה מס' 2 (להלן: עמידר) דירה בירושלים בה התגוררה בשכירות. 2. המשיבה (שהיא ילידת 1922) ובעלה המנוח, חתמו ביום 18.7.1963, הסכם שכירות עם עמידר, לתקופה של שנה. ההסכם בכתב לא חודש, אך בפועל המשיכו בני הזוג להתגורר בדירה ושילמו את דמי השכירות במועדם ובמלואם. 3. ב-6.10.1998 נפגעה המשיבה בתאונת דרכים. מאז ועד הדיונים בערכאה הראשונה, ובפנינו – לא שבה המשיבה לדירה. לעת ההליכים שהתה המשיבה במחלקה סיעודית בבית אבות בפתח תקווה וככל הידוע לנו – לא חל שינוי במצב עד היום. 4. בשנת 2000 הוצעה לדיירי הדיור הציבורי, במסגרת "מבצעים" ממשלתיים, אפשרות לרכוש דירות ציבוריות, הכל בהתמלא התנאים שנקבעו באותם מבצעים. על פרטי הדברים – להלן. בני משפחתה של המשיבה פנו בשמה לעמידר וביקשו לרכוש את הדירה, אך נענו בשלילה. ב-3.3.2002 מונו שניים מילדיה לאפוטרופסיה. ב-17.11.2002 שלחה עמידר למשיבה הודעה על סיום יחסי השכירות. המשיבה נדרשה לפנות את הדירה לא יאוחר מיום 17.1.2003 ולהשיבה לעמידר כשהיא פנויה מכל אדם וחפץ. נסיונות לשנות את רוע הגזירה - לא צלחו. הערכאה הראשונה קבעה כי ביום 28.12.2002 הודיעה עמידר למשיבה, כי בכוונתה לפנותה מדירתה ולתפוס חזקה בדירה באופן חד צדדי. המשיבה פנתה לבית המשפט לעניינים מינהליים בבקשה שבית המשפט יצהיר כי יש לה, למשיבה, הזכויות המלאות לרכוש את הדירה. עוד ביקשה שבית המשפט יצווה על עמידר ועל המערערת למכור לה את הדירה בהתאם, למעשה, לאותם התנאים, שנקבעו במבצעים שהוציא משרד הבינוי והשיכון. בית המשפט נעתר לבקשת המשיבה ומכאן ערעורה של המדינה בפנינו. הערת הכוונה 5. בפתח הדברים מבקשת אני להדגיש כי מתעוררות בפרשה שלפנינו שתי שאלות שונות זו מזו: האחת, האם זכאית המשיבה לרכוש את הדירה; אם התשובה לשאלה זו חיובית היא – כפי שקבעה הערכאה הראשונה – זהו סוף פסוק והשאלה השניה אינה מתעוררת; השאלה השניה המתעוררת – וזאת בהנחה שהמשיבה אינה זכאית לרכוש את הדירה – היא האם זכאית עמידר ליטול את החזקה בדירה, כך שלא תעמוד בשממונה. בסיכומי המערערת גלומה הנחה שאם אין למשיבה זכות לרכוש את הדירה – זכאית עמידר לקבלת החזקה. הנחת מוצא זו, כך יש להבהיר, אינה מקובלת עלי. 6. עמידר אינה זכאית ליטול את החזקה בשום מקרה, בלא צו שיפוטי. ההודעה ששלחה עמידר למשיבה בדבר כוונתה ליטול את החזקה, הודעה שלא כדין היא. שיטת המשפט אינה מתירה עשיית דין עצמי כזו (בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי האורתודוכסי של הכסא הקדוש בירושלים והמזרח הקרוב נ' שר המשטרה, ירושלים ואח', פ"ד כה (1) 225; וראו גם עע"מ 7743/03 דניאל אמיתי נ' עיריית נתניה (טרם פורסם, פיסקה 5 לפסק הדין)). כדי לפנות את הדירה (בהנחה שאין למשיבה זכות לרוכשה) זקוקה עמידר לצו שיפוטי. עליה לנקוט איפוא בהליכי פינוי. כך עשתה עמידר בעניין חוזה שכירות אחר (שניכרת אחרי חוק השכירות והשאילה, תשל"א–1971) שתקופת השכירות בו נקבעה ל-35 חודשים. בפועל נמשכו יחסי השכירות 20 שנה: רע"א 1784/98 עמידר – החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' אליעזר מנדה ז"ל ואח', פ"ד נג (4) 315. בית משפט זה קבע (ברוב דעות מפי הנשיא א' ברק בהסכמת המשנה לנשיא ש' לוין) כי למשכיר (עמידר) הכוח לסיים את יחסי השכירות תוך מתן הודעה סבירה. כוח זה יש להפעיל בתום לב ועל פי כללים וקריטריונים הראויים לגוף ציבורי. הדיון באותה פרשה הוחזר לבית משפט השלום כיוון שלא הונחה תשתית עובדתית בשאלת הקריטריונים הקיימים או הראויים. וכך בענייננו: דעתי, אותה אפרט היא, כי המשיבה אינה זכאית לרכוש את הדירה. ואולם, אין פירוש הדברים שלעמידר עומדת זכות לפנות את המשיבה (או ליתר דיוק את מטלטליה) בלא צו. אם נתעלם ממבצעי רכישת הדיור הציבורי, השאלה אם יש לעמידר זכות לפינוי של דייר המתגורר תקופה ארוכה בבית אבות מצריכה בירור נפרד. במסגרת בירור כזה יש לבחון, בלא קשר למבצעי רכישת הדירות, מה הם הקריטריונים הקיימים או הראויים לפינוי דייר בדיור הציבורי, השוהה תקופה ארוכה בבית אבות. בירור כזה – לא התקיים, ולא צריך היה להתקיים, במסגרת עתירתה של המשיבה. על כן, לפחות עד שיקויים דיון כאמור, הנחת המוצא של המערערת (ושל עמידר התומכת בטענותיה) לפיה אם ייקבע שהמשיבה אינה זכאית לרכוש את הדירה, לא תעמוד הדירה, לעת הזו, בשממונה, וניתן יהיה לאכלס בה לאלתר דייר אחר הזקוק לדיור ציבורי – איננה מקובלת עלי. 7. בערכאה הראשונה ובפנינו היתה מחלוקת בשאלה אם יש סיכוי ממשי שהמשיבה תשוב לדירתה. הערכאה הראשונה קבעה: "לא הוכח על ידי המשיבות [המערערת ועמידר] כי אין לעותרת [המשיבה שלפנינו] סיכוי ממשי שתשוב לדירתה, אכן זה למעלה מארבע שנים שהעותרת מאושפזת במוסדות שיקומיים, אולם עדיין ישנה אפשרות סבירה כי אם תותאם הדירה ויעשו בה שיפורים המתאימים למגורי העותרת, תוכל העותרת לשוב ולהתגורר בה." המערערת קובלת, בין השאר, על כך שבית המשפט הטיל עליה ועל עמידר להוכיח כי אין סיכוי שהמשיבה תשוב לדירתה. לטענת המערערת ועמידר העובדות מדברות בעד עצמן: המשיבה לא שבה לדירתה בכל עת רלבנטית לדיון בערכאה הראשונה (ולפנינו). בנסיבות אלה אין אלא להסיק, לפי הטענה, כי אין שום סיכויי ממשי שהמשיבה תחזור לדירה אי פעם. לשאלה זו אשוב כשאבחן את זכותה של המשיבה לרכוש את הדירה, אך אין בכך כדי לייתר את הצורך לבקש ולקבל צו פינוי. אם לא יינתן צו פינוי יהיה מקום לבחינה מחדש של זכויות המשיבה על פי מצב הדברים העדכני: הנוהל לרכישת הדירה, העומד ביסוד הערעור, כבר אינו בתוקף; כפי שאראה – על פי נוהל זה לא קמה למשיבה זכות לרכוש את הדירה. ואולם, אם תשוב המשיבה לדירה בעתיד או אם יחליט בית משפט שאין מקום להוצאת צו פינוי, יהיה מקום לשקול את העניין מחדש על פי הוראות החוק ו/או "המבצעים" שיהיו בתוקף, באותה עת. 8. לאחר שסילקנו מעל דרכנו את אי הבהירות בשאלת היחס בין הזכות לרכוש את הדירה לבין (העדר) הזכות של עמידר לפנות את חפציה של המשיבה ללא צו שיפוטי, נוכל להתמקד בשאלה הצריכה לפנים והיא שאלת זכותה של המשיבה לרכוש את הדירה. בחינת הזכות – באספקלריה של "המבצעים" ולא של חוק הדיור הציבורי 9. ברקע הדיון – אך ברקעו בלבד – עומד חוק הדיור הציבורי (זכויות רכישה), התשנ"ט–1998 (להלן: חוק הדיור הציבורי). חוק הדיור הציבורי התקבל בכנסת ביום 19.10.1998 ופורסם ברשומות ביום 29.10.1998. ב-5.2.1999 נתקבל בכנסת חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 1999), התשנ"ט–1999 שקבע כי תחילתו של חוק הדיור הציבורי תהיה ביום 1.1.2001. מאז ועד היום נדחתה כניסת חוק הדיור הציבורי לתוקף אף שהחוק לא נמחק מספר החוקים: לאחרונה, בסעיף 96 לחוק המדיניות הכלכלית לשנת 2004 (תיקוני חקיקה), התשס"ד–2004 הוארכה התקופה בה לא יחול חוק הדיור הציבורי עד ליום 31.12.2006. 10. למען שלמות התמונה המשפטית אזכיר את פסק דינו של בית משפט זה בבג"צ 403/99, 981 ח"כ רן כהן ואח' נ' בנימין נתניהו, רוה"מ ושר הבינוי והשיכון ואח' (לא פורסם): בענין זה נדחתה דרישת העותרים לקבוע שיש ליישם לאלתר את חוק הדיור הציבורי. נקבע בפסק הדין שלפני ה-1.1.2001 אין לרכוש זכויות על פי החוק האמור. משהחוק לא חל מאותו מועד ועד (בינתיים) 31.12.2006 לא רכשה המשיבה (כמו שלא רכשו אחרים) כל זכות לקנות את הדירה במסגרת חוק הדיור הציבורי. את זכויותיה (או העדרן) יש לבחון על פי "מבצעים" של משרד הבינוי והשיכון, על פיהם פועלות עמידר וחברות אחרות. המבצעים נערכו מכוח החלטות הממשלה, ולא מכוח החוק. מבצע קנה ביתך 11. ביום 3.4.2000, למעלה משנה לאחר שהמשיבה נפצעה בתאונת דרכים, ומאז לא שבה לביתה עוד, יצאו משרד האוצר ומשרד הבינוי והשיכון ב"מבצע קנה ביתך" (החוזר בענין זה הוא נספח ע/2 להודעת הערעור). סעיף 2 לתנאי המבצע קובע ש"זכאי" רשאי לרכוש את הדירה הציבורית שבה הוא מתגורר במחיר ובתנאים הקבועים במבצע, ולצורך כך עליו להגיש בקשה. הטיפול בבקשה, כך נקבע, ייעשה רק אם אין הפרה יסודית של חוזה השכירות ואין לדייר חובות. הביטוי "זכאי" מוגדר בסעיף 1.7 לתנאי המבצע כך: "'זכאי' – כהגדרתו בחוק הלוואות לדיור ובלבד שהתגורר בדירה ציבורית כדין או על פי חוזה, תקופה של שתים עשרה שנים שלמות ורצופות לפחות, מהן לפחות 7 שנים רצופות לפני היום הקובע. זכאי שמלאו לו 65 שנה רשאי לרכוש הדירה במסגרת תוכנית זו רק אם התקיים לגביו לפחות תנאי אחד: · יש לו בן/בת בארץ · יש לו בן זוג בגיל נמוך מ-65." היום הקובע מוגדר בסעיף 1.9 והוא ה-1.1.2000. הביטוי "הפרה יסודית של חוזה השכירות" מוגדר בסעיף 1.15 כך: "'הפרה יסודית של חוזה השכירות' – תחשב אחד מאלה: 1.15.1 שימוש בדירה שלא למגורים בלבד, בכל נקודת זמן במהלך תקופת השכירות. 1.15.2 נטישת הדירה ע"י הזכאי, בכל נקודת זמן במהלך תקופת השכירות. 1.15.3 חוב של שכ"ד של 6 חודשים ומעלה של הזכאי או של 'הדייר הממשיך' או של שניהם במצטבר (חוב 'מוקפא' בעקבות הסדר עם החברה המאכלסת או בעקבות החלטת ועדה בינמשרדית יחשב חוב)." לענייננו רלבנטי האמור בסעיף 1.15.2. ודוק: המבצע מגדיר מהי "הפרה יסודית של חוזה השכירות", השוללת את הזכות לרכוש את הדירה. אך המבצע, כמובן, אינו מגדיר מחדש את הזכויות שעל פי חוזה השכירות או על פי הנהלים הקיימים או הראויים. 12. סעיף 6 למבצע קובע את האפשרות שיש ל"דייר ממשיך" של זכאי שנפטר או עבר להתגורר במוסד סיעודי לרכוש את הדירה. סעיף 6.1 לתנאי המבצע קובע: "6.1 נפטר זכאי או עבר להתגורר במוסד סיעודי (לאחר התאריך הקובע), רשאי הדייר הממשיך לרכוש את הדירה הציבורית על פי הכללים בנוהל זה ולצורך זה יגיש בקשה; ואולם, לעניין מנין תקופת המגורים של הדייר הממשיך לצורך חישוב גובה המענק המותנה, תובא בחשבון רק תקופת המגורים בדירה הציבורית של הדייר הממשיך, מהמועד שבו מלאו לו 18 שנים (אך לא לפני מועד האכלוס של הזכאי בדירה). במקרה שהדייר הממשיך הוא בן זוגו של הזכאי, תובא בחשבון כל תקופת מגוריו בדירה הציבורית." בסעיף 1.3 מוגדר "דייר ממשיך": "1.3 'דייר ממשיך' – בן זוג של זכאי שנפטר (אחרי התאריך הקובע) או של זכאי שעבר להתגורר במוסד סיעודי (לאחר התאריך הקובע), וכן ילדו, נכדו, הורהו או מי שהזכאי היה אפוטרופוס לפי מינוי בית משפט מחוזי, ובלבד שהוא התגורר עם הזכאי בדירה הציבורית תקופה של שלוש שנים לפחות סמוך למועד פטירת הזכאי או למועד שבו עבר הזכאי להתגורר במוסד סיעודי. דייר ממשיך רשאי להגיש בקשה לרכישה רק לאחר שאושר וחתם על חוזה שכירות לפי נוהל הסדרת זכויות חוזיות של דיירים ממשיכים שמספרו 8/19." 13. בחוזר מאוחר יותר מחודש נובמבר 2000, חוזר שלא לפיו נבחנה בקשת המשיבה נקבע, כי מגורים במוסד סיעודי לתקופה שאינה עולה על שישה חודשים לא ייחשבו כנטישה. מכאן לטענת המערערת ניתן להסיק - שמגורים במוסד סיעודי לתקופה העולה על שישה חודשים ייחשבו, לפי חוזר זה, כנטישה. במבצע לפיו נבחנה בקשתה של המשיבה - אין הגדרה של המונח "נטישה". 14. אין חולק על כך כי אף אחד מילדיה של המשיבה לא התגורר עמה, כך שאין הם או מי מהם יכולים ליהנות מהזכויות של "דייר ממשיך". טעם כפול לדבר: ילדיה של המשיבה לא התגוררו עימה; היא עברה למוסד סיעודי עוד לפני המועד הקובע. המדינה טוענת בערעורה כי המשיבה מבקשת, באמצעות ילדיה-אפוטרופוסיה לשמור את הדירה לעתיד עבור ילדיה, לאחר אריכות ימים ושנים. לטענתה של המדינה – הרי שלשיטת ילדיה של המשיבה (ולשיטת פסק דינו של בית המשפט המחוזי), הדירה שעומדת ריקה כבר מספר שנים תוסיף לעמוד ריקה עד לפטירתה של המשיבה ותעבור בירושה לילדיה של המשיבה, שאינם עומדים בעצמם בקריטריונים לקבלת זכאות לדיור ציבורי. המערערת מבקשת, לטענתה, להגן על האינטרס הציבורי ולהעביר את הדירה, העומדת בשממונה, לידי מי שזכאי לכך ונמצא בראש רשימת ההמתנה הארוכה לדיור ציבורי. לשיטתי שלי, כמבואר – תמשיך הדירה לעמוד ריקה עד שיינתן – אם יינתן – צו שיפוטי המורה על פינוי. ואולם, אם המשיבה אינה זכאית לרכוש את הדירה ממילא אין ביכולתה להורישה לילדיה. האם זכאית המשיבה לרכוש את הדירה: פסק דינו של בית המשפט המחוזי 15. לאחר שעמדנו על הוראות הנוהל החל נפנה לפסק דינו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי קבע כי המשיבה שלפנינו עומדת בתנאי המבצע אותם מנה, ובהם התנאי של מגורים בדירה תקופה של 12 שנים שלמות ורצופות לפחות, מהן לפחות שבע שנים רצופות לפני היום הקובע (1.1.2000). בית המשפט ציין כי "אין חולק כי העותרת [המשיבה לפנינו] עומדת בתנאים של מבצע זה". ואולם, כך נציין מעתה, המערערת חולקת על כך שהמשיבה "התגוררה" בדירה. בית המשפט התמקד בשאלה אם המשיבה "נטשה" את דירתה. על שאלה זו השיב בשלילה, וציין כי לדברי המשיבה בכוונתה לשוב לדירה ברגע שתוכל, לאחר סידור התאמות הדיור הנדרשות. בית המשפט למד גזירה שווה ממושג ה"נטישה" בדיני הגנת הדייר והזכיר כי חפציה של המשיבה נותרו בדירה. עוד הוסיף בית המשפט כי: "...אין לי צורך לקבוע באם היעדרותה של [המשיבה] עקב מצבה הרפואי מהווה נטישה אם לאו, היות ולא נתקיים התנאי השני של היעדר כוונה של [המשיבה] לחזור למושכר". לענין זה ציין, והדברים כבר צוטטו, שלא הוכח על ידי המערערת ועמידר כי אין סיכויי ממשי שהמשיבה תשוב לדירתה, וכי ישנה אפשרות סבירה שאם תותאם הדירה וייעשו בה השיפוצים המתאימים, תוכל המשיבה לחזור לגור בדירה. על כן הצהיר בית המשפט כי למשיבה הזכות המלאה לרכוש את הדירה. דיון 16. תנאי לדיון בבקשה לרכישה הוא שלא היתה "נטישה" של הדירה על-ידי הזכאי בכל נקודת זמן במהלך תקופת השכירות. הזכאות מותנית, על פי תנאי המבצע, בכך שהדייר "התגורר" בדירה תקופה של 12 שנים שלמות ורצופות לפחות, מהן לפחות שבע שנים רצופות לפני היום הקובע (1.1.2000) (להלן: תנאי המגורים). המערערת טוענת כי תנאי המגורים הוא תנאי פיזי ודי בכך שאין הוא מתמלא, כדי לשלול את האפשרות, שהדייר ירכוש את הדירה – בין אם "נטש" את הדירה ובין אם לאו. על כן – די בכך שהמשיבה לא התגוררה פיזית בדירה למעלה משנה, לפני המועד הקובע, כדי שייקבע כי אין היא זכאית לרכוש את הדירה. תנאי המגורים והתנאי של העדר נטישה הם, לטענת המערערת, תנאים מצטברים. 17. מבחינה לשונית, יש, לכאורה טעם בטענת המערערת כי מדובר בשני תנאים מצטברים. ואולם, הגעתי לכלל מסקנה כי מדובר בשתי דרישות שאינן נפרדות זו מזו. נהפוך הוא: מדובר בשני עניינים האוצלים זה על זה. אינני מקבלת את טענת המערערת לפיה "תנאי המגורים" הוא תנאי פיזי בלבד. את הביטוי "התגורר", "גר" וכל כיוצא באלו יש לפרש על פי ההקשר בו הוא מופיע: ראו והשוו ע"א 4127/95 יעל זלקינד (מיכאל) ואח' נ' בית זית – מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ, פ"ד נב (2) 306 (להלן: פרשת בית זית) והדוגמאות השונות המופיעות בו; ראו עוד, בדומה, לגבי המונח "תושב": ע"פ 3025/00 הרוש נ' מ"י, פ"ד נד (5) 111, 123. בפרשת בית זית נבחנה השאלה אם זכאית יעל זלקינד לרכוש חלקה של "בן ממשיך" בהרחבה של המושב. התשובה לשאלה תלויה היתה בשאלה אחרת - אם התקיים בהוריה של יעל תנאי המופיע בסעיף 13 להחלטה 612 של מינהל מקרקעי ישראל ולפיו ההורה "גר במקום בקביעות בחמש השנים האחרונות". הערכאה הראשונה קיבלה את טענת המינהל ולפיה השאלה הרלבנטית היא היכן התגוררו ההורים באופן פיזי. כיוון שההורים, בנסיבות שתוארו שם, לא התגוררו פיזית במושב, נקבע בבית המשפט המחוזי שיעל זלקינד אינה זכאית לרכוש חלקה של "בן ממשיך". ואולם, בערעור נהפכה הקערה על פיה וטענת המנהל - נדחתה. וכך קבעה השופטת ד' ביניש: "בבואנו לפרש את סעיף 13 להחלטה 612, נקודת המוצא כבכל טקסט אחר, הינה לשון הסעיף. הפרשנות חייבת לעגן את עצמה בלשון הטקסט, והלשון היא המסגרת אשר בגבולותיה נעשית מלאכת הפרשנות (ראה: א' ברק פרשנות במשפט, כרך א, תורת הפרשנות הכללית [(1992)], בעמ' 225, 259-257). מכאן, שצדקה השופטת קמא בבוחנה את לשון סעיף 13 לצורך פירושו. אך ככל שמפסק-הדין של בית-משפט קמא עולה גישה שלפיה עם בחינת לשון סעיף 13 תמה מלאכת הפרשנות במקרה דנן, הרי שאין בידי לקבלה. הבחינה הלשונית איננה אלא תחילת המסע הפרשני, ולא סיומו. כך הדבר לגבי פרשנות דבר חקיקה, וכך גם, ואולי אף ביתר שאת, לגבי הנחיות מינהליות, שמטבען מאופיינות הן בחוסר פורמאליות וביתר גמישות (ראה י' דותן הנחיות מינהליות [(תשנ"ו)], בעמ' 161, 442-440). ככל שעולות מהלשון אפשרויות פרשניות שונות, מתחייבת הכרעה ביניהן באמצעות כלים פרשניים נוספים. קשה גם לקבל את הטענה כי משמעותה של דרישת המגורים בקביעות במושב, כפי שהיא מופיעה בסעיף 13, ברורה על פניה באופן שאיננו מאפשר אלא פרשנות אחת, שעל-פיה דרישת הסעיף הינה למגורים בפועל ונוכחות פיזית במושב לאורך כל התקופה הקבועה בסעיף. לשון הסעיף מותירה תחום של עמימות, וכשלעצמה איננה מגדירה את תוכנו של תנאי המגורים בקביעות ואת היקף התפרסותו (השוו לעניין זה בג"ץ 282/88 עווד נ' ראש הממשלה ושר הפנים ואח'[, פ"ד מב (2), 424], בעמ' 433, לעניין פרשנות הביטוי 'ישיבת קבע'). 8. פסיקתו של בית-משפט זה דנה לא אחת בשאלת פרשנותן של הוראות חקוקות הכוללות תנאים בדבר זיקת מגורים של הפרט למקום מסוים, בנוסח דומה לזה שבסעיף 13. בכל אחד מהעניינים שבהם נבחנה 'זיקת מגורים' היא נבחנה ביחס להוראה חקיקתית מסוימת, ופורשה בהתאם לרקעה ולתכליתה של אותה הוראה. אולם בהקשרים שונים כבר נאמר כי אין ליתן לתנאי של 'מגורים במקום' פירוש מצמצם של שהייה פיזית דווקא, והמושג מגורים נתפרש כזיקה 'מהותית' למקום מגורים שביטויה אינו פיזי בלבד." (שם, בע' 314 ו') השופטת ביניש מביאה דוגמאות שונות מהפיסקה, וקובעת בהמשך הדברים: "על דרך ההכללה ניתן לומר כי משך ההיעדרות ממקום המגורים הקבוע יכול לשמש אינדיקציה משמעותית לשלילת יסוד הארעיות, ולהצביע על ניתוק הזיקה של מגורים בקביעות. לכאורה, היעדרות לתקופה קצרה מצביעה על פניה על אופייה הארעי והיעדרות לתקופה ממושכת מצביעה על ניתוק זיקת המגורים, אך משך הזמן כשלעצמו אינו יכול לשמש מודד בלעדי ומספיק, ומתבקשת בחינה נוספת – מהותית – של טיב ההיעדרות. כך למשל, היעדרות למטרה מוגדרת וחולפת עשויה להתמשך זמן רב בלי לאבד בכך מאופייה הארעי. כך אדם הנזקק לאשפוז ממושך בגין מצבו הרפואי, עלול להיעדר מביתו למשך זמן רב ואינו מנתק בכך בהכרח את זיקת המגורים לביתו. או טול לדוגמה, אדם השוהה מעבר לים עקב תפקיד בשליחות המדינה. השהות בחוץ-לארץ מוגבלת לתקופת התפקיד ואף אם זו עשויה להתמשך אין ההיעדרות מאבדת מארעיותה, ואין היא בהכרח מנתקת את נושא התפקיד מזיקת המגורים לביתו. מנגד, יש שלאחר היעדרות קצרה ניתן יהיה, בנסיבות מתאימות, ללמוד על ניתוק חד של זיקת המגורים. ריבוי המצבים והאפשרויות הטעונות הכרעה בין היעדרות ארעית גרידא לבין היעדרות המנתקת את זיקת המגורים הקבועה, מקשה על קביעת מבחן אחד ברור לצורך מילוי התנאי של מגורים בקביעות. נראה כי ניתן להצביע על מאפיינים שיש בהם כדי ללמד על שלילת זיקת המגורים בקביעות, כאשר מכלול הנסיבות סותר את זיקת המגורים הקבועה במקום פלוני ביתר קלות מאשר למנות פוזיטיבית את הסממנים שצירופם מצביע על מגורים קבועים (השוו בג"ץ 282/88 הנ"ל, בעמ' 433). די אם נזכיר, כדוגמה לכך, נסיבות שבהן רכש לו הטוען למגורי קבע מעמד פורמאלי של תושב במקום אחר, עיר אחרת או מדינה אחרת, או נסיבות שבהן מי שיש לו בית במקום אחר פיתח זיקות הקושרות אותו, כמכלול, לאותו מקום, כגון – העתקת מגורי משפחתו, השתלבות במקום עבודה או הקמת עסק, צבירת רכוש וכיוצ"ב. המצבים שבהם קיימת סתירה לזיקה של מגורים קבועים ייקבעו באופן פרטני בכל מקרה ומקרה. ככלל, מתבקשת בדיקה של מהות ההיעדרות מן המושב, המשלבת הן נסיבות אובייקטיביות והן סממנים סובייקטיביים. מובן שאין להסתפק במבחן סובייקטיבי הניזון מכוונתו של אדם לשוב בעתיד לבית שממנו נעדר, כאשר ל 'כוונה' זו אין כל ביטוי חיצוני, וכעובדה אובייקטיבית ניתן לקבוע כי אין האדם ממשיך לשהות בו ולשמר ולפתח את זיקתו אליו. מוכר היטב הפער בין מציאות אובייקטיבית של מגורים ממושכים מחוץ למקום פלוני, כאשר בה בעת נלווית לאותה מציאות תחושת ארעיות וכוונה כנה לשוב ולגור באותו מקום בעתיד. הלא מצב זה מאפיין, לדוגמה, ישראלים רבים השוהים במדינות הים לתקופה בלתי מוגדרת, וכוונתם לשוב לארץ ביום מן הימים, ככל שתהיה כנה, אין בה בלבד כדי לענות על התנאי של מגורים בארץ בקביעות. ניתן גם לקבוע כי מבחן אובייקטיבי בלבד, שיש בו לכאורה ללמד על היעדרות בעלת אופי ארעי, עשוי שלא להיות מספק אם נלווית לאותה היעדרות כוונה אחרת הניתנת להוכחה, והזיקות האובייקטיביות שנשמרו ניתנות להסבר על רקע אחר. על רקע כל אלה ניתן לומר כי רק שילוב של מבחנים אובייקטיביים, המצביעים על ארעיות הניתוק, ומבחנים סובייקטיביים המלמדים על הכוונה להמשיך לחיות במושב, יסייע לנו לקבוע אם נתקיים התנאי של מגורים בקביעות, כאשר משך הזמן הרלוונטי לבחינה זו הוא תקופת חמש השנים הקבועה בסעיף 13. על כל מקרה להיבחן לנסיבותיו, בהתאם לקווים שהותוו לעיל, וההכרעה בכל אחד מהמקרים תיפול בהתאם למשקלן של הנסיבות ולראיות המצביעות על קיומה והמשכה של זיקת המגורים בקביעות במושב, או על ניתוקה בשלב כלשהו." (שם, בע' 319 ז') 18. דברים אלה של השופטת ביניש כמו נכתבו לענייננו אנו. גם בענייננו, כמו בפרשת בית זית, עוסקים אנו בזכות לרכוש קרקע (או דירה) ציבורית. ניתן להקיש ממה שנאמר שם לענייננו. אלא שבסופה של הדרך, ואף שדוחה אני את טענת המערערת לפיה די בכך שהמשיבה לא היתה פיזית בדירה כדי לשלול זכאותה, מסקנתי הסופית היא שאין המשיבה זכאית לרכוש את הדירה. 19. אני סבורה כי גם בענייננו, כמו בפרשת בית זית, אין מקום לפרשנות לפיה כשאין הדייר מתגורר פיזית בדירת עמידר, משך כל תקופת המגורים הקבועה בסעיף 1.7 לחוזר – אין הוא זכאי לרכוש את הדירה. פירוש כזה היה מייתר, מניה וביה, את כל שאלת "הנטישה" והיה הופך את ההוראה בעניין זה למיותרת. זאת ועוד: כזכור, בנובמבר 2000 שונה הנוהל והוספה הוראה שלפיה שהות בבית אבות לתקופה של עד 6 חודשים לא תיחשב "נטישה". לשיטת המערערת, ואם דרישת המגורים מחייבת מגורים בפועל משך כל התקופה, לא היה טעם בתוספת זו. לשיטה זו מה לי "נטישה" או "העדר נטישה" אם אין מגורים רצופים בכל התקופה הרלבנטית? שינוי הנוהל בענייננו אוצל אף הוא, לדעתי, על פרשנות הנוהל הקודם, מכוחו נדחתה בקשתה של המשיבה. 20. מסקנת ביניים: יש לבחון את כל נסיבות הענין, ואין די, לצורך דחיית הבקשה, בכך שהמשיבה לא התגוררה בדירה פיזית, משך כל התקופה הנקובה בסעיף 1.7 לנוהל. יש לבחון מבחנים אובייקטיביים וסובייקטיביים כאחת. 21. זוהי, עם זאת, מסקנת ביניים בלבד. כפי שנאמר בפרשת בית זית "על דרך ההכללה ניתן לומר כי משך ההיעדרות ממקום המגורים הקבוע יכול לשמש אינדיקציה משמעותית לשלילת יסוד הארעיות, ולהצביע על ניתוק הזיקה של מגורים בקביעות". אכן, ילדיה של המשיבה חזרו והצהירו על כוונתם להחזירה לדירה לאחר התאמת תנאי הדיור. ואולם, השנים נקפו עברו והדבר לא נעשה. המשיבה נפגעה בתאונת דרכים ועל כן ההנחה צריכה להיות שיש ממי לדרוש תשלום עבור התאמת תנאי הדיור, ובמידת הצורך אף לבקש הקדמת תשלום תכוף. עיינתי בעתירה המינהלית שהוגשה לערכאה הראשונה. העתירה לא כללה בקשה לחייב את עמידר לאפשר התאמות דיור לצרכי המשיבה כדי שזו תוכל לחזור לדירה. גם בדיון שהתקיים בפנינו לא היתה בקשה כזו. 22. לא היה מקום לדעתי להטיל על המערערת או עמידר להוכיח כי המשיבה לא תוכל לשוב לביתה. העובדות הנוגעות לענין מצב בריאותה של המשיבה והאפשרות שתוכל לגור בדירה, מצויות כולן בידי המשיבה וילדיה. אך אפילו נקבל שהנטל הוא על המערערת, דעתי היא כי חלוף הזמן הנו אינדיקציה חזקה לכך שאין סיכוי של ממש, כי המשיבה תשוב אי פעם לדירה. הזמן כשלעצמו יוצר, באין ראיה לסתור, חזקה עובדתית בענין. נוכח חלוף הזמן צריכה היתה המשיבה להראות שיש סיכוי ממשי שעם הזמן תוכל לשוב לדירה. 23. נראה כי האפשרות שהמשיבה תחזור לביתה היא, במקרה הטוב, משאלת לב גרידא של ילדיה. אין די בהצהרה סתמית על כוונה לחזור לדירה; צריכה זו להיות כוונה שיש מאחוריה "כיסוי". ראו גם והשוו בג"צ 6627/98 נוימן נ' רשם האגודות השיתופיות, פ"ד נד (5) 299. העולה מכל המקובץ הוא שאין לומר שהתקיים במשיבה תנאי המגורים. הפן האחר של אותו הרעיון הוא כי המשיבה "נטשה" את הדירה, אף שהיו נסיבות אובייקטיביות שאילצו אותה לעשות כן. לא מן המותר לומר גלויות: הקרב ה"אמיתי" בין בעלי הדין הוא הקרב על הירושה העתידית. ילדיה של המשיבה אינם, כמבואר, דיירים ממשיכים. רק אם תוכל אמם לרכוש את הדירה ולהעבירה לבעלותה, יוכלו הילדים, בבוא היום, לזכות בדירה בדרך של ירושה. רצונם זה של הילדים טבעי הוא ומובן: אלמלא נפגעה אמם בתאונה יכולה היתה לרכוש את הדירה בתנאי המבצע, ואחרי אריכות ימים ושנים - להורישה לילדיה. ואולם, מול אינטרס מובן זה ניצב האינטרס של תור הממתינים לדיור ציבורי. פרשנות "נדיבה" של תנאי המבצע היא, בסופו של יום, על חשבון מי שנזקקים לדיור הציבורי. 24. דעתי היא שיש לקבל את הערעור במובן זה שייקבע כי המשיבה אינה זכאית לרכוש את הדירה במסגרת מבצע "קנה ביתך" כמוגדר ב-ע/2. קביעתי זו אינה שקולה לצו פינוי, אותו על עמידר לבקש, אם רצונה בכך, בנפרד, בהליך שיפוטי, והכל בהעדר הסכמה אחרת בין הצדדים. 25. לא יהיה צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט מ' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, י"ח בכסלו תשס"ה (1.12.2004). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03075820_C11.docעע מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il