שת הפטר נ. כלל חברה לביטוח בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 755/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 755/09 וערעור שכנגד בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית המערער והמשיב שכנגד: שת הפטר נ ג ד המשיבה והמערערת שכנגד: כלל חברה לביטוח בע"מ ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 1105/02 שניתן ביום 7.12.2008 על ידי כבוד השופט א' מגן תאריך הישיבה: כ"ד באדר א התשע"א (28.02.11) בשם המערער והמשיב שכנגד: עו"ד אברהם שינדלר, עו"ד מנשה יאדו בשם המשיבה והמערערת שכנגד: עו"ד שלמה ברקוביץ פסק-דין השופט י' עמית: ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 7.12.2008 (כבוד השופט מגן אלטוביה), בת"א 1105/02. 1. התובע, יליד 1956, נשוי ואב לשמונה, נפגע ביום 1.2.95 בתאונת דרכים בעקבותיה אושפז למשך 68 יום. התביעה הוגשה רק בשנת 2002 ובירורה הסתיים בסוף שנת 2008, כך שמאז התאונה ועד למתן פסק הדין חלפו כמעט 14 שנה. 2. מספר מומחים רפואיים התמנו בתיק ואלו קבעו נכותו הרפואית של המערער כלהלן: בתחום האורטופדי – 20% בגין הגבלה בתנועות עמוד שידרה צווארי לפי סעיף 37(5)ד לתקנות המל"ל; 10% בגין הגבלה קלה בתנועות מפרק הירך לפי סעיף 35(1)ב לתקנות; 10% בגין אי ספיקת דם ברגל הימנית לפי סעיף 11(2)ב לתקנות; 5% בגין צלקת ובקע שרירי לפי סעיף 75(1)א-ב לתקנות. בתחום הנוירולוגי – 3% נכות בגין הפרעה קלה בתחושה בפנים. בתחום הפלסטי – 15% נכות בגין צלקת בירך ימין ו-5% בגין צלקת בגב האף העליון. בתחום האא"ג נקבע כי לא נותרה לתובע נכות צמיתה. המומחים לא נחקרו על חוות דעתם, ומשכך הועמדה הנכות הרפואית המשוקללת על 51.8%. לא למותר לציין, כי האורטופד העמיד את תקופת אי הכושר של המערער על 100% לתקופה של כ-9 חודשים ועל 50% לתקופה של 3 חודשים לאחר מכן. 3. חלק נכבד מפסק הדין הוקדש לשאלת בסיס ההשתכרות לצורך חישוב הפסדי השכר של המערער לעבר ולעתיד. המערער, מהנדס מחשבים במקצועו ובוגר אוניברסיטה באוהיו בארצות הברית, הוא הבעלים של חברה המוחזקת על ידו ועל ידי רעיתו, והעוסקת בייבוא, מכירה, התקנה והפעלת מכונות לממכר אוטומטי של שתיה וחטיפים ומכונות כביסה וייבוש בשרות עצמי (להלן: החברה). בנוסף, החל משנת 1997, המערער פועל במסגרת חברה נוספת שבבעלותו, בשם תיקוני הבירה בע"מ, באמצעותה הוא מעניק שרותי תיקון למכונות כביסה, בין השאר לחברה. 4. בית משפט קמא בחן את השתכרותו המדווחת של המערער בשנה שקדמה לתאונה, לפיה השתכר ממלגה שאותה קיבל מהישיבה בה למד, וכך גם בשנת התאונה ובשנה שלאחריה. במהלך השנים שקדמו לתאונה ולאחר מכן, היתה זו אשתו שמשכה את עיקר המשכורת מהחברה בעוד המערער משך משכורות מחברת תיקוני הבירה בע"מ. בית המשפט הגיע למסקנה כי החברה היא עסק משפחתי ויש לחלק את הכנסותיה בין המערער לבין אשתו. לאחר שבחן את הכנסות החברה, שהלכו ועלו בהדרגה במהלך השנים, העמיד בית המשפט את בסיס השכר על 13,747 ₪ לחודש, בהתאם לדיווחי החברה בשנת 2005. מכאן ואילך חישב בית משפט קמא את הפסדי ההשתכרות לפי 10% נכות תפקודית, לאחר שהתרשם, בין היתר, מסרטי מעקב המתעדים את עבודתו ואת חיי היום יום של המערער, ובהם הוא נראה כשהוא נוהג את רכב החברה ממקום למקום, מעמיס ציוד כבד ממחסן החברה ועוסק בעבודה פיזית של נשיאת מוטות ברזל וחיתוכם. סיכומו של דבר, שלמערער נפסק סך של כ-201,000 ₪ בגין הפסד השתכרות בעבר (תקופה של 166 חודש); כ-222,000 ₪ בגין הפסדי השתכרות לעתיד עד לגיל 70; וסך של כ-167,000 ₪ בגין כאב וסבל. בנוסף נפסקו סכומים צנועים בגין הוצאות ניידות (10,000 ₪); עזרת בני משפחה ועזרת צד ג' לעבר ולעתיד (5,000 ₪). סה"כ נפסק לזכות המערער סך של 614,627 ₪. על פסק דין זה נסב הערעור והערעור שכנגד שבפנינו. 5. עיקר טרוניית המערער היא, שבית משפט קמא לא העמיד את בסיס שכרו על שילוש השכר הממוצע במשק, והתעלם מהשתכרותו ופוטנציאל השתכרותו של המערער, תוך זקיפת רק מחצית מהכנסות החברה לזכותו. זאת, למרות שהוכח כי הוא המוציא והמביא העיקרי בענייני החברה. בנוסף, הלין המערער על כך שלמרות שנכותו האורטופדית עומדת על 40% (35.2% נכות משוקללת) העמיד בית המשפט את הנכות התפקודית על 10% בלבד. כן הלין המערער על הסכומים הנמוכים שנפסקו בראש הנזק של ניידות ועזרת צד ג'. המשיבה טענה בערעור שכנגד, כי משלא הוכח כי תפקודו של המערער נפגע בעקבות התאונה, לא היה מקום כלל לפצותו בגין הפסדי עבר והפסדי עתיד. עיקר קצפה של המשיבה יצא על כך שבית המשפט היה נכון לזקוף את הכנסות החברה לזכות המערער, למרות שהיתה זו אשתו שמשכה משכורות מהחברה, מטעמי מס. 6. איני סבור כי המקרה שבפנינו הוא המקרה המתאים לדיסרטציה בשאלה עד כמה יש להכיר במסגרת תביעת נזיקין בהכנסה "בשחור". זאת, מאחר שבמקרה דנן ההכנסה דווחה, אם כי על שם אשת המערער, ומאחר שבית המשפט אף הלקה את המערער כדבעי על כך, שעה שזקף לזכותו רק מחצית מהכנסות החברה לצורך חישוב בסיס ההשתכרות. 7. לגופם של ערעורים, אומר בקצרה כי איני רואה להתערב בבסיס השכר כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, למעט טעות שעשה בהצמדת בסיס השכר משנת 2005 עד למועד פסק הדין, כך שבסיס השכר צריך לעמוד על כ-14,750 ₪. בנוסף, מצאתי ממש בטענת המערער כי יש מקום לצמצם, ולו במעט, את הפער בין הנכות הרפואית בתחום האורטופדי לבין הנכות התפקודית בשיעור 10%. אף בית משפט קמא היה נכון להניח כי הגידול ברווחי החברה היה יכול להיות רב יותר אילולי התאונה (עמ' 14 לפסק הדין). אין חולק, שעבודתו של המערער אינה עבודה משרדית אלא עבודה פיזית הכרוכה בהתרוצצויות, בתיקונים של מכונות, בריקון המטבעות מהמכונות האוטומטיות וכיוצא בזה. מטבע הדברים, קשה להוכיח עובדה שלילית לפיה אילולא התאונה יכול היה המערער להשתכר יותר ממה שהוא משתכר כיום, ולכן יש ובית המשפט פוסק פיצוי בגין הפסד כושר השתכרות להבדיל מהפסד השתכרות מוכח בפועל. נוכח זאת, ובהתחשב גם בכך שבחישוב הפסד ההשתכרות בעבר בית המשפט לא לקח בחשבון כי המערער היה בתקופה של אי כושר מלא כמעט כשנה ולא לקח בחשבון ריבית אמצע תקופה, אני סבור כי יש להעלות את הסכום שנפסק לזכות המערער בגין הפסדי שכר לעבר ולעתיד בסכום גלובלי של 350,000 ₪. לסכום זה יש לצרף שכר טרחת עורך דין בסך 13% בצירוף מע"מ. ניתן היום, כ"ו באדר א' התשע"א (2.3.2011). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09007550_E08.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il