אופיר לאלזר נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 752/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 752/06 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת ד' ברלינר המערער: אופיר לאלזר נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 19.12.05 בתיק פח' 1032/04 שניתנו על ידי כבוד השופטים מ' נאמן, כ' סעב, י' וילנר תאריך הישיבה: י' בתמוז התשס"ו (6/7/06) בשם המערער: עו"ד לימור לוי-מלאך בשם המשיבה: עו"ד יאיר חמודות בשם שירות המבחן: גב' אדוה פרויד פסק-דין השופטת ד' ברלינר: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בו הורשע המערער ברוב דעות (השופטים מ' נאמן וי' וילנר כנגד דעתו החולקת של השופט כ' סעב) בעבירת אינוס בנסיבות מחמירות, על פי סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין), ונגזר עליו עונש מאסר בן שש שנים, מתוכן ארבע שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. הערעור מופנה הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין. הרקע 1. ביום 24.10.02 בשעה 21:00 לערך, התנפל מאן דהוא על א.ב., קטינה כבת 14 שנים (להלן – המתלוננת) בשעה שעמדה לעבור דרך פתח בגדר מרחוב גרינבאום לרחוב ויצמן בעיר נהריה, ביצע בה מעשים מגונים (שיפורטו להלן) ואף החדיר אצבעותיו לאיבר מינה. בשלב זה, המתלוננת פגעה באשכיו של התוקף, אשר "התקפל" ונפל על הרצפה. המתלוננת הסתובבה, הביטה בו וברחה. האמור לעיל יוחס למערער. נגד המערער הוגש כתב אישום בו יוחסה לו עבירת אינוס בנסיבות מחמירות על פי סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין וכן ביצוע מעשה מגונה על פי סעיף 348(ב) לחוק העונשין. על פי הנטען בכתב האישום, באותו אירוע התנפל המערער על המתלוננת מאחורה, חנק את צווארה בידו האחת והניח את ידו השניה על פיה לבל תצעק. משהסתובבה המתלוננת כדי לראות את התוקף אמר לה המערער "תסתמי את הפה", גרר אותה לתוך חניה מקורה שהיתה במקום, הכניס ידו לחולצתה ומישש את שדיה מתחת לחזייתה. לאחר מכן, כאמור, החדיר את אצבעותיו לתוך איבר מינה של המתלוננת תוך שהוא גורם לה כאבים עזים. על עצם קרות האירוע אין מחלוקת, השאלה הצריכה בירור היא - האם אכן המערער הוא זה אשר ביצע את המיוחס לו. פסק דינו של בית משפט קמא 2. שופטי הרוב קבעו בפסק הדין כי הוכח מעל לכל ספק סביר שהמערער הוא שעשה במתלוננת את המיוחס לו בכתב האישום, וזאת בהסתמך על הרכיבים הבאים: א. עדותה של המתלוננת (אשר זכתה למלוא האמון) כי זיהתה את המערער בוודאות כמי שתקף אותה. ביקור שערך בית המשפט במקום האירוע העלה כי אכן, בסיטואציה מסוימת, ניתן היה לראות את פני התוקף. ב. דברי המערער בעת הביקור במקום האירוע – "בואנה, זה לא היה ככה האור הזה, זה לא היה", המוכיחים בניגוד לדבריו, כי היה במקום במועד האירוע. ג. תגובת המערער בעת מעצרו כי "לא אנס אף קטינה", זאת, עוד לפני שנאמר לו כי המתלוננת הינה קטינה. ד. דברי המערער בת/12 כי הנאנסת דתיה. ה. הסבריו התמוהים של המערער במסגרת עדותו והודעותיו במשטרה, ובמיוחד הרושם הבלתי אמין שיצר, הן בשל תוכן עדותו והן בשל התנהגותו על דוכן העדים. ו. המערער העלה "מעין" טענת אליבי. הטענה נדחתה תוך שבית המשפט קובע כי בני משפחתו שהעידו בנושא זה – תיאמו את גרסתם. 3. בניגוד לדעת הרוב, סבר כבוד השופט כ' סעב כי לא הורם הנטל ולא הוכח מעבר לספק סביר כי המערער הוא שתקף את המתלוננת. באשר למסדר זיהוי התמונות (מתועד במוצג ת/7) שנערך למתלוננת קבע כבוד השופט סעב כי מדובר ב"דו"ח בהצגת תמונות באלבום עבריינים" (שכן לא נערך על פי הכללים המקובלים), ואין לראות בו מסדר זיהוי. המתלוננת הצביעה באותו שלב על תמונתו של המערער וציינה כי הוא דומה מאוד למי שתקף אותה. אמירה זו- אין בה די. באשר למסדר הזיהוי החי, סבור השופט כי המתלוננת קישרה בין הדמות שראתה בתמונה לבין דמותו של המערער שעמד במסדר הזיהוי ביחד עם עוד שבעה ניצבים (שלא היו דומים זה לזה). כדבריה: "הוא דומה לבנאדם שהתלוננתי בתחנת נהריה" (ת/6). בנוסף, מצביע השופט על כך שהמתלוננת מודה שראתה את התוקף לשבריר שניה בלבד, מסדרי הזיהוי נערכו זמן רב לאחר האירוע וספק אם בתנאי התאורה במקום האירוע ניתן היה לזהות את התוקף. ביחס לאמירותיו המחשידות של המערער סובר השופט כי ניתנו על ידו הסברים סבירים המתקבלים על הדעת. 4. כאמור לעיל, המערער הורשע בעבירת אינוס בנסיבות מחמירות (המערער לא הורשע בביצוע מעשים מגונים שכן אלו נעשו כחלק ממעשה האינוס). בגזר דין מנומק נגזרו על המערער (ברוב דעות – הפעם השופטים מ' נאמן וכ' סעב) שש שנות מאסר, מתוכן 4 שנים לריצוי בפועל ושנתיים על תנאי למשך שלוש שנים. דעת המיעוט (השופטת י' וילנר) סברה כי יש להטיל על המערער 9 שנות מאסר, מתוכן 7 שנים לריצוי בפועל ושנתיים על תנאי. עיקר הטענות בערעור 5. מטבע הדברים, בהודעת הערעור המופנית בעיקרה כנגד הזיהוי של המתלוננת, מבקשת באת כח המערער לאמץ את פסק דינו המזכה של השופט כ' סעב. הדגש בהודעת הערעור הוא על כך שהוא נסוב "על יכולת הזיהוי של המתלוננת ולא שאלה של מהימנות" (עמ' 2 להודעת הערעור). לטענת הסנגורית: על-פי התנאים במקום כפי שהובאו מפי המתלוננת עצמה, כשאליהם מתווספים התנאים האובייקטיביים שהוכחו – "לא היתה יכולה להיות למתלוננת יכולת זיהוי של התוקף שלה מעל לכל ספק סביר". הגורמים שיש בהם כדי לכרסם במשקל הזיהוי של המתלוננת אליבא דהסנגורית, זהים או קרובים לנימוקים שהובאו לעיל מפי שופט המיעוט כדלקמן: המתלוננת ראתה את התוקף לשבריר שניה בלבד וזאת בתנאים של חוסר תאורה וכשהוא שוכב בצורה שהקשתה עליה את הראיה. בנוסף, המתלוננת תיארה את התוקף כנמוך ממנה בעוד הוא גבוה ממנה בכעשרים ס"מ ולא ידעה לתאר את מבנה גופו. 6. באשר למסדרי הזיהוי - גם כאן, הטענות שהעלתה הסנגורית זהות לאלה שהובאו לעיל מפי שופט המיעוט דהיינו: החשש מכך שהמתלוננת זיהתה את התוקף החי כבן דמותו של התוקף שזיהתה באלבום וכן רמת הודאות המשתקפת במילה "דומה לאדם...". הסנגורית מפנה גם לפגמים נוספים כגון: חוסר הדמיון בין הניצבים והעובדה שהמתלוננת שזקוקה למשקפיים – לא הרכיבה אותם בעת מסדר הזיהוי. בשל משקלם המצטבר של כל הפגמים, ועל בסיס פסיקה שצוטטה על ידה – סבורה הסנגורית כי משקל הזיהוי – מצומצם. 7. באשר לגרסת הנאשם ואמרותיו המחשידות (שתוכנן ונסיבות אמירתן יפורטו בהמשך) טענה הסנגורית כי המערער הכחיש למן הרגע הראשון כי היה מעורב באירוע. ההסברים שנתן לאותן אמירות מחשידות – אינם מופרכים בהתחשב במכלול הנסיבות, ובאישיותו של המערער. לענין טענת האליבי מדגישה הסנגורית גם את העובדה שהמערער נחקר כ- 4 חודשים לאחר האירוע, שזהו המועד בו התלוננה המתלוננת. מטבע הדברים גם עדי האליבי נחקרו באותו מועד. לפיכך הסתירות בדבריהם, עליהן מצביע השופט נאמן (דעת הרוב), אינן מהותיות והן מובנות, בהתחשב בחלוף הזמן מאז יום האירוע. המתלוננת, על-פי הוראת אימה, לא הסכימה לערוך עימות עם המערער. לטענת המערער סירוב זה פגע בו ולא אפשר לו להתמודד על חפותו, ישירות מול המתלוננת. 8. לחילופין, מופנה הערעור כנגד העונש. הסנגורית מצביע על נסיבותיו האישיות והמשפחתיות הקשות של המערער - אביו התעלל בו פיזית ונפשית מגיל צעיר ואימו חולת סרטן. יש לראות בגילו הצעיר ובכך ששירת שירות צבאי מלא נסיבות לקולא. בנוסף, אליבא דהסנגורית, העבירה המתוארת, מבלי להמעיט מחומרתה, הינה חד פעמית, קצרה, ושונה ברמתה באופן משמעותי מעבירת האינוס המלאה. דיון 9. שלב הראיות הראיות בתיק זה מורכבות באופן מובחן וברור משתי חטיבות עיקריות: (א) ראיות שמקורן במתלוננת - גרסתה, זיהויו של המערער הן במסדר התמונות והן במסדר הזיהוי, תוך בחינת אותם "גורמים מכרסמים" עליהם הצביעה הסנגורית. (ב) ראיות שמקורן במערער - גרסתו, מידת האמון שניתן בה, האליבי שהעלה, והאמירות המפלילות שאמר במספר הזדמנויות. בניגוד לחלוקה החדה בין שתי קבוצות הראיות, הדיכוטומיה, שלה טענה הסנגורית בין שאלת מהימנותה של המתלוננת, לבין יכולת הזיהוי שלה – אינה כה חד משמעית. שתי הסוגיות, המהימנות ויכולת הזיהוי, שלובות זו בזו ומשליכות זו על זו. הניסיון להפריד ביניהן מצריך אזמל מנתחים, וגם אז – ספק אם הניתוח יוכתר בהצלחה. 10. לא בכדי ביקשה הסנגורית להפריד בין הסוגיות: אמינותה של המתלוננת לא הוטלה בספק לאורך כל הדרך. כבוד השופט נאמן שכתב את חוות הדעת הראשונה (כל אחד משופטי המותב כתב חוות דעת) אמר בנושא זה: "התרשמתי מכנותה ואמינותה המוחלטת של המתלוננת אבל השאלה אינה אמינות הזיהוי אלא יכולת הזיהוי" (עמ' 164 פיסקה 6). הגם שבית המשפט משתמש אף הוא באותם מינוחים – אמינות מול יכולת זיהוי, הדגש הוא על אמינות הזיהוי ולא על מהימנותה של המתלוננת שלגביה כאמור לא היו סימני שאלה (וראה אבחנה מקבילה בין מהימנות המזהה לאמינות הזיהוי בע"פ 6530/05 דרור נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). כבוד השופטת וילנר שהצטרפה לדעתו של השופט נאמן ציינה: "עדות המתלוננת הותירה גם עלי רושם מהימן ביותר" (עמ' 192). גם בחוות דעת המיעוט אין הסתייגויות באשר למהימנותה של המתלוננת. לפיכך בקביעת המהימנות אין מקום להתערב. כפי שצוין לעיל גם לא נתבקשנו לכך. לקביעה כי המתלוננת מהימנה, השלכות אופרטיביות ברורות, לצד ההשלכות הכלליות באשר להערכת מכלול הראיות. ההשלכות האופרטיביות עניינן בעיקר הגדרת הנתונים הפיזיים בזמן האירוע. כדי להבהיר: הביקור במקום שערך בית המשפט הצביע על כך שבהתקיים נתונים מסוימים, בעיקר לגבי התאורה וצורת הנפילה של התוקף, יכולה היתה המתלוננת להבחין בפניו. הצבת נתונים אחרים במשוואה – שגם הם אפשריים פיזית – מונעת את יכולתה לראות. כיון שהמתלוננת מהימנה, נקודת המוצא היא, כי התקיימה סיטואציה המאפשרת את הראייה. היבט נוסף של השילוב בין המהימנות ליכולת הזיהוי, עניינו המשקל שיחס בית המשפט לביטחונה של המתלוננת, בכך שזיהתה את האדם הנכון. מתוך שסמך על מהימנותה, סבר בית המשפט כי ניתן להישען על הזיהוי, שכן המתלוננת לא היתה מסתירה כל ספק שיש לה באשר לזיהוי. התייחסות זו – אכן אינה "מנטרלת" את החשש מפני טעות בתום לב. (דהיינו: המתלוננת משוכנעת אכן בזיהוי, אלא שהיא טועה, בין בשל הקשר בין המסדר בתמונות למסדר החי או מכל סיבה אחרת). עדיין – המהימנות בהקשר זה היא "כלי עבודה" העומד לרשות בית המשפט והוא מוריד מעל הפרק לפחות חשש אחד – החשש מפני שקר, או שקר למחצה, שעניינו חוסר בטחון שלא בא לידי ביטוי. 11. גרסתה של המתלוננת – זיהוי התוקף כיוון שגרסת המתלוננת באשר לעצם התקיפה אינה שנויה במחלוקת – אין מקום לחזור על האמור בפָּתיח לעניין זה. באשר לזיהוי אמרה המתלוננת בבית המשפט: "אני ראיתי אותו ואני יודעת בוודאות שזה הוא וזה פרצוף שאני לא אשכח אותו בחיים" (עמ' 45 לפרוטוקול). על פניו – זהו הביטוי האולטימטיבי לביטחון בזיהוי ולכאורה, על רקע הדברים שנאמרו לעיל – אין אחריו ולא כלום. עדיין, יש מקום לבדיקת הזיהוי, שיעשה על פי הסדר הכרונולוגי של הדברים קרי: האירוע עצמו, התלונה, המסדר בתמונות, המסדר החי, העדות בבית המשפט, והביקור שערך בית המשפט במקום. 12. זמן האירוע אלה השאלות שיש לענות עליהן: (א) האם יכולה היתה המתלוננת להבחין בפניו של התוקף בהתחשב בתנאי התאורה, צורת התקיפה, צורת נפילתו וגורמים נוספים. (ב) האם רצתה המתלוננת לראות את פניו (ניתן היה להבין גם תגובה של בריחה מבוהלת מן המקום מבלי להעיף מבט אחורנית). (ג) האם פרק הזמן שעמד לרשותה די בו כדי לחרות את פני התוקף במוחה – או שמא כעניין שבעובדה, המשימה בלתי אפשרית בזמן קצר שכזה. (ד) האם חרתה את הדמות בזיכרונה. (ה) האם הדמות שנחרתה בזיכרונה (בהנחה שנחרתה) יכולה לשמר את עצמה במוחה לאורך תקופה של מספר חודשים. 13. היכולת לראות כנתון פתיחה, הנכון לגבי ראש פרק זה, כמו גם לבאים בעקבותיו: המידע באשר לכל "המוקשים" שעמדו בדרכה של המתלוננת לעניין ראיית התוקף – מפיה של המתלוננת בלבד הגיע, וביוזמתה. לא היה כל מידע אובייקטיבי שהוטח בפניה, ואשר בעקבותיו אישרה מה שאישרה. האירוע התרחש בתוך חניה מקורה שלה 3 קירות (ללא דלת). התוקף דחף את המתלוננת כמעט עד לקצה הפנימי של החניה (שהונצחה בתמונות ת/9). בקצה החניה יש פנס, לדברי המתלוננת הפנס לא דלק באותו ערב. היא שמה לב לכך כאשר יצאה מן החניה. יחד עם זאת הגיע אור לחניה מהבתים שמסביב, שחדר דרך הגג משום שהגג בחלקו שקוף (ראה עמ' 45, 37 לפרוטוקול). 14. בביקור במקום שנערך בתאריך 19.4.05 בשעות הערב התברר כי קיימת במקום מנורת פלורוסנט (שעומדת במרכז אחת האמרות המפלילות שהשמיע המערער ואשר ידונו בהמשך). בירור שערך בית המשפט במקום העלה כי מנורת הפלורוסנט קיימת במקום מזה מספר שנים, ויתכן שדלקה בזמן האירוע. על-פי האמור בדו"ח הביקור במקום – גם אם לא דלקה – "אין לשלול את האפשרות שניתן היה לזהות את פני התוקף והדבר תלוי בסיטואציה בה שכב התוקף לאחר שהמתלוננת בעטה בו" (עמ' 159). כדי להסיר כל ספק – הפלורוסנט אינו הפנס (או הפרוז'קטור כפי שכונה לעיתים) שעליו דיברה המתלוננת ומדובר באמצעי תאורה - המותקנים במקומות שונים. בחוות הדעת של שופט המיעוט, כבוד השופט סעב – מצויים פרטים רבים ביותר באשר לממצאים שנתגלו בזמן הביקור, ממצאים שאינם מוזכרים בדו"ח הביקור במקום. כך למשל, מתייחס כבוד השופט סעב ללוחות שמהם מורכבת החניה בין בצדדים ובין בגג, לגובהה של מנורת המטבח של הדירה ממול החניה (שזהו מקור התאורה לגרסת המתלוננת, לדעת השופט סעב), ל"טווח הכיסוי" וצורת הפעולה של הפרוז'קטור, ניסוי שנערך על-ידי השופטים לבחון את יכולת הראיה ופרטים נוספים. 15. עד שאני מגיעה לדיון במשמעות הממצאים, אני רואה להעיר ההערה הבאה: דו"ח ביקור במקום אמור לתעד את הממצאים שנחשפו בעת עריכתו. למן הרגע שתועדו – אלה הממצאים ואין בילתם. כב' השופט סעב, מנה כאמור ממצאים רבים שמקורם ככל הנראה בזיכרונו, או ברישומים שערך לעצמו – ואלה, אינם חלק מחומר הראיות לעניין הכרעת הדין. נתונים כגון גובה מטבח הדירה, טווח כיסוי של אמצעי תאורה או הרכב הלוחות של החניה הם נתוני עובדה מובהקים ויש לתעדם בפרוטוקול באופן שהצדדים יהיו מודעים להם ויוכלו להתייחס אליהם הן בזמן אמת (במהלך הביקור במקום) והן בסיכומיהם. פרוטוקול שנערך באשר לביקור במקום צריך לעמוד בקריטריונים שנקבעו בסעיף 134 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ד-1984 (וראה לעניין זה ע"פ 299/88 עו"ד מאיר זיו נ' מדינת ישראל, פד"י מב(2) 392). הכרעת הדין אינה אמורה להפתיע את הצדדים באשר לעובדות (בהבדל מהתרשמות), שנשמרו עד לאותו שלב, בזיכרונו או ברישומיו של מי מחברי המותב. בדיעבד, לא ברור למשל הכיצד קבע כבוד השופט סעב שדווקא למנורת המטבח בדירה פלונית, התכוונה המתלוננת כאשר דיברה על מקור האור (עמ' 179). המתלוננת במפורש התייחסה לבתים (ברבים) ולמטבחים (אף זאת ברבים) (עמ' 45) ובחקירה נגדית לבניינים (עמ' 48). גם בדו"ח שנרשם על-ידי החוקרת (ת/10) דיברה על תאורה מהבניינים. לא נעשה ניסיון אפילו, למקד אותה לדירה מסוימת - כמקור האור, ונראה כי כל הצדדים הבינו כי מדובר באור ממספר דירות או מטבחים, שעל כן התבקשה התביעה לדאוג לכך שבזמן הביקור במקום ידלוק אור מהחלונות של הבתים (ראה לעניין זה עמ' 49). המתלוננת, ככל שניתן להבין, לא נכחה בזמן הביקור במקום, הודעתה לא הוגשה ולפיכך עדותה והדברים שנרשמו מפיה בת/10 כמצוטט לעיל, הינם המקור היחיד שהיה בפני בית המשפט לגרסתה. להשלמת התמונה, גם הסנגורית אינה כופרת בכך שהיה אור ממספר חלונות, אלא שלשיטתה לא ניתן לדעת בכמה חלונות דלקו האורות. 16. לעניין הממצאים העובדתיים יש להתייחס אפוא למה שהונצח בדו"ח הביקור במקום, וממנו עולה כי המתלוננת יכלה לראות את התוקף, חרף העובדה שהתנאים לא היו אופטימאליים. לביקור במקום שערך בית המשפט יש לצרף את האמור בת/10, ניסיון שנערך עם המתלוננת בזמן החקירה. החוקרת מציינת כי "אור נדלק בקומה שניה בבלוק הסמוך ... והוברר שניתן לראות את כל פנים מבנה החניה עד לחלק האחורי". האפשרות כי אותה מנורת פלורוסנט שבה הבחין בית המשפט והקיימת במקום מזה מספר שנים דלקה, היא בגדר הסבירות, וגם אם לא דלקה, ניתן לזהות את פני התוקף כפי שקבע בית המשפט. מסקנתו של בית המשפט עולה איפוא בקנה אחד עם דברי המתלוננת "היה מספיק אור בכדי שאני אראה אותו" (עמ' 45). תוך יציאה מנקודת ההנחה כי המתלוננת אמינה – האפשרות לראות, מצביעה על כך כי אין מדובר בשכנוע פנימי - המנותק מהמציאות. 17. האם המתלוננת רצתה לראות התשובה לשאלה זו – קצרה וחד משמעית. המתלוננת רצתה להסתכל בפניו של התוקף והפחד לא שיתק אותה, עובדה שמוצאת חיזוק נוסף, בכך שבעטה באשכיו של התוקף והביאה להתקפלותו. רצון לראות בנסיבות אלה – כמוהו כרצון לחרות את הדמות בזיכרון שאחרת – מדוע להביט. על פי גרסתה, ברגע האמת – קרי הרגע בו הביטה בתוקף, הרים התוקף את ראשו, הביט בה גם הוא, וקילל (עמ' 51 לפרוטוקול). זהו רגע דרמטי מבחינתם של התוקף והקורבן גם יחד, ובשל כך – יש בו גם פוטנציאל לזיכרון עתידי. ושוב – תוך יציאה מנקודת הנחה שהמתלוננת דוברת אמת, אותו "קרב מבטים" בינה לבין התוקף, מאיין את הצורך בדיון הממושך (המבוסס על השערות) המצוי בהודעת הערעור לעניין התנוחה המדויקת בה היתה המתלוננת (עם הגב לקיר או לא). המתלוננת ידעה לתאר את שערו ועיניו של התוקף ואפילו פסים שחורים או סימני עייפות על פניו. בלי להתייחס לשאלה בדבר מידת הדיוק בתיאור – יש בדברים ביטוי אותנטי לאדם שנחרת בזכרונה של המתלוננת, ובמילים אחרות להסתכלות ממוקדת ותכליתית שרוצה לראות ולְשָמֵר בזיכרון. 18. האם פרק הזמן שעמד לרשותה להתבוננות ושהוגדר על ידה כשבריר שניה - די בו. גם לכך הוקדש נפח לא מבוטל בהודעת הערעור. הטענה היא כי לא יתכן שפרק זמן קצר זה יספיק למתלוננת לצורך התבוננות יסודית. הסנגורית ממשיכה וטוענת כי באותו פרק זמן קצרצר המתלוננת כבר התכוונה לברוח והתוקף, כך יש להניח, הרכין פניו כלפי מטה בשל הכאב באשכיו, וכל אלה יחד מצמצמים עוד יותר את פרק הזמן המינימאלי שעמד לרשותה. באשר לאומדן הזמן: אין מחלוקת כי מדובר בפרק זמן קצרצר. יחד עם זאת – אומדן הזמן כפי שנעשה על ידי המתלוננת – אינו נתון מִסְפָּרִי קָשִיח. יתכן כי מה שנראה לה במבט לאחור, ותוך שקלולו בכלל האירוע כשבריר שניה, התמשך על פני מספר שניות ויותר. העובדה היא כי התוקף הספיק להרים ראשו ולקלל כאשר היא מביטה בו, והדעת נותנת כי לכך – נדרש יותר מאשר שבריר שניה. 19. מכל מקום, גם תוך יציאה מנקודת הנחה שמדובר בשבריר שניה, אין בכך כדי להביא לכלל מסקנה כי אין לסמוך על הזיהוי. לענין זה אני רואה להעיר כדלקמן: חוות הדעת של שופט המיעוט, כב' השופט סעב, נסמכה ונשענה במידה רבה על מאמרם של המחברים דורון מנשה ורביע עאסי: "טעות בזיהוי חזותי של חשודים הזמנה למחקר ורפורמה" (שהתפרסם בכתב העת משפטים, כרך לה חוברת 1 אפריל 2005 ואוזכר גם בע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל, לא פורסם, מפי השופטת ע' ארבל). באותו מאמר, נאמר בנושא זה בין היתר כדלקמן: "מכאן, שאין עדיין תשובה ברורה לגבי טיב הקשר בין זמן החשיפה לרמת הדיוק בזיהוי, וודאי שאין נתונים מספריים באשר לפרק הזמן המינימאלי (או הממוצע בנסיבות "רגילות") המאפשר רמה סבירה של דיוק בזיהוי כזו שניתן לסמוך עליה. יש לציין כי משתנה זה, משך הצפייה, הוא משתנה אחד מתוך כמה משתנים שיכולים להשפיע על הדיוק בזיהוי. לפיכך, בכל מקרה ומקרה משתנה זה עשוי לפעול את פעולתו באורח אחר" (עמ' 255). עוד נאמר באותו מאמר, כי על-פי חלק מהחוקרים, השאלה אינה צריכה להיות כמה זמן נמשכה הצפיה אלא "למשך כמה זמן התמקד עד הראיה בפניו של העבריין". במילים אחרות – גם פרק זמן ארוך יחסית של צפיה, יתכן שיניב פרק זמן מינימאלי של הסתכלות ממוקדת, שעל כן בפני עצמו, פרק הזמן הארוך אינו מכתיב את הדיוק בתוצאה. לענייננו – באותו פרק זמן קצרצר שבו התבוננה המתלוננת, עשתה זאת בכוונת מכוון, לא אגב אורחא. האיכות של התבוננות כזו, מחפה על קוצר הזמן. האמור לעיל מספק תשובה גם באשר לשאלה האם חרתה המתלוננת את הדמות בזיכרונה. המתלוננת בעליל חרתה דמות בזיכרונה, בין אם הדמות שנחרתה בזיכרונה מדויקת ובין אם לאו. כיון שהמתלוננת אמינה - הרי עצם פנייתה למשטרה ונכונותה להשתתף במסדר זיהוי, מעידים על כך שבמוחה היתה דמות כלשהי, שאותה ניסתה לאתר בזמן מסדרי הזיהוי. 20. ולענין תיאורו של התוקף : כאמור המתלוננת מסרה תיאור של התוקף. בין היתר אמרה: "ונראה לי גם שהוא לא היה כל גבוה" (עמ' 39, הכוונה כנראה כל כך גבוה ד.ב). משנתבקשה לבאר את דבריה הסבירה כי כשהחזיק אותה התוקף (כזכור התוקף חנק אותה בצווארה) היה בערך בגובה הצוואר שלה ( גובהה של המתלוננת 1.55 מ', גובהו של המערער 1.73 מ'). לדעת הסנגורית מאמירה זו עולה כי התוקף האמיתי – נמוך מהמערער בכ-40 ס"מ שזהו הפרש עצום. לחישוב זה הגיעה הסנגורית על דרך האומדן: אורכו של ראש כ-20 ס"מ. התוקף (עם ראשו כנראה) הגיע לצוואר המתלוננת משמע – נמוך ממנה בכ-20 ס"מ ומהמערער בכ-40 ס"מ. אליבא דהסנגורית זהו "סימן הזיהוי המוחשי והוודאי ביותר מצד המתלוננת והוא בעליל אינו תואם את המערער" (עמ' 14 להודעת הערעור). 21. החישוב שערכה הסנגורית מציב תוקף שגובהו כ 1.30-1.35 מ'. עבור אדם מבוגר – מדובר בגמד. האפשרות האחרת - שמדובר בילד. כך או כך מדובר באפשרויות דמיוניות, שלא הוצגו בפני המתלוננת וודאי שלא ניתן להעלותן בערעור. בפועל – המתלוננת לא נקבה בגובהו של התוקף מלבד האמירה על דרך המסקנה, כי נראה לה שהתוקף לא היה גבוה. תפיסתה בצווארה כשהתוקף בא מאחוריה וחונק אותה בצווארה ודאי לא אפשרה לה אומדן של גובה. המתלוננת לא ראתה את התוקף זקוף, שהרי משהביטה בו, היה זה לאחר שהתקפל בעקבות הבעיטה והביט בה. לפיכך גם אותו סימן זיהוי "חשוב ומוחשי" שעליו השליכה הסנגורית את יהבה - אין בו ממש. 22. ובנוסף באותו נושא: באותו מאמר שהוזכר לעיל (המשקף מחקר רציני ומקיף של הנושא), נאמר באשר לקשר שבין מידת הדיוק בתיאור לבין איתורו של העבריין האמיתי כדלקמן: "...אולם המחקרים המקצועיים בתחום מצביעים חד משמעית על כך שהקשר הקיים, אם בכלל, בין איכות התיאור של העד אודות העבריין לבין מידת הדיוק שלו בזיהוי הינו לכל היותר מזערי ובלתי חשוב סטטיסטית, דהיינו שאין לגזור ממנו מסקנות מעשיות ובנות תוקף ביחס לטיב הזיהוי למעשה" (עמ' 223-4 למאמר). כל תוספת – מיותרת. 23. מסדרי הזיהוי למתלוננת שהתלוננה כזכור כ-3.5 חודשים לאחר האירוע, נערכו שני מסדרי זיהוי – מסדר זיהוי בתמונות, (ת/7), ומסדר זיהוי חי (ת/5). המסדר בתמונות – ספק אם הוא ראוי לתואר זה. בפני המתלוננת הוצגו אלבומי תמונות על מנת שתנסה לזהות את התוקף, שהרי בידי המשטרה לא היה אז קצה חוט. המתלוננת זיהתה את תמונתו של המערער באלבום הראשון שהוגש לה לעיון ואמרה כי הוא "דומה מאד" לבחור שתקף אותה. הכרסום במשקלו של הזיהוי נעוץ לטענת הסנגורית באותו ביטוי "דומה מאוד", שאינו משקף רמת זיהוי ודאית שניתן להסתמך עליה. 24. על פניו – אין כל סיבה לגרוע ממשקלו המלא של המסדר (כך יכונה – הגם שכאמור אין מדובר במסדר אלא בתהליך איתור). אין מחלוקת שהצגת האלבום מתבקשת, שהרי אין כל דרך אחרת לנסות לאתר את התוקף. במובנים רבים – הגם שאין מדובר במסדר הנערך על פי הכללים, זהו אמצעי טוב יותר ואמין יותר, מאשר מסדר במשמעותו הקלאסית: אין חשש כי המזהה יוכוון ברצון או בטעות על-ידי עורך המסדר שהרי זה אינו יודע מאום, המזהה אינו נמצא בלחץ לזהות (שאחרת יסגר התיק) שהרי מצויים עוד אלבומים הממתינים לו. קבוצת השיוך (גיל מסוים, מין וכיו"ב) מוכוונים אך ורק על-ידי הקורבן ולא על-ידי תיזה משטרתית וכיו"ב (וראה לעניין זה שאבי נ' מדינת ישראל, תק על 99(1), 442.) בשני פסקי דין עדכניים, התייחסה השופטת ע' ארבל לנושא מסדרי זיהוי לרבות הליך האיתור, כאשר לעניין תהליך האיתור נקבע כי יש לו ערך ראייתי, והדגש הושם על האפשרות המאוחרת יותר לעקוב אחרי מהלכו של תהליך זה באמצעות העמדת אלבום התמונות שבו עיין המזהה לרשות הסנגור וכן הסרטה והקלטה של המסדר וראה לעניין זה: ע"פ 2529/05 ראובנוב נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, ע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 3018 וכן ע"פ 2180/02 קאסם נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 642. להמלצה להנציח את תהליך האיתור באלבום התמונות, אני מצטרפת בכל פה. אין כל סיבה שבעידן, שבו אמצעי הצילום למיניהם הם קלים, נגישים ואינם דורשים מיומנות מיוחדת – לא תשתמש בהם המשטרה באופן מסודר ושיטתי. במקרה הנוכחי – לא ידוע באיזה אלבום התבוננה המתלוננת והתהליך לא הונצח. יחד עם זאת – הטענות באשר למסדר זיהוי התמונות – אינן מתמקדות במקרה זה בדרך עריכתו, אלא בנושאים שהם אינהרנטיים לכל מסדר זיהוי, קרי: הזמן שחלף בין האירוע למסדר, מידת הוודאות הגלומה במילים המדויקות של המזהה והחשש שמא הזיהוי בתמונות - מעקר מתוכן את הזיהוי החי שנערך מאוחר יותר. בנושאים אלה אעסוק להלן. לסיום נושא זה יש להזכיר שוב כי המתלוננת זיהתה את המערער באלבום הראשון, וכדבריה: "איך שזיהיתי אותו הפסקתי לדפדף" (עמ' 58). יש בכך כמובן אמירה לגבי מידת ודאותה בזיהוי. 25. מסדר הזיהוי החי אין מחלוקת כי מסדר זה נערך לפי כל הכללים: הוא כלל 8 ניצבים. הניצבים נבחרו על-ידי סנגורו של המערער שנכח במסדר (וראה לעניין זה ת/6 סעיף 6), מיקומו של המערער בשורת הניצבים אף הוא נבחר על ידו. השגותיה של הסנגורית באשר למסדר הזיהוי החי מתמקדות באלה: 1) אותן שאלות אינהרנטיות שהוצגו לעיל. 2) דגש מיוחד על כך שהמתלוננת אמרה בין היתר: "הוא דומה לבן אדם שהתלוננתי בתחנת משטרת נהריה". 3) באשר לניצבים אמרה המתלוננת "הם לא דומים אחד לשני". לדעת הסנגורית יש בכך אמירה כי "זיהתה את המערער כיון שלא דומה לאף אחד אחר מהניצבים" (עמ' 19 להודעת הערעור). 26. גורמים מכרסמים (במשקל הזיהוי החי) - עקרונות וישום קונקרטי א. התבטאויותיה של המתלוננת: לצד אותן אמירות שציטטה הסנגורית, "דומה מאוד", ואמירות מקבילות – ישנן גם התבטאויות נוספות של המתלוננת שיש בהן ביטחון מלא. כך למשל נשאלה המתלוננת במסדר החי: בכמה אחוזים את מזהה את מס' (4) (מיקומו של המערער)? ועל כך ענתה: ב-100%, וכן אותה אמירה שהובאה כבר לעיל: "אני ראיתי אותו ואני יודעת בוודאות שזה הוא". ושוב, תוך יציאה מנקודת המוצא כי המתלוננת אמינה – אין סיבה שלא לקבל דבריה, כי היתה בטוחה בזיהוי גם בתמונה, אלא שמפאת זהירות, ביקשה מסדר זיהוי חי (עמ' 43 לפרוטוקול), שבו אכן זיהתה את המערער בוודאות מלאה. ב. ובנוסף, בפן הכללי: באותו מאמר, שהוזכר כבר פעמים רבות, נבדקה גם סוגיית הקשר בין מידת הביטחון שהביע המזהה בדבריו לבין נכונות הזיהוי. כמו בנושאים רבים – גם בנושא זה אליבא דהמחברים, המחשבה האינטואיטיבית לפיה ניתן ליחס משקל רב יותר לזיהוי המשתמש בטרמינולוגיה של וודאות – לעומת ביטויים הססניים – לא בהכרח מוכיחה עצמה במחקרים: "רוב המחקרים מסיקים שאין קשר בין רמת הביטחון שהעד מביע ביחס לזיהוי שעשה לבין נכונות הזיהוי ולמצער שקשר כזה אם הוא בכלל קיים הינו רופף ושולי ביותר .... מידת העדיפות המפוקפקת של העד הבטוח אם בכלל קיימת היא זעירה ובלתי חשובה" (עמ' 229). אם בשל ההיבט הכללי כמצוטט לעיל, ואם בשל התבטאויותיה הוודאיות של המתלוננת, לצד אלה שצוטטו (תוך אימוץ הגישה השמרנית) – אין כל סיבה לפקפק בזיהוי – הן זה שבמסדר התמונות והן במסדר החי. ג. משקלו של המסדר החי בעקבות מסדר התמונות. החשש, שמא הושפע הזיהוי במסדר החי מהזיהוי הקודם באלבום התמונות – אכן קיים. בהודעת הערעור הפנתה הסנגורית למספר פסקי דין שבהן הובע חשש זה וראה למשל ע"פ 420/81 עמרם כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ו(2) 29, עמ' 38. יחד עם זאת הובעה בפסיקה גם דעה אחרת. בעניין שאבי שהוזכר כבר לעיל נאמר: "כידוע, הכלל הוא, שזיהויו של חשוד יעשה במסדר חי, כאשר מסדר התמונות שמור לנסיבות מיוחדות (ראו: ע"פ 420/81, לו(2) 38, כהן); ובמקום שנערך מסדר תמונות לפני מסדר חי, יש לעובדת הזיהוי במסדר התמונות השלכה על רמת וודאותו של הזיהוי במסדר החי שבא אחריו. ברם, כאשר מדובר בעיון בתמונות לצרכי איתור של חשוד שאינו מוכר למזהה, מצדיק הענין הציבורי שבקיום הליך האיתור סטייה מן הכלל האמור, מבלי שיהא בכך כדי לפגוע ברמת וודאות הזיהוי במסדר חי, שנערך בעקבות איתורו של החשוד. עמדה זו של הדין נעוצה, בין היתר, בשיקולים הבאים: האחד - בענין המיוחד שיש לציבור בקיומו של הליך האיתור, לנוכח חיוניותו ללכידתו של עבריין והבאתו לדין; השני - העובדה שמידת החשש, שמא תהיה לאיתור החשוד באמצעות עיון בתמונות השלכה על וודאות הזיהוי במסדר חי מאוחר הינה, כשלעצמה, קטנה יחסית בהתחשב באופיו של הליך האיתור; והשלישי - העדרו של חשש, שמא, בשל תקלה כלשהי, ינתן למזהה בשלב האיתור "רמז" מיהו החשוד, שהרי בשלב זה המשטרה עדיין אינה יודעת את זהותו" (ע"פ 7130/97 שאבי נ' מדינת ישראל, תק-על 99(1), 442, 448). וראה גם ע"פ 2529/05, 10360/03 שהוזכרו לעיל. כמסקנה כללית, העולה הן מהפסיקה הרלוונטית והן מהגיון הדברים, ניתן לומר כי העובדה שלמסדר החי, קדם מסדר בתמונות (או ליתר דיוק הליך איתור) יש משמעות ואין להתעלם ממנה. השיקלול המדויק, עד כמה אותו הליך איתור מכרסם במשקלו של המסדר החי, הוא עניין לבית המשפט השומע ורואה את העדים. במקרה הנוכחי – התמונה המצטיירת היא כי אין לכך משקל משמעותי. המתלוננת היתה בטוחה למעשה בזיהוי כבר בשלב האיתור, והבקשה למסדר חי היתה בשל זהירות יתר. ד. הזמן שחלף מאז האירוע גם זהו נתון המחייב זהירות והתייחסות, אולם לא מעבר לכך. אין ספק שהזמן שחולף עלול לטשטש את התמונה בזיכרון וככלל, ככל שהזיהוי קרוב יותר לזמן האירוע פוטנציאל הדיוק שבו – גדול יותר. הדבר נכון לגבי זיהוי, כשם שהוא נכון לגבי היבטים אחרים בשימור אירוע פלילי, זכירת פרטי האירוע, השתלשלות העניינים נדבך אחר נדבך וכיו"ב. יחד עם זאת – גם בנושא זה אין נוסחה מתמטית באשר לשימור הזיכרון ואחוז הירידה בו בכל פרק זמן נתון. דרכי הפעולה של המוח האנושי שונות. קידוד נתונים במוח משתנה מאדם לאדם, אין צורך לומר שנסיבות קונקרטיות שאף הן כמובן אינן אחידות – תורמות את חלקן, והתוצאה הסופית היא כי יהיה מי שיזכור בזיכרון חד וברור לאחר חודשים ואף שנים, ויהיה מי שלא יזכור לאחר ימים. למסקנה דומה מגיע גם המאמר (עמ' 262). לאמור לעיל מצטרף שיקול נוסף: החשש מפני זיהוי מאוחר מקורו גם באפשרות שהקורבן נתקל בתוקף בפרק הזמן שבין האירוע לזיהוי, ועקב תהליך כלשהו של העברה במוחו – יחס לו את התקיפה. אין טענה של מפגש אקראי או מכוון בענייננו, והחשש הוא תיאורטי. ה. הניצבים אינם דומים זה לזה לטענת בא-כוח המערער – המתלוננת זיהתה את המערער במסדר החי כשהיא מתבססת על העובדה שהם לא דומים אחד לשני (עמ' 19 להודעת הערעור) והרי לך גורם מכרסם נוסף במשקלו. ניצבים – אכן צריכים להיות דומים. הרעיון מאחורי דרישה זו הוא, שלא להבליט את החשוד בכל דרך שהיא, באופן שעין המזהה תימשך אליו בשל הייחודיות שבו. באשר למידת הדמיון, אין כמובן נוסחה. לענייננו, הדגש מוסב על שלוש עובדות: האחת – בא כוחו של המערער הוא שבחר את הניצבים. השניה – המסדר הונצח, וניתן לראות ולהתרשם מן הניצבים. התרשמות זו מצביעה על דמיון סביר. השלישית – עיון בת/6, דו"ח המסדר, מצביע על כך שהמתלוננת לא תלתה את הזיהוי באי הדמיון של הניצבים. המילים "הם לא דומים" שנרשמו מפיה בדו"ח מסדר הזיהוי, נאמרו בתשובה לשאלה: "האם את רואה טוב ואת מזהה את כולם?" לכך ענתה המתלוננת" "כן הם לא דומים אחד לשני". הכוונה ככל שניתן להבין היא כי המזהה ערה לשוני שמטבע הדברים קיים בין ניצב לניצב, ואין מקום לטעות לדעתה. כיוון שניסוח השאלה אינו מן המוצלחים (שהרי המתלוננת אינה מכירה את הניצבים וודאי אינה מזהה אותם) גם התשובה בהתאם. בניגוד לדעתו של שופט המיעוט – אין בכך כל אמירה כי הזיהוי, מקורו בכך, שאין דמיון בין הנאשם לבין יתר הניצבים. ו. הצורך במשקפיים המתלוננת מרכיבה משקפיים שמספרם 0.75- והיא זקוקה להם רק לצורך קריאת הכיתוב בטלוויזיה. לפיכך – אי הרכבתם במסדר הזיהוי אינו רלוונטי. כמשקל נגד כדאי אולי לציין כי המתלוננת נעזרה בחוש נוסף מבין החושים לעניין זיהוי התוקף, קרי חוש הריח. המתלוננת ידעה לומר שנדף מהתוקף ריח סיגריות (עמ' 35) בפועל מסתבר כי המערער מעשן כבד. בפני עצמו מדובר אולי בנתון שאינו משמעותי שהרי אחוז המעשנים באוכלוסיה – רב ביותר. יחד עם זאת, התוקף יכול היה באותה מידה להיות אדם שלא ראה סיגריה מימיו. כנתון שולי, המצטרף לאחרים, יש לכך משמעות מוגבלת. 27. סוף דבר באשר לזיהוי אירוע פלילי שבעטיו מתבקש מסדר זיהוי, הוא מטבע ברייתו אירוע קשה, לעיתים אלים שכרוך בסבל לקורבן. מהלך האירוע, וממילא התנאים לזיהוי מוכתבים בדרך כלל, על-ידי התוקף, יהא זה מקום, זמן, תנאי תאורה וכו'. כפועל יוצא מכך, קליטת הדמות במוחו של המזהה ושימורה, נעשית פעמים רבות בתנאים לא אופטימאליים והמקרה הנוכחי אינו חריג בכך. הסקירה שנערכה לעיל והממצאים המחקריים שהובאו במאמר, מצביעים על כך שחלק נכבד מהפרמטרים הקלאסיים לעניין הערכת הדיוק שבזיהוי - אינם עומדים בבדיקה אמפירית. זאת, הן באשר לפרמטרים הקשורים בחריתת הדמות במוחו של הקורבן (למשל זמן החשיפה) והן פרמטרים שעניינם מסדר הזיהוי עצמו (למשל מידת הודאות שהפגין המזהה והביטויים בהם השתמש). ניפוץ המיתוסים הללו, מחזיר את השופט לכלים המוכרים של הערכת ראיות, כאשר הדגש הוא על מתן תשומת לב לכל אותם גורמים שיש בהם משום תמרורי אזהרה, איזונם בזהירות, בחינת התמהיל של ודאות - מול סימני שאלה וכיו"ב. בסופו של יום – מדובר בממצאי אמינות, שעניינם סוגיה ספציפית, קרי: הזיהוי. בית משפט קמא במקרה הנוכחי, נקט בדרך הפעולה האולטימטיבית, כאשר בחר לבקר במקום, הן במקום האירוע והן במקום בו נערך מסדר הזיהוי (הצורך בביקור במקום זה יובהר להלן) והעמיד את גרסתה של המתלוננת במבחן היכולת לראות. משנקבע שהיכולת קיימת – אין סיבה שלא לייחס לזיהוי את מלוא המשקל, כאשר בדרך עריכת המסדרים שניהם – לא נפל פגם, ודאי לא פגם מהותי, הפוגם במשקלם. ניתן היה בתיק זה להגיע למסקנה כי זהותו של התוקף הוכחה ברמה הנדרשת גם בהסתמך על עדות המתלוננת בלבד. בפועל – אין צורך בכך משום שלצד הזיהוי קיימות ראיות תומכות נוספות שנמנות עם החטיבה השניה שהוזכרה: ראיות שמקורן במערער. 28. ראיות שמקורן במערער לשיטתי – ניתן היה להפוך את המבנה הארכימדי של בדיקת הראיות בתיק זה ולראות בהתבטאויותיו המפלילות של המערער, שמתקרבות באופיין לראשית הודיה או לחלופין לידיעת פרטים מוכמנים, את שלד הבניין, כאשר הזיהוי רק מצטרף אליהן ומשמש כראיית חיזוק. כנתון בסיסי: אם נקודת המוצא באשר למתלוננת היתה כי היא אמינה, הנה באשר למערער התרשמותו של בית המשפט היתה הפוכה: "....ועל כל אלה יש להוסיף את הרושם הבלתי אמין וזאת בלשון המעטה שעוררה עדותו בפנינו הן מבחינת תוכנה והן מבחינת התנהגות הנאשם על דוכן העדים" (עמ' 170). מכאן לבחינת ההתבטאויות. 29. לא אנסתי אף קטינה עם מעצרו של המערער ולפני כליאתו, נתבקש להגיב לעניין החשד באונס ותגובתו היתה: "לא אנסתי אף קטינה" (ת/3). החוקר הטיח בו מיד הכיצד ידע שמדובר בקטינה שהרי הדבר לא נאמר לו ותשובתו היתה "כי רק קטינה יכולה לטעון דבר כזה". להשלמת התמונה יש להבהיר כי לשוטר שעצר אותו – לא היה ידוע כי מדובר בקטינה. המערער עצמו לא טען כי הנתון הובא לידיעתו על-ידי המשטרה בטרם אמר מה שאמר. תוך עשיית שימוש במינוח מתחום מושגים אחר – ניתן להגדיר את הדברים כפליטת פה פרוידיינית. במינוח המשפטי מדובר באמירה השקולה לידיעת פרטים מוכמנים ובאופיה קרובה לראשית הודיה. בע"פ 216/74 גד כהן נ' מדינת ישראל, פד"י כ"ט(1) 340 עמ' 343-4 שהוא פסק הדין "המכונן" בנושא זה נאמר: הלכה היא בבית-משפט זה מימים ימימה שהודיות הנאשם, כמשמעותן בסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, לא רק הודיה מלאה בעובדות המוות את מעשה העבירה, אלא גם כל אימרה שיש בה כדי להפלילו או להחשידו במשמע (ע"פ 293/55 אברהם בן זאב דוד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י, כרך י, ע' 558; פי"ם, כרך כג, ע' 9), ועוד) – ועל התביעה הראיה שגם אימרה אשר כזאת ניתנה מרצון". לענייננו: אין מחלוקת על כך שהדברים נאמרו מרצון ומשכך, יש אכן ליחס להם את המשמעות של אימרה "שיש בה כדי להפלילו או להחשידו". וראה לעניין זה גם ע"פ 11331/03 קיס נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ט(3) 453 וכן ע"פ 4095/91 דורייב נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ו(3) 190. 30. מטבע הדברים – נתבקש המערער בעדותו בבית המשפט להסביר את הדברים. מדובר בשאלה צפויה, בסיסית ומתבקשת שהמערער התכונן לה. למרות זאת, עמודים רבים הוקדשו להתפתלותו של המערער תוך ניסיון לא צָלִיח להסביר את הדברים (וראה לעניין זה דבריה של כבוד השופטת וילנר בעמ' 196). מלאכת הערכת הראיות נתונה אומנם לבית המשפט השומע ורואה את העדים, יחד עם זאת הפרוטוקול במקרה הנוכחי הוא כמעט "נושם", התיעוד מלא וכולל אפילו את הערות הביניים של השופטים, באופן שמאפשר גם לערכאת הערעור להתרשם מהדברים, התרשמות בלתי אמצעית. קריאת הפרוטוקול מצביעה על כך שהמערער התבקש שוב ושוב על-ידי סנגוריתו שעשתה מאמצים עילאיים להנחותו, להסביר את הדברים, והסבר לא ניתן. לאחר שהסנגורית טענה כי העד בלחץ, התאפשר לו לשתות מים, לנוח, לחזור ולהסביר שנית, ואפילו להעלות את הסברו על הכתב (נ/1 נ/2), משום שטען שדרך זו תקל עליו. בית המשפט גילה כלפיו אורך רוח וגם לאחר שהשתהה בתשובתו (עמ' 72), ואמר מספר פעמים מה שרצה לומר, אפשר לסנגורית לחזור לשאלות בנושא זה, הגם שהנושא כבר מוצה (ראה עמ' 74). בסופו של יום, על דרך תשובה ניתן לדלות את הדברים הבאים: המערער לא חשב "שגדולה" אפשר לאנוס, ולא העלה בדעתו שמדובר בבחורה מעל גיל 16. הוא חשב "שכאילו" בחורה ששכב איתה – הגישה תלונה, אבל לא היתה בפועל אף בחורה מתחת לגיל 18 עמה קיים יחסי מין, לא נטען גם לחשש מפני תלונה ספציפית של אי מי. האמירה המסכמת אחרי ככלות הכל היא "לא יודע עלה בראש כאילו...". רק הסבר של ממש יכול היה לעקר מתוכנה את משמעותה של הידיעה על היות המתלוננת קטינה. אין כל הגיון ומשום כך גם אין כל אמינות בתשובה שרק קטינות אונסים. גם מי שרוכש השכלתו דרך ערוצי התקשורת למיניהם, חשוף מידי יום למעשי אונס שנעשים בבנות כל הגילים. גם כל חלקי התשובה האחרים – נעדרו כל הגיון ואמינות. לפיכך דברי המערער - כמוהם כמעט כהודיה. 31. במהלך חקירתו הוצגו למערער מספר תמונות של נערות שביניהן היתה גם תמונתה של המתלוננת – כפרט מוכמן. המערער זיהה את תמונתה של המתלוננת וידע גם לומר שהיא דתייה ושהיא נראית כמו ילדה בת 9. מאוחר יותר הסביר כי ראה את המתלוננת במסדר הזיהוי, וכך ידע לזהותה, הגם שאופן עריכת המסדר – לא אמור היה לאפשר לו זאת. במסגרת הביקור במקום – ביקר בית משפט קמא גם בתחנת המשטרה בה נערך המסדר, והגיע לכלל מסקנה כי בהתקיים צרוף נתונים ספציפי ויחודי, קיימת אפשרות שהמערער אכן יראה את המתלוננת. גם בהנחה שהתקיים אותו צרוף נתונים (ואין לעניין זה כל הנחת מוצא בדומה למתלוננת שהרי המערער לא היה אמין) ספק אם תגובותיו והידע שגילה באשר למתלוננת, למשל שהיא דתייה (נתון שעל נכונותו אין מחלוקת) או האמירה כי "היא נראית כמו ילדה" (ת/12 עמ' 2 ש' 47) מתיישבים עם הבחנתו בזמן מסדר הזיהוי. מכל מקום, אין סיבה שלא לקבל מסקנתו של בית משפט קמא שראה בדברים חוליה נוספת בהתבטאויותיו המפלילות. 32. דברים שאמר המערער במהלך הביקור במקום בדו"ח הביקור במקום מתועד כי מיד עם הגיעו למקום, אמר המערער לבאת כוחו: "בואנה זה לא היה ככה האור הזה, זה לא היה" תוך שהוא מצביע על הפלורוסנט שהוזכר לעיל. הדברים נשמעו על-ידי בא-כוח המדינה, ולשאלת בית המשפט אישר המערער את אמירתם. ההסבר שנתן מקורו בתמונות ששמשו כראיות, שאותן לדבריו ראה ואשר בהן רואים את הפרוז'קטור, אולם לא את הפלורוסנט. בית המשפט ציין כי הפרוז'קטור הוא בקצה השני של הבניין. עיון בתמונות מצביע על כך שספק, אם הן כשלעצמן יכולות היו להבהיר למתבונן בהן את פני השטח לענין אמצעי התאורה. אין מדובר בתמונות גדולות, שמבליטות את הממצאים. את הפלורוסנט לא רואים כלל. את הפרוז'קטור רואים במאמץ. לפיכך, הרושם הוא כי מדובר בהתבטאות של מי שהיה במקום, והאמרה נפלטה מפיו לפני שנתן לעצמו דין וחשבון על הדברים (דרך התנהגות אופיינית למערער, ככל שהדברים נחשפים בתיק זה). גם צורת הדברים חושפת רמת מעורבות שלכאורה מתבססת על התנסות ולא על ראיה סטרילית של התמונות: בואנה – זה לא היה ככה ... . מדוע לא לומר: "את זה לא רואים בתמונה", או אמירה ברוח דומה, אם אכן זה מקור הידע? ספק גם אם מי שלא היה במקום, יכול לקלוט ולהעריך מידית את השוני בנתונים ואת משמעותו, במיוחד כך על רקע התנהלותו של המערער במהלך הדיון. מי שנלחץ עד כדי חוסר יכולת לענות אפילו על שאלה שהתכונן לה רבות, ספק אם ניתן לייחס לו את התושייה המתבטאת בתפיסת התמונה הכוללת והתגובה המידית. 33. טענת האליבי המערער נחקר כאמור כ-3.5 חודשים לאחר האירוע. בפני עצמה – התקופה הארוכה אינה מאפשרת זכירת מעשיו בערב מסוים שעל כן לא ניתן לצפות שימציא אליבי לתאריך הרלוונטי. אולם – מסתבר כי המדובר היה בערב מיוחד מבחינת המערער. אחיו התחתן בערב הקודם והמשפחה כולה התכנסה בביתה של האם, לחגיגה שאחרי החגיגה. בהודעתו ת/12, טען המערער כי היה "מסטול" והלך לישון עם בואו לבית אמו בשעה 7-9 בערב. למרות זאת – מספר בני משפחה סיפקו לו מאוחר יותר מעין גירסת אליבי כאילו הצטרף אליהם לעישון בחוץ, והיה עמם עד השעות הקטנות של הלילה (טענה שלא נטענה על ידי המערער בהודעתו הנ"ל). בית משפט קמא לא נתן אמון בדבריהם וסבר כי מדובר בעדים שתיאמו גרסתם. תוך ראיה מקלה כלפי המערער – מדובר באליבי שלא הוכח, בהבדל מאליבי שהופרך שיכול לשמש אף סיוע מקום שזה נדרש (וראה ע"פ 6217/98 דניארוב נ' מדינת ישראל, תק-על 98(4), 663 ,עמ' 666 וכן ע"פ 70/87 דהן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 113, עמ' 123. 34. סוף דבר כל אחת מחטיבות הראיות די בה. השילוב של שתיהן אינו מותיר מקום גם לספק כל שהוא, ודאי לא ספק סביר. יפים לענין זה דבריו של הנשיא א' ברק בדנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' סולימאן אל עביד, פ"ד נ"א(1) 736, בעמ' 861: "ברי אפוא כי עצם קיומם של ספקות והתלבטויות אינו גורר אחריו בהכרח את זיכויו של הנאשם. לא כל ספק הינו "ספק סביר". לא כל תהייה או קושיה הם מן הסוג והמידה, שיש בהם כדי לקעקע את הרשעתו של נאשם ולהטיל ספק סביר באשמתו." אציע לחבריי לדחות את הערעור. באשר לענישה: על המערער הוטלו 4 שנות מאסר, גם בכך אין מקום להתערב. החדרת אצבעות לאיבר המין הוגדרה על-ידי המחוקק כאונס וכך יש לראות את הדברים. ספק בעיני, אם היה מקום לאמירתו של בית המשפט קמא, כי מדובר באונס שאינו במדרג החמור ביותר, במיוחד כך בהתחשב במיהותה של המתלוננת, אורח חייה, והפגיעה שהיווה המעשה בכל רקמת חייה. מדובר במעשה ברוטאלי ואכזרי לצד עבירת המין שבו. נסיבות חייו של המערער נלקחו בחשבון ושוקללו, ואולי אף שוקללו ביתר. לפיכך – אם תשמע דעתי ידחה הערעור כולו. ש ו פ ט ת השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר. ניתן היום, ט"ז באב התשס"ו (10.8.06). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06007520_Z03.doc אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il