פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7555/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7555/11 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט א' שהם המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי לנוער בחיפה מיום 11.10.2011 בת"פ 19536-11-09, שניתנו על ידי כב' השופט א' אברהם תאריך הישיבה: י"ב בתמוז התשע"ב (02.07.12) בשם המערער: עו"ד חמוד חמוד בשם המשיבה: עו"ד יעל שרף פסק-דין השופט א' שהם: 1. לפנינו ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין, שניתנו על-ידי בית המשפט המחוזי לנוער בחיפה בת"פ 19536-11-09 (כב' השופט א' אברהם). המערער, שהיה קטין במועד ביצוע העבירות המיוחסות לו (יליד 3.10.1991) הורשע, לאחר משפט הוכחות, בעבירה של קשירת קשר לפשע, לפי סעיף 499 (א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) ובעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329 (א)(1) ביחד עם סעיף 29 לחוק. בית המשפט גזר על המערער 36 חודשי מאסר לריצוי בפועל, בניכוי ימי מעצרו; 6 חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים מיום שחרורו מבית הסוהר לבל יורשע בעבירת אלימות שהיא עוון; 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים לבל יורשע בעבירת אלימות שהיא פשע. עובדות כתב האישום 2. בכתב האישום נטען כי בין משפחת המערער לבין עלי יחיא פאעור (להלן: המתלונן) קיים סכסוך. על רקע סכסוך זה, קשר המערער קשר עם שני אֶחיו, מוחמד ומוסטפא, לפגוע ולחבול במתלונן, מתוך כוונה להטיל בו נכות או מום או לגרום לו חבלה חמורה. במסגרת הקשר ולשם קידומו, נסעו המערער ואֶחיו, בתאריך 14.9.2009 בסמוך לשעה 00:30, בטנדר בצבע שחור מסוג מיצובישי מ.ר 5013362 (להלן: הרכב), במרכז הכפר נחף, ליד מכולת שכונתית, שם היה המתלונן. משהבחינו האחים במתלונן, הפנה מוחמד, אשר נהג ברכב, את הרכב לכיוונו של המתלונן ונסע לעברו, מתוך כוונה לפגוע בו, אך המתלונן זז הצידה והצליח להתחמק. בהמשך, עצר מוחמד את הרכב, והאחים, כולל המערער, יצאו ממנו כשהם מצוידים באלות. השלושה הגיעו אל המתלונן והחלו להכותו בחוזקה, באמצעות האלות, בפניו, בראשו ובכל חלקי גופו. כתוצאה מכך, נותר המתלונן כשהוא שרוע ברחוב, ומדמם בשל החבלות שנגרמו לו. הוא הובהל לבית החולים ובבדיקה שנערכה לו נמצאו שבר גולגולתי ודימומים תוך גולגולתיים. כמו כן, נתגלו חתך בקרקפת ושבר ביד ימין. המתלונן אושפז בבית החולים ביום האירוע, 14.9.2009, למשך 37 ימים. הכרעת דינו של בית משפט קמא 3. בבית משפט קמא העלה המערער טענת אליבי וטען, כי בשל מצבו הבריאותי הוא ישן בביתו בעת התרחשות האירוע. כפי שיפורט בהמשך, טענה זו נדחתה על-ידי בית המשפט, ונקבע כי המערער נטל חלק בתקיפתו של המתלונן. בהכרעת הדין הוצגה השתלשלות העניינים מבחינה כרונולוגית. המתלונן הותקף ונחבל ביום 14.9.2009 לאחר חצות; מי שהבחין במתלונן לראשונה היה אדם בשם עבדל גאפר רביע, שלא הצליח לתקשר עם המתלונן בשל מצבו הקשה; דיווח ראשוני על האירוע נעשה בשעה 01:59 על-ידי נהג אמבולנס שהגיע למקום; המתלונן הובהל לבית החולים בנהריה שם החל הטיפול בו בשעה 02:51; בשל מצבו הקשה הועבר המתלונן לבית החולים רמב"ם בחיפה בשעה 04:10. במהלך שהייתו של המתלונן בבית החולים בנהריה הוא שוחח טלפונית עם אשתו, ואמר לה כי תוקפיו הם "הבנים של לוטפי סרחאן", והזכיר את שמו של המערער כאחד התוקפים, וציין כי מדובר בבן הקטן. לאחר שהמתלונן הועבר לבית החולים רמב"ם, ביקרו אותו אשתו ושני אחייניו, וגם בפניהם חזר המתלונן על הדברים. בית משפט קמא ציין, כי המערער ושני אֶחיו הם בניו של לוטפי מופיד סרחאן וכי המערער הוא האח הקטן. בית משפט קמא בתן את השאלה המרכזית הטעונה הכרעה, והיא האם המערער נמנה על תוקפיו של המתלונן. שאלה משנית שגם בה דן בית המשפט, נוגעת לדבריו של המתלונן לאשתו ולאחייניו, ועד כמה ניתן לקבל אמרותיו אלה של המתלונן כראיה לתוכנן, ולא רק לעצם אמירתם. 4. במסגרת הדיון בשאלה הראשונה והעיקרית, ציין בית משפט קמא, כי זיהויו של המערער כאחד התוקפים מבוסס, בעיקרו של דבר, על עדותו היחידה של המתלונן. אין חולק כי קיימת היכרות בין המתלונן לבין אביו של המערער ועם כל אחד מבניו. לדברי המתלונן, קיים סכסוך בין משפחתו לבין משפחת המערער, דבר המשמש כרקע לאירוע התקיפה. המתלונן טען, כי כאשר הגיע לקרבת המכולת של עזמי, על מנת לקנות לחמניות, הוא הבחין בטנדר בו היו המערער, מוחמד, ומוסטפא, ולתחושתו ניסו האחים לדרוס אותו. יצויין, כי בית המשפט קבע, כי גם אם זו היתה תחושתו הסובייקטיבית של המתלונן, אין ניתן לקבוע כי היה אכן ניסיון דריסה. המתלונן טען, כי התוקפים הגיעו בטנדר שחור, כאשר במספר הרישוי שלו מופיעות באמצעו הספרות 133. לדבריו, יצא המערער מהרכב כשבידו מקל והוא הכה אותו בראשו מכה אחת. בהמשך, הוא הוכה נמרצות גם על-ידי האח מוסטפא. לגבי שעת האירוע אמר המתלונן כי הדבר התרחש בין השעות 00:30 – 00:45, אך בית המשפט לא היה מוכן לקבוע ממצא על סמך דברים אלה, בציינו כי האירוע התרחש לפני השעה 01:59 בזמן שאינו ידוע, כאשר עד לגילויו של המתלונן הוא היה לבדו ברחוב בלא יכולת לתקשר. לאחר שבחן את עדותו של המתלונן, הגיע בית משפט קמא למסקנה, כי מדובר בעדות אמינה, הנתמכת באמירתו הספונטנית לרעייתו (לעניין זה נשוב בהמשך) ולאנשים נוספים, ובזיהוי הטנדר השייך למשפחת התוקפים, שהוא אכן רכב בצבע שחור, כאשר מספר הרישוי שלו כולל את הספרות 133. עוד הוכח, כי אבי המשפחה מאפשר לבניו, ובכללם למערער, לעשות שימוש ברכב זה. בית המשפט הוסיף עוד, כי המתלונן הקפיד לתאר את חלקו של כל אחד מהתוקפים, בציינו כי רק המערער ומוסטפא תקפו אותו במקלות, כאשר האח מוחמד עמד מהצד. בית המשפט התייחס לטענת בא כוח המערער בדבר סתירות שנתגלו בעדותו של המתלונן, בציינו כי מדובר בעניינים שוליים, שאין בהם כדי להשליך על מהימנות המתלונן. 5. זה המקום לציין כי, בניגוד למערער ומוחמד אשר נחקרו בסמוך לאירוע, נעלמו עקבותיו של מוסטפא, והוא אותר רק בחלוף כ-13 חודשים. בעקבות מעצרו של מוסטפא, זומן המתלונן לעימות עימו, אך הוא לא היה משוכנע בזיהויו כאחד התוקפים. בעקבות כך, זומן המתלונן בשנית אל דוכן העדים, והסביר את הססנותו בזיהויו של מוסטפא בכך שהוא נטל כדורים ערב העימות, עקב מצבו הרפואי, דבר שהשפיע עליו לרעה. כמו כן, הסביר המתלונן כי מוסטפא שינה את מראה פניו, בכך שגילח את זקנו ואת שיער ראשו. בית משפט קמא לא ראה בתוצאות העימות, שהביאו לכך שמוסטפא לא הועמד לדין, כגורם המכרסם במהימנותו של המתלונן. בית המשפט חזר והדגיש, כי מדובר בעד מהימן, אשר העיד לאחר פגיעת ראש קשה, והגם שכושר הביטוי שלו מוגבל, הוא דייק בדבריו ומסר גרסה מהימנה, המשקפת את שהתרחש באירוע התקיפה, תוך שהוא מפרט את חלקו של המערער. 6. אשר לאמירותיו של המתלונן בסמוך לאחר האירוע, ציין בית משפט קמא, כי המתלונן שוחח טלפונית עם רעייתו, בהיותו בבית החולים בנהריה, בין השעות 03:30–04:00 לפנות בוקר. בשיחה זו זיהה המתלונן את התוקפים כבניו של לוטפי או מופיד סרחאן, והוא אף נקב בשמו של המערער. בהמשך, חזר המתלונן על הדברים בעת ביקור האישה ואחייניו בבית החולים רמב"ם, לקראת השעה 05:30-05:00 לפנות בוקר. בית המשפט קבע כעובדה, כי שיחות אלה אכן התקיימו, ופנה לבדוק את השאלה האם מתקיים במקרה דנן החריג לכלל האוסר עדות מפי השמועה. בית משפט קמא ציין, בהקשר זה, כי לאמירתו של קורבן העבירה סמוך לאחר האירוע, עשוי להיות ביטוי בשני מישורים: האחד – הוכחת עצם אמירת הדברים, דבר שיש בו כדי לחזק את דברי המתלונן. השני – קבלת הדברים מפי השומע כמקור ראייתי עצמאי לאמיתות התוכן. במקרה מעין זה, עצם הספונטניות באמירה הופכת אותה לחלק מהמעשה עצמו, דבר המאפשר לקבוע ממצאים עובדתיים על פיה. בית המשפט הוסיף וקבע כי תנאי הספונטניות נובע מהוראת הסעיפים 9 ו-10 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), סעיפים העוסקים בכלל הראייתי הידוע כ"רס גסטא". כלל זה מחייב סמיכות זמנים בין האמרה לבין מועד האירוע האלים, כאשר מדובר בהזדמנות הראשונה שהיתה לקורבן העבירה "להתאונן" על המעשה. 7. לגישתו של בית משפט קמא, השיחה הטלפונית של המתלונן עם רעייתו היתה ההזדמנות הראשונה מבחינתו "להתאונן" על המעשה, שכן הוא לא היה מסוגל לתקשר, עקב החבלות שנגרמו לו, עם מי שהבחין בו לראשונה ועם נהג האמבולנס. כעולה מדו"ח פעולה של איש משטרה, הרי שבשעה 03:20 היה מצבו של המתלונן בעייתי, והוא היה חסר יכולת לתקשר ולא היה מודע לקורה סביבו. בחלוף זמן נוסף, במהלך השיחה הטלפונית עם רעייתו, הוא הצליח למסור לה את הקורות אותו ופרטים מזהים אודות תוקפיו. בנסיבות אלה, קבע בית משפט קמא כי עדותה של האישה תשמש כראיה לאמיתות תוכנה. את אמרתו הספונטנית של המתלונן יש לראות כחלק בלתי נפרד ממעשה האלימות, ויש בה תמיכה משמעותית לעדותו, ולגישת בית משפט קמא "היא מפחיתה את החשש כי המתלונן מעליל עלילת שווא על הנאשם". אמרותיו הנוספות של המתלונן, אינן יכולות להיחשב כאמירות ספונטניות, לאור ריחוקן היחסי ממועד האירוע, כך שלדעת בית משפט קמא הן קבילות להוכחת עצם אמירתם, וגם בכך יש כדי לחזק את עדות המתלונן. 8. בית משפט קמא התייחס גם לטענת האליבי של המערער, ודחה אותה כחסרת מהימנות. בית המשפט ציין, כי עדותו של המערער היתה בלתי מהימנה והוא ניסה להרחיק עצמו מהמתלונן, תוך שינוי גרסאותיו וניסיון להתאים את עדותו לאמרותיו במשטרה. בית המשפט דחה את טענת המערער, לפיה היתה מניעה רפואית ליציאתו מהבית, שכן במסמכים הרפואיים שהגיש לא היה כל ביטוי למגבלות הרפואיות הקשות, להן טען. עוד הובהר, כי המערער לא אמר אמת בחקירתו במשטרה, כאשר טען כי האחים אינם עושים שימוש ברכב של אביו, כאשר בעדותו בבית המשפט הוא הודה כי אחיו מוחמד נוהג, לעיתים, ברכב. בית משפט קמא הוסיף, כי למערער ואֶחיו היה מניע לבצע את מעשה התקיפה, לאור סכסוך שהתגלע בין שתי המשפחות. 9. בסופו של דבר, קבע בית המשפט כי ממכלול הראיות ניתן ללמוד על תכנון מוקדם בין האחים לתקוף את המתלונן, כאשר הם הצטיידו לשם כך באלות והגיעו יחדיו למקום, ברכב המשפחתי. לפיכך, החליט בית משפט קמא להרשיע את המערער בקשירת קשר לפשע, לפי סעיף 499 (א)(1) לחוק. משהוכח, מעבר לספק, כי המערער חבל במתלונן בראשו, והדבר מצטרף לחבלות שנגרמו לו על-ידי אחיו מוסטפא, קבע בית המשפט כי הוא פעל מתוך כוונה להטיל במתלונן מום, נכות או לגרום לו חבלה חמורה, ולכן החליט בית משפט קמא להרשיעו בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329 (א)(1) לחוק. גזר הדין 10. בבואו לגזור את עונשו של המערער, ציין בית משפט קמא, כי המפגש עם המתלונן לא היה אקראי, אלא פרי קשר שנרקם מראש בין האחים. המדובר בתקיפה קשה ואכזרית שגרמה לחבלות קשות, לרבות שבר בגולגולת ושבר בידו של המתלונן. המערער אינו מקבל כל אחריות על מעשיו, הן בשיחותיו עם קצינת המבחן והן בהתבטאויותיו בבית המשפט, ואין הוא זכאי להנות מהקלה בעונש הניתנת למי שמכה על חטא ומקבל אחריות על מעשיו. הגם שהמערער היה קטין במועד ביצוע העבירה, סבר בית משפט קמא, כי אין להימנע מלהשית עליו מאסר בפועל, גם אם אין למצות עימו את הדין, ולפיכך גזר עליו את העונשים המפורטים בסעיף 1 לעיל. הערעור 11. בערעור על הכרעת הדין, נטען על-ידי בא-כוח המערער, עו"ד חמוד חמוד, כי לא היה מקום ליתן אמון בעדותו של המתלונן, בשל סתירות ותמיהות רבות שהיו בעדות. בין היתר, נטען כי המתלונן מסר עדות בלתי עקבית ובלתי אמינה לגבי מטרת יציאתו מהבית, כאשר בהזדמנות אחת אמר, כי יצא כדי לאסוף את בנו ממקום עבודתו, ובהזדמנות אחרת טען כי ביקש לקנות לחמניות. כמו כן, היתה עדותו של המתלונן בלתי עקבית לגבי מקום ושעת האירוע. 12. עוד נטען כי גרסתו של המתלונן לגבי ניסיון הדריסה שקדם לתקיפה, אינה מתיישבת עם התנהגותו, שכן היא אינה עולה בקנה אחד עם החלטתו להמתין במקום לאחים, במקום להסתלק מיידית מזירת האירוע. 13. עו"ד חמוד הוסיף וטען, כי שגה בית משפט קמא בקביעתו, כי חל במקרה דנן סעיף 9 לפקודת הראיות, ככל שהדבר נוגע לשיחתו הטלפונית של המתלונן עם רעייתו. לגישת עו"ד חמוד, אין מדובר בדברים שנמסרו על-ידי המתלונן בהזדמנות הראשונה, שכן היתה לו אפשרות לאומרם מיד לאחר שהותקף, לאותם גורמים שהגיעו לזירת האירוע. למתלונן היתה הזדמנות נוספת למסור את שמות התוקפים לרופאים שטיפלו בו בבית החולים בנהריה, עוד טרם השיחה עם רעייתו. לאור זאת, אין מדובר בדברים שנמסרו בצורה ספונטנית, ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר בדברי המתלונן מאוחר יותר בבית החולים רמב"ם. עו"ד חמוד טען עוד, כי לא היה מקום לדחות את טענת האליבי של המערער, אשר נותר בביתו עקב מצבו הבריאותי, ולא היה לו כל עניין לתקוף את המתלונן. טענה נוספת שהיתה בפי עו"ד חמוד נוגעת להרשעת המערער בעבירה של קשירת קשר, כאשר לשיטתו לא הוצגו ראיות בדבר קשירת קשר מוקדמת בין האחים, ולא הוכח, כי לאירוע התקיפה קדם תכנון מוקדם. 14. אשר למידת העונש, טען עו"ד חמוד כי בית משפט קמא לא נתן משקל להיותו של המערער קטין במועד ביצוע העבירה, וכי לא נרשמו לחובתו הרשעות קודמות מכל סוג שהוא. כמו כן, טען עו"ד חמוד, כי בית משפט קמא לא התחשב בעובדה כי המערער היה נתון במעצר בית, שכלל איזוק אלקטרוני, וכן לא נתן משקל לנסיבותיו האישיות. בנסיבות אלה, וכן לאור האמור בתסקיר שירות המבחן, טען עו"ד חמוד, כי אין מקום לשליחתו של המערער אל מאחורי סורג ובריח. 15. יצויין, כי אחת הטענות שהעלה עו"ד חמוד נוגעת להליך המשפטי שננקט בעניינו של האח מוחמד, אשר אף הוא יוצג על ידו. כמסתבר, מוחמד הורשע, במסגרת הסדר טיעון, בעבירה של סיוע לחבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 335 ביחד עם סעיף 333 וסעיף 31 לחוק העונשין. בגזר הדין, אשר ניתן ביום 31.5.2012, צויין כי המתלונן הותקף על-יד אֶחיו, באסם ומוסטפא, כאשר חלקו של מוחמד הסתכם בכך שהוא "סייע בידם בכך שהמתין ברכב עד שיסיימו את התקיפה ואז מילט אותם מהמקום". בטיעונו לעונש, טען עו"ד חמוד (אשר כזכור מייצג גם את המערער) "כי אין לעשות גזירה שווה מעניינו של באסם, שהורשע לאחר שמיעת ראיות, העבירות חמורות בהרבה מהעבירה בה הורשע הנאשם". עו"ד חמוד ביקש שלא להטיל על מוחמד עונש מאסר מאחורי סורג ובריח. בית משפט קמא ציין בגזר דינו, כי מוחמד לא היה מעורב בתקיפה, הוא קיבל אחריות מלאה על מעשיו והביע חרטה, ומתסקיר שירות המבחן עולה כי אין לו אופי עברייני. לפיכך, גזר עליו בית המשפט 6 חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות, 9 חודשי מאסר על תנאי. כמו כן, חוייב מוחמד בתשלום פיצויים למתלונן בשיעור של 3,000 ₪. דיון והכרעה הערעור על הכרעת הדין 16. הרשעתו של המערער מבוססת, בראש ובראשונה, על עדותו של המתלונן אשר נמצאה על-ידי בית משפט קמא כעדות מהימנה, הן לעניין תיאור נסיבות התקיפה והן לעניין זיהויים של התוקפים. יצויין, בהקשר זה, כי המתלונן מכיר את אבי המשפחה, ואת ילדיו, ובכלל זה גם את המערער. העובדה כי המתלונן לא היה משוכנע בזיהויו של אחד האחים, מוסטפא, הוסברה בכך שהלה שינה את חזות פניו וכן במצבו הרפואי של המתלונן, באותה עת. בית משפט קמא לא התעלם מעובדה זו, וכן נתן דעתו לסתירות מסויימות בעדותו של המתלונן, בציינו כי, מדובר בנקודות שוליות שאינן יורדות לשורשו של עניין, ולאחר זאת קבע כי יש ליתן אמון מלא בגרסתו של המתלונן. 17. הנני סבור, כי אין כל הצדקה להתערב בקביעות המהימנות של הערכאה הדיונית, אשר שמעה וראתה את העדים, בדגש על המתלונן, והתרשמה מהם באופן בלתי אמצעי. כלל ידוע הוא, מימים ימימה, כי ערכאת הערעור אינה מתערבת, אלא במקרים חריגים, בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית. זאת, בשל היתרון המוקנה לערכאה זו בהתרשמות בלתי אמצעית מהראיות ומהעדים שנשמעו לפניה. בע"פ 9468/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.04.2012), חזר בית המשפט העליון על מושכלות ראשונים, באומרו: "יכולתה של הערכאה הדיונית לתור באופן ישיר אחר אותות האמת שנתגלו בעדויות ולהסיק מהם מסקנות בעניינים של מהימנות מצדיקה כי בית המשפט שלערעור ימשוך ידו מהתערבות במסקנותיה, למעט מקרים חריגים. ההסתכלות באופן בלתי אמצעי על תגובות העד, הבעת פניו, התרגשותו, אופן דיבורו, המשולבת עם בחינת תוכן הדברים ושקילתם במסגרת הכוללת היא הדרך בה מתגבשת מסקנתם של שופטים" (ראו גם ע"פ 5382/11 פלוני נ' מדינת ישראל [לא פורסם, 19.05.2012]; ע"פ 5484/11 פלוני נ' מדינת ישראל [לא פורסם, 19.04.2012]; ע"פ 6877/09 פלוני נ' מדינת ישראל [לא פורסם, 25.06.2012]). החריגים לכלל אי ההתערבות בממצאי עובדה ובקביעת המהימנות על-ידי הערכאה המבררת, פורטו על-ידי השופט הנדל בע"פ 2439/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 06.06.2012), אשר מנה ארבעה חריגים עיקריים: "הראשון – כאשר מתבססים הממצאים על מסמכים בכתב ולא על עדות בעל-פה, שכן הן הערכאה המבררת והן ערכאת הערעור מקבלות לפניהן את המסמך כפי שהוא...; השני – עניינו במקרים בו ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על שיקולים טהורים שבהגיון, בנבדל משיקולי התרשמות או מערבוב בין שיקולי התרשמות והיגיון...; השלישי – מקום בו נפלו טעויות מהותיות בהערכת מהימנות העדויות על ידי הערכאה הדיונית. טעויות שכאלה עניינן למשל התעלמות מסתירות בעדות היורדות לשורשו של עניין או התעלמות מגורמים רלבנטיים להערכה של משקל העדות...; הרביעי – מצב בו הערכאה המבררת מסיקה מסקנות מהעובדות, ובמיוחד כאשר אלה עומדות בליבת הבדיקה של מרכיבי העבירה..." (וראו גם ע"פ 8149/09 אבשלום נ' מדינת ישראל [לא פורסם, 08.09.2011]). 18. בענייננו, לא מצאתי טעם של ממש להתערב בקביעותיו של בית משפט קמא, ככל שהדבר נוגע למהימנותם של המתלונן ושל בני משפחתו, כשם שאין להתערב בקביעתו של בית המשפט באשר לחוסר מהימנותו של המערער. בא-כוח המערער לא הצביע על קיומו של חריג, המצדיק סטייה מכלל אי ההתערבות, ואף אני סבור כי לא מתקיים חריג כלשהו לכלל. מן הראוי להזכיר, כי המתלונן זיהה את רכבם של התוקפים כטנדר בצבע שחור, כאשר באמצע מספר הרישוי מופיעות הספרות 133, ואין חולק כי פרטים אלה אושרו בראיות שהוצגו בפני בית משפט קמא. גירסתו של המתלונן נתמכת בעדויות רעייתו ואחייניו, כפי שיפורט להלן. 19. בית משפט קמא קבע כעובדה, כי תקיפתו של המתלונן התרחשה לפני השעה 01:59, מבלי לקבוע את השעה המדוייקת. המתלונן פונה לבית החולים בנהריה, וכעולה ממזכר של שוטר, הרי שבשעה 03:20 הוא היה חסר יכולת לתקשר ולמסור פרטים על נסיבות תקיפתו וזהות התוקפים. לפי קביעתו של בית משפט קמא, המתלונן ניהל שיחה טלפונית עם רעייתו, בין השעות 03:30–04:00 ובאותה שיחה מסר לה את זהות התוקפים, ובכלל זה הזכיר את שמו של המערער. אשת המתלונן העידה בבית המשפט ומסרה את מלוא הפרטים אודות שיחה זו, ועדותה נמצאה מהימנה. בהמשך, ובסמוך לשעה 05:00 חזר המתלונן על הדברים בפני רעייתו ואחייניו, כאשר אלה ביקרו אותו בבית החולים רמב"ם, לשם הועבר להמשך טיפול. בית משפט קמא התמקד בשיחה הראשונה עם הרעייה, וקבע כי חל במקרה זה סעיף 9 לפקודת הראיות שעניינו "אמרת עד בעת ביצוע עבירה". בית המשפט ציין, כי התנאי הרלבנטי לענייננו הוא כי האימרה תימסר בסמיכות זמנים למעשה העבירה, ועל משמעותה של דרישה זו למד בית משפט קמא מלשון סעיף 10 לפקודת הראיות, שבגדרו מופיע מבחן "ההזדמנות הראשונה". ובלשונו של בית משפט קמא "ספונטניות תחשב גם אם הדברים לא נאמרו מיד אלא רק לאחר שהיתה לו ההזדמנות הראשונה להתאונן עליו". 20. סבורני כי בהחילו מבחן זה נקלע בית משפט קמא לידי טעות, כפי שיפורט להלן. אכן, וכפי שציין בית משפט קמא, הסעיף הרלבנטי לענייננו הוא סעיף 9 לפקודת הראיות, הקובע לאמור: "עדות על אמרה שנאמרה בשעה שנעשה, לפי הטענה, מעשה עבירה, או בסמוך לפניו או לאחריו, והאמרה נובעת במישרין לעובדה השייכת לעניין, תהא קבילה אם אמר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט". כפי שנאמר בע"פ 4115/08 גלעד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.1.2011) (להלן: פס"ד גלעד): "החריג שנקבע בסעיף לכלל הפוסל עדות שמיעה הינו אחד מקבוצת החריגים הידועה כ'רס גסטה' (Res Gesta). הסעיף מונה שלושה תנאים לתחולת החריג: האמרה נאמרה בשעת ביצוע מעשה העבירה או בסמוך לכך; האמרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעבירה; אומר האמרה הוא עד במשפט... בפסיקה נקבע, כי אף אם האומר אינו עד במשפט ועל כן לא חל סעיף 9 לפקודת הראיות, עשוי לחול חריג הרס גסטה יציר המשפט המקובל. זאת, כאשר לא ניתן להעיד את מוסר האמרה מטעמים אובייקטיביים... במקרה שבפנינו, איננו נזקקים לחריג הפסיקתי המורחב, שכן נותן האמרה, עציוני, הינו עד במשפט. השאלה אותה יש לבחון היא האם התקיימו שני התנאים האחרים: סמיכות הזמנים למעשה העבירה והיות האמרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין". השופט גרוניס (כתוארו אז) סבר כי באותו מקרה מדובר באמרה "הנוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין" וכי גם מבחינת סמיכות הזמנים מתקיים התנאי, כיוון שהדברים נאמרו תוך כדי "מעשה העבירה". השופט הנדל התייחס, אף הוא, לשלושת התנאים המופיעים בסעיף 9 לפקודת הראיות, כאשר לשיטתו ניתן להתייחס אליהם כ"עיתוי, תוכן וזהות". בעוד שלא היה כל קושי לגבי שני התנאים האחרונים, נותר לדון בתנאי "העיתוי". בהתייחס לתנאי זה ציין השופט הנדל כי: "השאלה היא האם האמרה נאמרה בשעת העבירה או סמוך לכך. הרציונל העומד מאחורי דרישה זו בעל שני ממדים: האחד הוא הספונטניות והאותנטיות של האמרה, השני, עיתוי האמרה מעמיד אותה כחלק מהאירוע המהווה את מעשה העבירה. ההנחה היא שאמרה שנמסרה במהלך העבירה טומנת בחובה, אותות אמת, בשונה מהעדות 'הרגילה' מפי השמועה. המחוקק והפסיקה, תוך מודעות לחריג בעניין, צמצמו את המונח 'בסמוך לביצוע העבירה'. האמרה חייבת להימסר במהלך ביצוע העבירה ממש". השופט הנדל הביא, בתמיכה לגישתו זו, את דברי השופט חיים כהן בע"פ 171/81 פיטוסי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1)9, (1981) שם נקבע כי לא ניתן להכשיר דברים שמסר מתלונן לשוטר, לאחר כשעה מהתרחשות האירוע. השופט הנדל סבר כי במקרה המונח לפניו אין מתקיים תנאי הספונטניות, ועל כן לא ניתן להכשיר את האמרה, מכוח סעיף 9 לפקודת הראיות. השופט דנציגר הצטרף לעמדתו של השופט גרוניס, בסוברו כי הראיות הנסיבתיות שהוצגו בתיק זה מלמדות על כי האמרה המפלילה נאמרה תוך כדי ביצוע העבירה. 21. על פסק דין זה הוגשה עתירה לדיון נוסף, אשר נדון על-ידי הנשיאה (בדימוס) ד' ביניש (דנ"פ 926/11 גלעד נ' מדינת ישראל [לא פורסם, 10.02.2011]). טענת העותר היתה כי נקבעה בפס"ד גלעד הלכה חדשה, לפיה "ניתן להסתמך גם על ראיות שאינן ישירות, היינו על ראיות נסיבתיות או ראיות שבסברה, מהן ניתן להסיק אודות התרחשות העבירה". הבקשה לדיון נוסף נדחתה, משום שמדובר "ביישום הנסיבות העובדתיות הרלוונטיות לעותר על הדין הנוהג בסוגיית החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה". ועוד נאמר כי גם אם יש בפס"ד גלעד "חידוש מסוים באשר לאופן בחינתו של תנאי העיתוי במסגרת סעיף 9 לפקודת הראיות", עדיין אין מדובר בחידוש העומד בסתירה למגמת הפסיקה, "לצמצום הסייגים החלים על קבילות ראיות ומעבר לבחינת משקלן ובדיקתן העניינית". 22. תנאי "העיתוי" נדון בהרחבה בע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 03.09.2009). באותו מקרה פונה המתלונן לבית החולים, כאשר מספר קליעים נעוצים בגופו. לא היתה מחלוקת לגבי עצם הירי במתלונן והפגיעה בו, והשאלה היחידה שעמדה להכרעה היתה זהות היורה. אחת הראיות שהוצגו לפני הערכאה הדיונית היתה עדותו של הרופא, אשר טיפל במתלונן עם הגיעו לבית החולים, ד"ר ישראלית. במהלך הטיפול, וטרם קבלת תרופות בעלות אפקט מטשטש, חשף המתלונן בפני ד"ר ישראלית פרטים אודות זהותו של היורה. בית משפט קמא קבע, כי יש לקבל את עדותו של הרופא כראיה לאמיתות תוכנה, בהתאם לסעיף 9 לפקודת הראיות. בערעור, התעוררה השאלה האם מתקיים תנאי הספונטניות הנדרש בסעיף 9, ובלשונה של השופטת ארבל "הקושי המשמעותי הינו ביחס לפער זמנים של כ-30-60 דקות בין אירוע הירי לבין מועד מתן האמרה. האם ניתן לומר כי במצב דברים זה מדובר באמרה ספונטנית שנאמרה בסמיכות זמנים של ממש למעשה העבירה?". לגישתה של השופטת ארבל, שאלה זו צריכה להקבע "בהתאם לנסיבות העניין ולשכל הישר". במקרה הנ"ל קבעה השופטת ארבל כי, כאשר מביאים בחשבון את מצבו הפיזי והרגשי של המתלונן, את סמיכות הזמנים לאירוע, את העובדה, כי הדברים נמסרו לגורם שאין לו נגיעה לחקירה, ואת העובדה, כי הדברים מתיישבים עם יתר הראיות בתיק "מתבקשת המסקנה כי אכן מדובר באמרה ספונטנית המקיימת את דרישת סמיכות הזמנים שבסעיף 9 לפקודת הראיות". מעבר לכך, נקבע על-ידי השופטת ארבל, כי גם אם אין לקבל את אמרת המתלונן כראיה לתוכנה, יש בדברים כדי לחזק את הראיות לעניין זהות היורה, ולהחליש את הטענה לפיה "המתלונן 'החליט' מיהו היורה בשלב מאוחר יותר". 23. מן הראוי להוסיף, בהקשר זה, כי גם בשיטות המשפט האנגלו-אמריקאיות קיימת עמידה על עיקרון הבו-זמניות כחלק מדרישת הספונטניות. יחד עם זאת, מקובל כי כאשר מדובר בקורבן, הרי שהדרישה מתרככת ומתקבלת אף אמירה שנאמרה במועד סמוך לאחריו משהתאושש הקורבן (ראו, לעניין זה, John Sopinka, Sidney N. Lederman and Alan W. Bryant, The Law of Evidence in Canada 257-269 (1992); Arthur Best, Wigmore on Evidence 633-642 (1996); Graham C. Lilly, An Introduction to the Law of Evidence 272-279 (3TH ed., 1996); Michal H.Graham, Handbook of Federal Evidence 261-276 (Vol. 3, 5TH ed., 2001); Colin Tapper, Cross & Tapper on Evidence 606-608 (11TH ed., 2007)). 24. הנה כי כן, מבחן הספונטניות, שהוא אחד התנאים המופיעים בסעיף 9 לפקודת הראיות, לשם הכשרת אמרה כראיה לתוכנה, משמעו, כי הדברים נאמרו תוך כדי התרחשות העבירה, או בסמיכות זמנים למעשה העבירה. המבחן, המופיע בסעיף 10 לפקודת הראיות, היינו, כי האמרה נמסרה בהזדמנות הראשונה שהיתה לקורבן האלימות "להתאונן" על הדברים, אינו רלבנטי לסעיף 9 לפקודה, ועל כן אין כל משמעות לשאלה האם שיחתו של המתלונן עם רעייתו היתה, מבחינתו, ההזדמנות הראשונה להשמיע את דבריו. השאלה הנכונה, שבה יש להכריע היא, האם פער של שעה וחצי לפחות, בין התרחשות האירוע לבין השיחה בין המתלונן לרעייתו, עונה, בנסיבות בעניין, על דרישת הספונטניות. ויובהר, כי האירוע התרחש לפני השעה 01:59, מבלי שניתן היה לקבוע את מועד ההתרחשות המדוייק. 25. סבורני, כי קיים קושי רב לראות בפער הזמנים זה כעונה על דרישת הספונטניות. זאת, גם בהינתן העובדה כי הדברים לא נמסרו לאיש מרות, וגם אם מביאים בחשבון את מצבו הפיזי והנפשי של המתלונן. על מנת שניתן יהיה להכריע בדבר תחולתו של תנאי העיתוי או הספונטניות, הקבוע בסעיף 9 לפקודת הראיות, יש הכרח כי יקבע ממצא על-ידי הערכאה הדיונית, באשר לפרק הזמן שחלף מאז האירוע ועד למתן האמרה. אין ניתן להסתפק בקביעה כללית ובלתי מתוחמת לעניין פער הזמנים, שכן חלוף הזמן הינו שיקול קריטי, בבואנו להחיל את החריג לכלל הפוסל עדות שמיעה, בהתאם לסעיף 9 לפקודת הראיות. באופן זה נקבע בע"פ 895/09 פנחס פינטו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.03.2012) כי העדר תיחום או כימות של לוחות הזמנים על-ידי הערכאה הדיונית, אינו מאפשר לענות על מבחן סמיכות הזמנים, שבסעיף 9 לפקודת הראיות. זאת, מאחר שהרציונל העומד מאחורי הכשרת האמרה כראיה לתוכנה הוא, כי "מדובר באמרה שנאמרה תוך כדי התרחשות המקרה וביחס אליו", ולפיכך "ניתן להניח שתוכנה אמת". לאור האמור, יש לדחות את קביעתו של בית משפט קמא, לפיה הדברים אשר נאמרו על-ידי המתלונן לרעייתו, בשיחה הטלפונית שהתקיימה בסמוך לשעה 03:30, ישמשו כראיה לתוכנם. 26. עם זאת, וכפי שנקבע בע"פ 1645/08 הנ"ל, יש לראות בדברים אלה, וכן בתוכן דבריו של המתלונן לרעייתו ולאחייניו, שנאמרו בשעה מאוחרת יותר בבית החולים רמב"ם, משום חיזוק ותמיכה בעדותו של המתלונן. אין חולק כי דבריו של המתלונן אודות זהות התוקפים נאמרו זמן קצר לאחר האירוע הטראומתי שהיה מנת חלקו, ויש בכך כדי להסיר כל טענה בדבר עלילה שנרקמה על-ידו בשלב מאוחר יותר, נגד המערער ואֶחיו. נראה, כי במצבו הנפשי והפיזי של המתלונן, לא היה עולה על דעתו לכזב ביודעין לבני משפחתו, במוסרו להם פרטים מזהים אודות תוקפיו. לסיכום, ניתן לקבוע כי היו בפני בית משפט קמא די ראיות, בכמות ובאיכות, לצורך הרשעתו של המערער בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329 (א)(1) ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין. הטענות בנוגע לעבירת הקשר לפשע 27. עו"ד חמוד טען, בין היתר, כי לא הוכחה העבירה של קשירת קשר לפשע, לפי סעיף 499 (א)(1) לחוק העונשין. זאת, מאחר שלא הוכח, כי היה תכנון מוקדם מצידם של המערער ואֶחיו. 28. דינה של טענה זו להידחות. על פי ממצאיו העובדתיים של בית המשפט, הבחינו המערער ואֶחיו במתלונן, וגם אם לא היה ניסיון דריסה מצידם, כפי שסבר המתלונן, הרי שהם נסעו לעברו וירדו מהרכב כשהם מצויידים באלות. בהמשך, הותקף המתלונן באורח אכזרי על-ידי שניים מהאחים, תוך שהם חובטים בראשו ובחלקים אחרים של גופו באמצעות האלות. גם אם נניח, כי המפגש בין האחים לבין המתלונן היה אקראי, והם לא עקבו אחריו מרגע צאתו מביתו, אין ספק כי ההחלטה המשותפת לפגוע בו, התגבשה בו ברגע שהם הבחינו בנוכחותו, ונדברו ביניהם, בין בדיבור ובין במעשה, לפגוע בו ולגרום לו חבלה חמורה. אשר ליסוד ההתקשרות, נקבע בע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 667 (2000): "היסוד של התקשרות בין שניים או יותר בעבירת הקשר איננו זהה במאפייניו להתקשרות הסכמית במסגרת המשפט האזרחי; ההתקשרות איננה טעונה אותה רמת מסויימות הנדרשת לקיומו של הסכם מחייב במשפט האזרחי" (וראו גם ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25 [2002]). בע"פ 2860/08 אבו סריס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.07.2010) התייחס בית המשפט העליון לדרכי ההוכחה של עבירת הקשר, באומרו כי "הוכחת קיומו של הקשר תעשה באמצעות ראיות ישירות או באמצעות ראיות נסיבתיות, המאוחרות להיווצרותו של הקשר, אשר בכוחן ללמד על התקיימותו" (וראו גם ע"פ 8416/09 מדינת ישראל נ' חרבוש [לא פורסם,09.06.2010]; ע"פ 8591/10 שרון נחום נ' מדינת ישראל [לא פורסם, 17.07.2011]). 29. על דבר ההתקשרות בין האחים, ניתן ללמוד מעצם ההחלטה להפנות את הרכב לעברו של המתלונן, ולצאת מתוכו, כשהמערער ואח נוסף מצויידים באלות, ומאירוע התקיפה עצמו. אין צורך להוכיח, כי היה תכנון מוקדם, וגם אם ההחלטה לתקוף את המתלונן היתה ספונטנית, עדיין מדובר בקשירת קשר לפשע. לאור האמור, אין להיעתר לבקשת המערער, ככל שהדבר נוגע להרשעתו בעבירה של קשירת קשר לפשע, לפי סעיף 499 (א)(1) לחוק העונשין. הערעור לעניין מידת העונש 30. בית משפט קמא גזר על המערער, אשר במועד ביצוע העבירה היה קטין על סף הבגירות, 36 חודשי מאסר לריצוי בפועל ומאסר על תנאי. לטענת המערער, מדובר בעונש חמור יתר על המידה, מבלי שנלקחו בחשבון נסיבותיו האישיות והיותו קטין במועד ביצוע העבירה. עוד נטען, כי המערער נדון ביתר חומרה לעומת אחיו, מוחמד, שנגזרו עליו 6 חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות. נציין, כי מתסקיר משלים, שהתקבל לקראת הערעור, עולה, כי המערער אינו מקבל כל אחריות על מעשיו, וטוען כי לא ביצע את העבירה. עם זאת, עולה מהתסקיר כי התנהלותו של המערער בכלא חיובית, והוא מבקש להשתלב בקבוצה העוסקת ב"שליטה בכעסים". להתרשמות שירות המבחן, המדובר בצעיר חיובי, אשר צפוי, כי ימשיך לנהל אורח חיים תקין ללא מעורבות בפלילים, ומכאן ההמלצה לשקול אפשרות להקלה בעונשו. 31. לאחר בחינת כלל הנסיבות, הנני סבור, כי יש לדחות את הערעור גם בנוגע לגזר הדין. הלכה פסוקה היא כי ערכאת הערעור לא תתערב בחומרת העונש שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית, אלא אם מדובר בסטייה ברורה ממדיניות הענישה הראויה. התערבות במידת העונש תעשה על ידי ערכאת הערעור רק אם "הערכאה הדיונית נכשלה בטעות או שהעונש שנגזר על ידה חורג במידה קיצונית מן העונשים המוטלים, בדרך כלל, בנסיבות דומות" (ראו ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל [לא פורסם, 3.02.1998]; ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי [לא פורסם, 3.07.2006]; ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל [לא פורסם, 29.01.2009]; ע"פ 6877/09 פלוני נ' מדינת ישראל [לא פורסם, 25.06.2012]). סבורני, כי בית משפט קמא לא סטה ממדיניות הענישה הראויה, ובודאי שאין מדובר בסטייה כה קיצונית המצדיקה התערבות ערכאת ערעור. בית המשפט לא התעלם מהעובדה כי מדובר בקטין במועד ביצוע העבירה (המערער היה בן 17 ו-11 חודשים במועד האירוע), אך סבר, כי במקרה דנן אין להעדיף את שיקולי השיקום על-פני יתר שיקולי הענישה. אכן, כאשר בקטינים עסקינן יש ליתן משקל נכבד לסיכויי השיקום, אך אין לבטל מפניהם את יתר שיקולי הענישה (ראו ע"פ 3062/06 פלוני נ' מדינת ישראל [לא פורסם, 24.12.2009]; ע"פ 5048/09 פלוני נ' מדינת ישראל [לא פורסם, 14.02.2010]). 32. במקרה דנן, מדובר בתקיפה קשה ואכזרית של המתלונן, על-ידי המערער ואחיו, תוך שימוש באלות, ומתוך כוונה להטיל במתלונן מום, נכות או חבלה חמורה. תוצאותיה של התקיפה היו חמורות ביותר, למתלונן נגרמו חבלות קשות ובכלל זה שבר בגולגולת ושבר ביד, דבר שהצריך את אשפוזו בבית חולים למשך 37 ימים. הגם שאין לחובת המערער הרשעות קודמות, הוא אינו מקבל אחריות על מעשיו, ואינו זכאי להקלה הניתנת למי שמכה על חטא ומביע צער וחרטה על מעשיו. התנהגותו של המערער בכלא, והיותו אסיר חיובי, אינם מצדיקים הקלה בעונשו, כל עוד הוא אינו מכיר באחריותו לאירוע, ומוסיף לטעון, כי לא תקף את המתלונן. 33. יצויין, כי אין ללמוד גזירה שווה מעונשו של האח מוחמד לעומת עונשו של המערער. מוחמד הורשע, במסגרת הסדר טיעון, בעבירה של סיוע לגרימת חבלה חמורה, הוא הודה במיוחס לו והביע את התנצלותו בפני המתלונן, והעיקר – מוחמד לא נטל כל חלק במעשה התקיפה, אלא המתין ברכב למערער ואח נוסף, אשר הם שחבלו במתלונן באמצעות האלות שהיו ברשותם. 34. ההתמודדות עם גל האלימות השוטף את החברה הישראלית מחייבת כי נכביד את ידינו על העבריינים, תוך מתן עדיפות לעקרון הגמול שבענישה ולצורך בהרתעת היחיד והרבים, בדרך של הטלת עונשי מאסר משמעותיים מאחורי סורג ובריח, על העבריינים. בית משפט זה אישר עונשי מאסר ממושכים שהושתו על קטינים, אשר היו מעורבים במעשי אלימות, בקובעו, כי יש להלחם ללא פשרות בגל האלימות ההולך ומתגבר בחברה הישראלית. כפי שנאמר בע"פ 3573/08 עוואדרה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.4.2010): "יש להלחם באלימות שפשטה בחברה הישראלית על כל צורותיה וגווניה, אם בתוך המשפחה ואם מחוצה לה, אם בקרב בני נוער ואם בקרב מבוגרים. נגע האלימות הינו רעה חולה שיש לבערה מן היסוד, ומן הראוי כי ידע כל איש ותדע כל אישה כי אם יבחרו בדרך האלימות ייטו בתי המשפט להשתית עליהם עונשי מאסר משמעותיים ומרתיעים מאחורי סורג ובריח" (ראו גם ע"פ 5081/10 אמיר מוסא נ' מדינת ישראל [לא פורסם, 5.12.2010]; ע"פ 1776/10 פלוני נ' מדינת ישראל [לא פורסם, 5.5.2010]). 24. לאור האמור, אציע לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם. ניתן היום, ‏כ"ח בתמוז התשע"ב (‏18.7.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11075550_I04.doc יא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il